La incidencia de la contribución a la seguridad social en la participación en las utilidades

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ARTÍCULO ORIGINAL

SANTOS, Edigar Bernardo dos [1], LISBOA, Julcira Maria de Mello Vianna [2]

SANTOS, Edigar Bernardo dos. LISBOA, Julcira Maria de Mello Vianna. La incidencia de la contribución a la seguridad social en la participación en las utilidades. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Año 06, Ed. 03, Vol. 12, pp. 125-156. Marzo de 2021. ISSN: 2448-0959, Enlace de acceso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/ley/seguridad-social

RESUMEN

El objetivo central de este artículo es analizar la relevancia jurídica de la participación de los trabajadores en los beneficios o resultados (PLR) de las empresas en relación con las normas de incidencia de la contribución social en la nómina y otros ingresos del trabajo. Busca responder a la pregunta del problema si, en el escenario jurídico brasileño, hay una incidencia de la contribución a la seguridad social – parte empresa y parte empleado – sobre los fondos recibidos por los trabajadores como PLR. El punto de partida es el análisis de la consonación de las disposiciones de la Ley N° 10.101 de 19 de diciembre de 2000, con el carácter ordenado final del sistema constitucional, considerando el origen histórico y la naturaleza jurídica del instituto y la jurisprudencia administrativa y judicial. Con este fin, la investigación documental se llevó a cabo en sitios web, libros y fallos de la Corte Suprema. La investigación en los documentos indica que, legalmente, no existe posibilidad de incidencia de la contribución a la Seguridad Social sobre las cantidades pagadas por las empresas a sus empleados como parte de los beneficios o resultados siempre que los requisitos de la legislación específica actualmente en vigor (Ley N° 10.101, de 19 de diciembre de 2000).

Palabras clave: Participación en los beneficios o resultados, incidencia, contribución a la seguridad social, naturaleza jurídica, empresas.

1. INTRODUCCIÓN

La participación de los empleados en los beneficios o resultados (PLR) de las empresas ha sido durante mucho tiempo un elemento extremadamente importante en términos de flexibilización de los derechos laborales, aumento de la competitividad de las empresas y, fundamentalmente, integración entre capital y mano de obra, así como fomentar la productividad.

En Brasil, en términos de gobierno constitucional, la Constitución de 1946 y los que la siguieron, incluida la Constitución vigente actualmente, 1988, mantuvieron el derecho de los trabajadores a participar en los beneficios de las empresas. Sin embargo, todos ellos dejaron la realización de este derecho a la Legislatura, que debe aprobar una ley ordinaria y específica, definiendo los criterios materiales aplicables. Por lo tanto, era un dispositivo constitucional de eficacia contenida, sin aplicabilidad inmediata (BRASIL, 1946; BRASIL, 1967; BRASIL, 1988).

Teniendo en cuenta que hasta 1994 la ley específica no había sido aprobada por el Congreso Nacional, el derecho de los trabajadores a participar en los beneficios y resultados de la empresa tampoco se había ejercido. Sin embargo, ese año, el gobierno emitió la Medida Provisional Nº 794, de 29 de diciembre de 1994, reeditada en el transcurso de cinco años, hasta que la Medida Provisional Nº 1.982, de 23 de noviembre de 2000, se convirtió en la Ley N° 10.101, de 19 de diciembre de 2000, que tenía el propósito de regular la participación de los trabajadores en los beneficios o resultados de la empresa (BRASIL, 1994; BRASIL, 2000).

No obstante, cabe destacar que el estudio de la participación de los trabajadores en los beneficios o resultados de las empresas debe basarse necesariamente, además de tener en cuenta lo dispuesto en la Ley Nº 10.101, de 19 de diciembre de 2000, basada en todas las normas laborales, societarias y fiscales pertinentes, éstas en lo que respecta a la contribución a la Seguridad Social en la nómina y a la deducibilidad de la participación en los resultados fiscales de las empresas.

Por lo tanto, pretende definir, en el escenario jurídico brasileño, si existe una incidencia de la contribución a la seguridad social -parte de la empresa y del empleado parcial- sobre las cantidades recibidas por los trabajadores en virtud de los derechos del PLR.

Para ello, para demostrar la relevancia del tema, se realizó una breve encuesta en la página web del Consejo Administrativo de Apelaciones Fiscales, utilizando el término “PLR”, acrónimo para el reparto de beneficios. La primera sentencia declaró, apartado 206-00397, data de febrero de 2008; haciendo la misma investigación para el rango de 02/2008 a 01/2012, se encontraron 43[3] sentencias; repitiendo el procedimiento para el intervalo del 02/2012 al 01/2016, se encontraron 293[4] sentencias; por último, aplicando el mismo procedimiento para el intervalo 02/2016 al 01/2020, se identificaron 332[5] sentencias. Cabe destacar que los procesos se refieren al cobro de las cotizaciones a la Seguridad Social sobre las cantidades pagadas como PLR.

Teniendo en cuenta el fuerte aumento del número de controversias entre las autoridades fiscales y los contribuyentes vinculadas a la incidencia de la contribución a la seguridad social en el PLR pagado por las empresas a sus empleados, estudiar el asunto en profundidad, evaluar los argumentos de ambas partes, se hizo extremadamente relevante. En cuanto a la untying del presupuesto salarial, definido por la propia Constitución, no hay divergencia, como se verá a lo largo de este artículo. Por otro lado, en cuanto a los procedimientos establecidos en la Ley N° 10.101, de 19 de diciembre de 2000, no hay consenso sobre casi nada.

2. PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS Y RESULTADOS

2.1 BREVE HISTORIA

El propósito de promover la participación de los empleados en los beneficios corporativos no es un fenómeno reciente; hay registros que se remontan a los inicios de la Revolución Industrial. Así, ya en 1797, la última década del siglo XVIII, se identificaron registros de un sistema de reparto de beneficios en una industria del vidrio en los Estados Unidos. En Francia, el primer registro sobre el tema data de 1812: un decreto de Napoleón Bonaparte que otorga el reparto de beneficios a los artistas de la Comédie-Française. También en Francia, en 1842, el industrial Monsieur Leclaire, al cerrar su balance y determinar el beneficio, decidió entregar a sus empleados, sin ninguna explicación, una parte considerable del resultado obtenido en el negocio (FAYOL, 1989; LOBOS, 1990; SUSSEKIND, 1991).

En 1916, al problema de la cuestión, analizando la posibilidad de implementar la participación de los empleados en los beneficios, Fayol (1989) declaró que no sólo era una idea seductora, sino también una posibilidad de acuerdo entre el capital y el trabajo.

En términos de gobierno constitucional, el primer registro se dio en la Constitución Política de México de 1917, el hito inaugural del constitucionalismo social, que, en su art. 123, punto VI, define el instituto (MÉXICO, 1917):

VI – El salario mínimo que deberá disfrutar el trabajador será el que se considere suficiente, atendiendo las condiciones de cada región, para las necesidades normales de la vida del obrero, su educación y sus placeres honestos, considerándolo como jefe de familia. En toda empresa agrícola, comercial, fabril o minera, los trabajadores tendrán derecho a una participación en las utilidades, que será regulada como indica la fracción IX. (nuestro grifo)

En Brasil, la participación de los trabajadores en los beneficios de las empresas se constitucionalizó por primera vez con la llegada de la Constitución Federal (CF) de 1946, que, en su artículo 157, punto IV, tenía: “la participación obligatoria y directa del trabajador en los beneficios de la empresa, en los términos y por la forma en que la ley determina” (BRASIL, 1946).

A raíz de esto, el CF de 1967, en su artículo 158, punto V, garantizaba la “integración del trabajador en la vida y desarrollo de la empresa, con participación en los beneficios y, excepcionalmente, en la gestión, en los casos y condiciones que se establecen” (BRASIL, 1967). Enmienda Constitucional Nº 1 de 1969, que para muchos representa una nueva Constitución, prácticamente repetida, en el artículo 165, punto V, el texto de 1967.

Así, todas las constituciones, a partir de 1946, incluida la de 1988, mantenían el derecho de los trabajadores a participar en los beneficios de las empresas. Sin embargo, todos ellos dejaron la realización de este derecho al Congreso Nacional, porque dependía de la ley ordinaria que presciba de las definiciones específicas aplicables. Para Sólon de Almeida Cunha (1997), la aplicación de este derecho estaba condicionada a la publicación de una ley para que no estuviera en el plan de los propósitos. Sin embargo, hasta la emisión de la Medida Provisional Nº 794, de 29 de diciembre de 1994, nunca se ejercieron los derechos de los trabajadores.

A su vez, la legislación infraconstitucional comenzó a tratar el reparto de beneficios como dinero de los salarios como todavía en 1967. El artículo 621 de la Consolidación de las Leyes Laborales (CLT), tal como figura en el Decreto-Ley N° 229, de 28 de febrero de 1967, creó la siguiente posibilidad: “Los Convenios y Acuerdos pueden incluir entre sus cláusulas disposiciones sobre la constitución y el funcionamiento de comisiones conjuntas de consulta y colaboración, a nivel de la empresa y sobre el reparto de beneficios”. (BRASIL, 1967).

En la misma línea de razonamiento, en 1985, el Tribunal Laboral formó jurisprudencia reconociendo la participación en los beneficios como monto salarial, lo que llevó al Tribunal Superior de Trabajo (TST) a la edición del Resumen de La Expresión Nº 251, en el mismo año, definiendo que “la parte de los beneficios de la empresa, generalmente pagada, tiene un carácter salarial para todos los fines legales” (BRASIL, 1985, DJU de 13/01/86).

La falta de una ley específica que regule el mando constitucional y la caracterización, por parte de la Corte de Trabajo, de la participación en los beneficios como dinero salarial fueron factores determinantes para que el instrumento no se aplicara en Brasil con la amplitud que se produjo después de la promulgación de la Ley N° 10.101, de 19 de diciembre de 2000.

Con la llegada de la Constitución Federal de 1988, el instituto (PLR) ya había obtenido nuevos contornos, ya que el constituyente, atento a los obstáculos encontrados en el pasado, se encargó de desvincular expresamente la participación en los beneficios de la remuneración del trabajador. Además, incluyó el término “o resultados”, añadiendo la “R” al PL, que llegó a llamarse participación en los beneficios, o PLR. El artículo 7, apartado XI, de la CF/88 tiene el siguiente tenor:

Arte. 7º Estos son los derechos de los trabajadores urbanos y rurales, además de otros destinados a mejorar su situación social: […]

XI – participación en beneficios, o resultados, desvinculados de la remuneración y, excepcionalmente, participación en la gestión de la empresa, tal como lo define la ley; (nuestro grifo)

A diferencia de los mandatos constitucionales anteriores, 1946, 1967 y 1969, que nunca fueron regulados en el ámbito de aplicación de la infraconstitucional, la disposición, esta vez, fue regulada inicialmente por la Medida Provisional Nº 794, de 29 de diciembre de 1994, reeditada durante los cinco años, hasta que la Medida Provisional Nº 1.982, de 23 de noviembre de 2000, se convirtió en la Ley Nº 10.101 , de 19 de diciembre de 2000.

2.2 CONCEPTO PLR

Hay varias definiciones de participación en los beneficios y resultados, y su concepto puede variar de un país a otro. Entre los conceptos encontrados, destacan el de Costa (1997), para quien es una división de parte de los beneficios de una empresa con el fin de recompensar a sus empleados, en la medida en que alcancen los objetivos propuestos; y Martins (2015), para quien el empleador distribuye a los empleados los resultados positivos, ya que colaboraron para obtenerlos. En otras palabras, se puede conceptualizar el reparto de beneficios como una forma de remuneración complementaria al empleado, con la que se garantiza una parte de los beneficios obtenidos por la empresa económica en la que participa.

2.3 NATURALEZA JURÍDICA DEL PLR

La naturaleza jurídica de la participación de los trabajadores en los beneficios o resultados de las empresas ha sido objeto de grandes controversias en los círculos académicos y jurídicos. En la doctrina hay tres posiciones divergentes: una que considera el reparto de beneficios como salario; otro que aduce que la naturaleza jurídica se deriva del contrato de empresa; y un tercero que considera que el reparto de beneficios sería una especie de contrato sui generis, es decir, una transición entre el contrato de trabajo y el contrato de asociación (NASCIMENTO, 2011).

Para los proponentes de la teoría que consideraban el reparto de beneficios como salario, la base jurídica era el artículo 457 del CLT (caput y párrafo 1):

Arte. 457. La remuneración del empleado se entiende, a todos los efectos legales, además del salario adeudado y pagado directamente por el empleador, como pago del servicio, las propinas que recibe.

§ 1 – El salario incluye el monto fijo estipulado, los bonos legales y las comisiones pagadas por el empleador.

La tesis fue defendida, entre otros, por José Martins Catharino (1994), para quien, al ser el efecto de un contrato de trabajo, el porcentaje de los beneficios obtenidos se configura como salario, la misma idea defendida por Délio Maranhão (1993) y, también, por Luiz José de Mesquita (apud NASCIMENTO, 2011), que lo ve como parte de la remuneración.

Para esta corriente de pensamiento, el reparto de beneficios corresponde a una amortización pagada por el empleador al empleado, caracterizando una retribución que se puede confundir con el bono o el porcentaje. Sumando el pago habitual, se configuraría la naturaleza salarial del reparto de beneficios (MARTINS, 2015).

Esta teoría tuvo gran importancia en la escena nacional hasta el advenimiento de la Constitución de 1988, habiendo estado acompañada de grandes nombres de doctrina, como los cuatro autores mencionados anteriormente, y por el poder judicial, que en ese momento llegó a formar jurisprudencia en el Tribunal Superior del Trabajo. Sin embargo, perdió relevancia con la promulgación de la Constitución de 1988, que tenía, en el punto XI del artículo 7, que los trabajadores urbanos y rurales tienen garantizada la participación en los beneficios o resultados de las empresas desvinculadas de la remuneración:

Arte. séptimo. Estos son los derechos de los trabajadores urbanos y rurales, además de otros que tienen como objetivo mejorar su condición social: […] XI – participación en los beneficios, o resultados, separados de la remuneración, y, excepcionalmente, la participación en la gestión de la empresa, según lo definido por la ley.

Párrafo 4 del art. 218 de la Constitución, que establece que “[la] ley apoyará y alentará a las empresas […] que practiquen sistemas de remuneración que aseguren al trabajador, desvinculado del salario, la participación en las ganancias económicas derivadas de la productividad de su trabajo [ …]. “.

La segunda corriente doctrinal, representada por Van Gestel y Cesarino Júnior, argumentó que la participación en los beneficios se debería a los estatutos sociales (estatutos o estatutos sociales), la llamada affectio societatis. Para esta corriente doctrinal, que se originó en la Doctrina Social Católica, la participación en las utilidades transformaría al empleado en un socio de la empresa. El Papa Pío XI, en la Encíclica Quadragésimo ANNO (1931), afirmó: “[…] en las actuales condiciones sociales es preferible, donde es posible mitigar los contratos laborales combinándolos con los de la sociedad, como ya se ha comenzado a hacer. hecho. de diferentes formas sin poca ventaja para los trabajadores y jefes. ”, en el que también se decía que“ los trabajadores y funcionarios son considerados socios en el dominio o en la gestión, o comparten las ganancias ”.

También sobre el tema, Van Gestel (1956) aboga por tres posibilidades para integrar al trabajador en la empresa: participación en los beneficios, cogestión y copropiedad.

En un razonamiento aproximado, Cesarino Júnior (1965, p. 19) dice que el reparto de beneficios, además de ser obligatorio, directo y accionista, es la mejor manera de resolver el problema social, afirmando: “seamos capitalistas proletarios para evitar que los capitalistas se conviertan en proletarios”.

Sin embargo, esta corriente no cuenta actualmente con el apoyo de importantes adoctrinadores, como Cunha (1997) y Martins (2015), que presentan, respectivamente, las siguientes razones: la participación no caracteriza erróneamente el contrato de trabajo y los trabajadores no asumen los riesgos de la empresa, como socios, ni tampoco sus accionistas.

Por último, otra característica del contrato de empresa que elimina esta teoría es que, cuando una persona es socia de una empresa, es decir, posee acciones o acciones en ella, debe asumir los riesgos de la empresa. Y esto es lo contrario de lo que le sucede al empleado, que participa sólo en ganancias, pero no puede ser considerado responsable de posibles pérdidas. Por lo tanto, la mera participación en los beneficios no hace que el empleado sea socio de la empresa, ya que el contrato de trabajo sigue vigente.

Para la tercera corriente, la participación en los beneficios es una especie de contrato sui generis, ya que es una transición entre el régimen salarial y el régimen empresarial, ya que permite que el trabajador se encuentre en una condición más favorable para disfrutar de las ventajas del capital. Los partidarios de esta corriente son Nascimento (2011), Martins (2015) y Cunha (1997).

El reparto de beneficios, para esta corriente, no se caracteriza por ser salario ni convertir al empleado en socio de la empresa, resistiendo la relación laboral (MARTINS, 2015). Es sólo una manera para que el trabajador participe en la empresa mediante la distribución de los beneficios obtenidos por la empresa con la ayuda del trabajador.

Por lo tanto, para esta corriente, PLR es una forma de transición entre el contrato de trabajo y el contrato de empresa, es decir, a primera vista, tiene un carácter jurídico mixto o sui generis; esto se debe a que PLR es una disposición aleatoria, dependiente de la existencia de beneficios, que no depende de la condición de socio, sino más bien de la existencia del contrato de trabajo, resultante de la condición de empleado y el mantenimiento de su subordinación (MARTINS, 2015).

Por otro lado, PLR es una figura contractual característica del moderno instituto de negociación colectiva, ya que los empleadores y los empleados, con la participación del sindicato, concluyen acuerdos para participar en el resultado financiero, resultado del esfuerzo común (BALERA y SIMÕES, 2014).

La mejor definición para el carácter jurídico del PLR parece ser la dada por la Ley N° 10.101 de 19 de diciembre de 2000, que, en su artículo 1, define: “Esta Ley regula la participación de los trabajadores en los beneficios o resultados de la empresa como instrumento de integración entre capital y trabajo y como incentivo a la productividad, de conformidad con el Art. 7. , punto XI, de la Constitución.” (nuestro grifo). Por lo tanto, manifestación categórica de la naturaleza jurídica del instituto.

El explanador de la Medida Provisional Nº 794, de 29 de diciembre de 1994 (BRASIL, 1995), que fue la primera especie normativa expedida para regular el artículo 7, punto XI, del CF/88, aclara que el PLR se basa en:

[…] negociación libre entre empleadores y empleados, que deben establecer conjuntamente los mecanismos para aumentar la productividad, la frecuencia de distribución y otros criterios y condiciones, en busca de la parte viable y justa de los beneficios o resultados a distribuir.

Después de presentar los beneficios a los empleados por la percepción de una parte del beneficio, el mencionado informe explanamis destaca que:

[…] la posibilidad de que las cantidades pagadas a los trabajadores sean deducidas como un gasto, con el fin de calcular el beneficio real, además de no constituir la base para calcular cualquier cargo laboral o de seguridad social, es un fuerte incentivo para el empleo de la mano de obra y la producción.

Todavía en la misma línea de razonamiento, de una manera cristalina, Balera y Simões (2014) dicen que la proporción de beneficios de los que se benefician los empleados es un “derecho constitucional social”.

En otras palabras: si el reparto de beneficios no tiene ninguna característica de salario, tampoco transforma al empleado en un socio del empleador. En otras palabras, PLR es una especie de contrato sui generis, siendo una transición entre el régimen salarial y el régimen corporativo, porque permite al trabajador una condición más favorable para disfrutar de las ventajas del capital. Hay que añadir que la definición dada por el artículo 1 de la Ley Nº 10.101 figura en este concepto.

En resumen, se produjo un cambio sustancial en la naturaleza jurídica del PLR a partir de la Constitución de 1988, cuyo art. 7, inciso XI, separó expresamente esta parte de la retribución. En consecuencia, la participación en las utilidades ya no constituye un salario en el ordenamiento jurídico brasileño (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2014), razón por la cual no puede ser la base para la imposición de cotizaciones a la seguridad social en la nómina. Eso es lo que se analiza.

2.4 NO INCIDENCIA DE LA CONTRIBUCIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL PLR

Con el fin de analizar si hay un impacto de la contribución a la seguridad social en la participación de los empleados en los beneficios o resultados de las empresas, tomaremos, desde el principio, una comparación entre el Art. 195, punto I, punto ‘a’, y art. 7, punto XI, del CF.

La primera disposición mencionada otorga a la Unión una competencia fiscal para establecer la contribución a la seguridad social, mientras que la segunda disposición establece una regla restrictiva de la competencia asignada. Los siguientes son transcribir los textos a comparar:

Arte. 195. La seguridad social será financiada por la sociedad en su conjunto, directa e indirectamente, de acuerdo con la ley, a través de recursos de los presupuestos de la Unión, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios, y las siguientes contribuciones sociales:

I – el empleador, la empresa y la entidad tratada como tal en la forma de la ley, incidentes en:

a) la nómina y otros ingresos del trabajo pagados o acreditados, en cualquier capacidad, a la persona que le presta su servicio, incluso sin vínculos laborales; (nuestro grifo)

Arte. 7º Estos son los derechos de los trabajadores urbanos y rurales, además de otros destinados a mejorar su situación social: […]

XI – participación en beneficios, o resultados, separados de la remuneración, y, excepcionalmente, participación en la gestión de la empresa, tal como se define por la ley; (nuestro grifo)

Si, por un lado, el art. 195, inciso I, línea ‘a’, atribuye al Sindicato la competencia para instituir el aporte a la seguridad social en la nómina y otros ingresos del trabajo pagados o acreditados, de cualquier forma, a la persona que lo proporciona, incluso sin fianza empleo ”, en cambio, el inciso XI del art. 7, también de la CF, excluyó expresamente el carácter remunerativo de la participación de los empleados en las utilidades o resultados de la empresa. Comparando las dos normas, se desprende que la primera (art. 195) define los hechos jurídicos que pueden formar parte de la hipótesis de incidencia, mientras que la segunda (art. 7, inciso XI) excluye, también expresamente, la participación de los empleados en la beneficios o resultados obtenidos por la empresa en el ámbito de la hipótesis de incidencia del impuesto en debate.

Por lo tanto, la capacidad de instituir dicho impuesto no puede lograr la participación en los beneficios de la empresa obtenidos por los trabajadores. En otras palabras, el pago del PLR está fuera del ámbito de aplicación de la competencia fiscal conferida a la Unión por el artículo 195, letra I), letra a), del CF. En este mismo sentido, Balera y Simões (2014) dan una explicación esclarecedora, cuando dicen que el beneficio fiscal que la Constitución Federal ha introducido sobre lo que se paga como parte de los beneficios o resultados es una regla de inmunidad, es decir, “la regla de inmunidad dibuja el sitio imponible, ahorrando espacio en el que el Estado puede afectar a la propiedad privada” (p.176).

Por lo tanto, dado que PLR está claramente excluido del concepto de remuneración, por supuesto, la contribución social a que se refiere el artículo 195, punto I, punto i, letra a” del CF no puede tener en cuenta dicho PLR en la definición del hecho de que genera la contribución a la seguridad social, ni el PLR puede integrar la característica cuantitativa de este hecho generador. En otras palabras: el reparto de beneficios o los resultados no pueden actuar como un apoyo técnico a la fiscalidad, y es en cierto modo un hecho no jurídico en el sentido del derecho tributario. Por otro lado, es cierto que corresponde al legislador infraconstitucional definir el hecho de que los impuestos están generando impuestos, pero también es cierto que esta definición jurídica debe hacerse en los términos ilustrados por la Carta Política, y no puede faltar al respeto a las limitaciones constitucionales a la potestad tributaria (HARADA, 2005).

El PLR, por supuesto, no forma parte del concepto de salario, ni de las ganancias habituales, que es el presupuesto eventual e incierto. Además, el art. 7, XI, de la propia Constitución asegura al trabajador “reparto de beneficios, o resultados, separado de la remuneración”. En otras palabras, se encarga de una ley que no se confunde con la remuneración por el trabajo realizado (FREIRE, 2016).

En esta línea de razonamiento, para Balera y Simões (2014), la participación es una fórmula del capitalismo humanista y no puede confundirse de ninguna manera con la expresión “ingresos del trabajo” que aparece en el punto I a) del artículo 195 del CF.

En resumen, el legislador constituyente, de conformidad con el punto XI del art. 7 de la CF, con el objetivo de fomentar la productividad y la integración entre el capital y el trabajo, excluido del ámbito de ejercicio de la competencia impuesta asumida en el art. 195, punto I, apartado a, del CF, toda la importancia que pueda ser remunerada por la empresa como parte de los beneficios o resultados. Por lo tanto, no hay duda de la imposibilidad de incidencia de la cotización a la Seguridad Social sobre las cantidades pagadas por las empresas a sus empleados bajo el título de participación en los resultados.

En términos de legislación infraconstitucional, la competencia fiscal conferida a la Unión por el artículo 195, punto I, punto a’, de la CF, se ejerció mediante el mandato definido por el artículo I del artículo 22 de la Ley N° 8.212, de 24 de julio de 1991 (BRASIL, 1991), en los siguientes términos:

Arte. 22. La contribución a la empresa, destinada a la Seguridad Social, además de lo dispuesto en el Art. 23, es:

I – veinte por ciento de la remuneración total pagada, adeudada o acreditada a cualquier garantía, durante el mes, a los empleados asegurados y trabajadores solteros que le prestan servicios, con la intención de devolver el trabajo, cualquiera que sea su forma, incluyendo propinas, las ganancias habituales en forma de servicios públicos y anticipos derivados del ajuste salarial, o por los servicios realmente prestados , ya sea por el tiempo disponible para el empleador o el responsable del servicio, de conformidad con la ley o el contrato o, además, un convenio colectivo de trabajo o acuerdo o juicio normativo. (nuestro grifo)

Por otra parte, la desconexión del PLR de los importes salariales, determinada por el artículo XI del artículo 7 de la CF, fue expresamente reconocida por el artículo 28, apartado 9, apartado “j”, de la Ley Nº 8.212, de 24 de julio de 1991, transcrita a continuación:

Art. 28. El salario de cotización se define como: […]

§ 9 – El salario de contribución a los efectos de esta Ley no es exclusivamente:

j) participación en los beneficios o resultados de la empresa, cuando se paguen o acredite de conformidad con la ley específica; (nuestro grifo)

Así, cabe señalar que el punto I del artículo 22 de la Ley Nº 8.212, de 24 de julio de 1991, que define las hipótesis de la incidencia de la cotización a la Seguridad Social en todas las retribuciones pagadas, conferidas a cualquier título, durante el mes, a los trabajadores asegurados, todos los cuales tienen el deber de interpretarse con la exclusión de las cuotas relacionadas con la participación en los beneficios o resultados que , a su vez, una vez inmunizado por la Constitución, nunca pudo integrar la base para calcular la contribución a la seguridad social sin ofender fuertemente el texto constitucional (HARADA, 2005).

Tras el mandamiento constitucional de la parte final del punto XI del artículo 7 de la CF, “tal como lo define la ley”, el párrafo “j” del apartado 9 del artículo 28 de la Ley N° 8.212, de 24 de julio de 1991, condiciona la validez del instituto PLR al pago o al crédito de conformidad con el Derecho específico.

Al regular el instituto, a través de la Ley N° 10,101 de 19 de diciembre de 2000, el legislador ordinario no hizo obligatoria la participación de los empleados en los beneficios, ya que no estableció una sanción por la ausencia del derecho. El instrumento jurídico objeto de debate se limitó a alentar a la empresa a establecer una distribución de beneficios mediante la eliminación de las cargas salariales, laborales y de seguridad social sobre el pago efecoado a este respecto, además de permitir la deducibilidad de la participación en el régimen de competencias, incluso si el pago se produce en el período posterior (FREIRE, 2016).

En este sentido, el apartado 3 del artículo 3 de la Ley Nº 10.101:

§ 3 – Todos los pagos efectuados como resultado de planes de participación en los beneficios, mantenidos espontáneamente por la empresa, pueden ser compensados con las obligaciones derivadas de los convenios colectivos de trabajo o acuerdos relacionados con el reparto de beneficios. (nuestro grifo)

El texto legal en discusión, Ley Nº 10.101, presenta una preocupación visible para garantizar que el PLR se negocie entre las partes (empresa y empleados). Además, ha prestigioso la participación de los trabajadores a la hora de determinar la participación indirecta obligatoria de un representante sindical y la participación directa de una comisión elegida por ellos, estableciendo las siguientes normas materiales:

a. 1 – Clasifica el PLR como un instrumento de integración entre el capital y el trabajo y como incentivo a la productividad, de conformidad con el art. 7, punto XI, de la Constitución.

B. 2 – Determina que PLR será objeto de negociación entre la empresa y sus empleados, a través de: I – comité conjunto; o II – convenio colectivo o acuerdo.

C. 2, párrafo 1 – Determina que, de los instrumentos resultantes de la negociación, debe haber normas claras y objetivas relativas a la fijación de los derechos sustantivos de participación y las normas adjetivas.

d. 2, párrafo 2 – Determina que el instrumento de acuerdo celebrado se presentará ante el sindicato de trabajadores.

e. 3 – Define que PLR no sustituye ni complementa la remuneración debida a ningún trabajador, ni constituye una base de incidencia de ningún cargo laboral, no aplicando a él el principio de regularidad.

f. 3, párrafo 2 – Veda anticipación o distribución de valores bajo PLR más del doble en el mismo año calendario y a una tasa diaria de menos de un trimestre calendario.

g. 3º, párrafo 3º.- Permite la compensación de los pagos realizados como consecuencia de planes propios con las obligaciones derivadas de convenios o convenios colectivos, es decir, permite la coexistencia de más de un plan.

Es en este punto que surge la disputa entre el Impuesto y el Contribuyente: por un lado, el Estado, carente de recaudación, trata a toda costa de caracterizar erróneamente los planes de participación de los empleados en los resultados de las empresas; Por otro lado, los contribuyentes, presionados por la competencia y los altos costos, ven el PLR como una alternativa para estimular la producción a costos reducidos.

En esta línea de razonamiento, el Estado brasileño, según Balera y Simões (2014), con un miedo exagerado al fraude, termina poniendo bajo sospecha ciertos esquemas que albergan planes de este contenido, porque entiende que pueden ser utilizados para disfrazar ciertos ajustes salariales.

Teniendo en cuenta que, una vez que el pago se caracteriza por ser una participación en los beneficios o resultados, no hay manera de sostener legalmente la existencia de impuestos, el Estado, a través de la supervisión del Servicio Brasileño de Impuestos Internos (RFB), comenzó a aferrarse a los aspectos materiales de la ley reguladora del PLR. Así, para cada una de las normas establecidas por la Ley, los agentes fiscales crean un argumento para caracterizar erróneamente los planes elaborados por los contribuyentes, siendo los principales:

a. ausencia de pruebas de la elección de los empleados a la comisión[6];

b. ausencia de normas claras y objetivas sobre la fijación de derechos sustantivos de participación y normas adjetivas[7];

c. falta de definición previa de pacto y metas, que se definen durante el año calendario[8];

d. ausencia de participación del sindicato que represente a la categoría[9];

e. ausencia de prueba de la presentación del acuerdo en el sindicato[10]; y

f. el objetivo de sustituir o complementar la remuneración debida a los trabajadores a través de las cantidades pagadas[11].

Por lo tanto, se creó un enorme litigio: por un lado, las Autoridades Fiscales cuestionan una gran parte de los programas que están sujetos a supervisión; por otro lado, los contribuyentes están sujetos a costos muy altos para manejar la disputa. Además, el tribunal administrativo ha estado decidiendo, en la mayoría de los casos, a favor de las Autoridades Tributarias, consolidando la jurisprudencia administrativa en el sentido de que existe la incidencia de la cotización a la Seguridad Social, ya que se evaluará en profundidad en el punto 6.

2.4.1 BÚSQUEDA DE MEJORA LEGISLATIVA

La participación en las utilidades o resultados, no relacionada constitucionalmente con la remuneración pagada a los empleados, goza de inmunidad fiscal objetiva. Por expresa objetividad constitucional, la facultad de instituir la contribución social a que se refiere el art. 195, ítem I, línea “a”, del CF, enfocándose en el monto pagado por la empresa a los respectivos empleados como participación en las ganancias o resultados. Por lo tanto, legalmente, no existe la posibilidad de que la contribución a la seguridad social se cobre sobre los montos pagados por las empresas a sus empleados como participación en las ganancias o resultados.

Sin embargo, el estado busca a toda costa cobrar. Utiliza los criterios materiales establecidos por la Ley N° 10.101, de 19 de diciembre de 2000, para tratar de caracterizar erróneamente los planes de participación adoptados por las empresas junto con sus empleados.

Cabe destacar que los criterios materiales establecidos por la Ley N° 10.101, especialmente los determinados por el párrafo 1[12] del art. 2, son muy abiertos y dan margen a la interpretación de los agentes fiscales, que utilizan esta posibilidad para caracterizar erróneamente dichos planes de reparto de beneficios o resultados, aumentando así el número de controversias.

Por otra parte, el Congreso Nacional, en 2020, aprobó la Ley N ° 14.020, de 6 de julio de 2020, que modificó algunos de los requisitos materiales establecidos por la Ley N ° 10.101, que a nuestro juicio pretende hacer los requisitos de dichos objetivos y con ello reducir los conflictos con los contribuyentes. Entre los cambios introducidos en la Ley N ° 10.101 por la ley en cuestión, se destacan los siguientes: (i) flexibilización de la participación obligatoria de un representante sindical en la categoría respectiva al permitir que la comisión inicie y concluya sus tratos, si el sindicato miembro no indica su representante en un plazo máximo de 10 (diez) días consecutivos, luego de ser notificado por la comisión (enmienda introducida por el párrafo 10 art. 2 de la Ley de 10.101); y (ii) definición del término para el fin de la negociación anterior, validación del entendimiento de que, para la institución de una PLR, se respetará la autonomía de la voluntad de las partes contratantes y prevalecerá frente al interés de terceros (modificación introducida por la inserción de los párrafos 6 y 7 al artículo 2 de la Ley 10.101); y (iii) aclaración de que el incumplimiento de la periodicidad establecida en el § 2 del art. 3 de la Ley 10.101 invalida exclusivamente los pagos realizados en desacuerdo con la norma (modificación introducida por la inserción del párrafo 8 al art. 2 de la Ley 10.101). Aparentemente, este cambio legislativo debería minimizar los conflictos entre las Autoridades Tributarias y los contribuyentes, ya que ha reducido buena parte de los espacios para las interpretaciones subjetivas por parte de los inspectores.

Por último, las cuestiones relacionadas con la incidencia de la cotización a la Seguridad Social en materia de pagos PLR han sido, durante mucho tiempo, objeto de interminables contradicciones en la jurisprudencia, ya sea en el ámbito administrativo o judicial. Esto es lo que se está evaluando, empezando por la jurisprudencia administrativa.

2.5 CASO DE LA CORTE ADMINISTRATIVA – CARF

Considerando la consolidación de la jurisprudencia en el sentido de que, efectivamente, no hay incidencia de la contribución a la seguridad social en el PLR, porque la Carta Magna así lo determina, por lo que los montos pagados por el PLR están fuera de la hipótesis de incidencia de la contribución a la seguridad social en la hoja salarial, es necesario que los programas cumplan con la Ley N° 10.101.

Cabe destacar que el debate sobre la incidencia de la contribución a la Seguridad Social en los montos pagados por PLR se limitó a los aspectos formales de la implementación y aplicación del programa PLR, sin discusión sobre la incidencia de la contribución a la seguridad social en las hipótesis en las que el programa PLR cumple con los requisitos establecidos por la Ley N° 10,101. Sin embargo, las normas establecidas por la norma objeto de debate son bastante abiertas y, por lo tanto, sujetas a diversos intepretações, especialmente las contenidas en el párrafo 1 del artículo 2 de dicha Ley, que exige “normas claras y objetivas relativas a la fijación de los derechos sustantivos de participación y las normas adjetivas”.

En vista de esta disposición legal, surge la siguiente pregunta: estas normas deben ser “claras y objetivas” en la interpretación de quién – el agente fiscal o el contribuyente?

Los pagos efectuados por las empresas en el marco del PLR han sido evaluados con frecuencia por el Servicio Brasileño de Impuestos Internos, que, utilizando la vaguedad de la norma, a menudo ha caracterizado erróneamente los planes de participación en los beneficios implementados por los contribuyentes y ha cobrado la contribución a la seguridad social sobre las cantidades pagadas como PLR.

En esta coyuntura, el Consejo Administrativo de Apelaciones Tributarias (Carf), como órgano administrativo encargado de la revisión definitiva de la liberación tributaria, ha sido exigido para analizar las numerosas evaluaciones realizadas por los agentes de la RFB y ha decidido si los planes PLR establecidos por los contribuyentes cumplían o no los requisitos legales para el disfrute de la hipótesis de no incidencia de la cotización a la Seguridad Social en los respectivos valores (KIRALYHEGY y PINTO , 2013).

La jurisprudencia de Carf se ha consolidado en el sentido de que los acuerdos PLR deben cumplir las siguientes condiciones:

a. participación de los empleados en la negociación del plan, debidamente elegidos;

b. participación de un miembro del sindicato que represente a la categoría en las comisiones creadas para negociar el pago del PLR;

c. existencia de normas claras y objetivas para la distribución de valores;

d. presentación del acuerdo en la unión de categorías; y

e. pago de cuotas relacionadas con el reparto de beneficios.

En resumen, el entendimiento del órgano jurisdiccional es que, a partir de la lectura de los artículos 2 y 3 de la Ley Nº 10.101, se cree que la base de la legitimidad de un plan PLR son principalmente: la intervención del sindicato y la participación de los empleados en la negociación del plan; existencia de normas claras y objetivas para la distribución de los valores; el momento del contrato y la periodicidad del pago de cuotas vinculadas a PLR (CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS. Sentencia N° 2402-007.624, 4ª Sala / 2ª Clase Ordinaria, sesión de 8 de octubre de 2019).

En nuestra opinión, el requisito de “existencia de normas claras y objetivas para la distribución de valores” se hace prácticamente imposible de cumplir, ya que la interpretación es responsabilidad del agente fiscal, y la Cámara Alta de Apelaciones Fiscales (CSRF) ha decidido, en la abrumadora mayoría de los casos, por voto de calidad y basado únicamente en la acusación del agente fiscal, como se verá en detalle a continuación.

Teniendo en cuenta que, a falta de alguno de los requisitos descritos anteriormente, el tribunal ha decidido por la incidencia de la cotización a la Seguridad Social sobre las cantidades abonadas por el PLR, así como teniendo en cuenta la dificultad de cumplimiento, por parte del contribuyente, de la exigencia de “existencia de normas claras y objetivas para la distribución de valores”, era prácticamente imposible obtener una decisión favorable al contribuyente en la Cámara Alta de Apelaciones Fiscales.

En una encuesta realizada en el sitio web de Carf, utilizando únicamente las sentencias cuyo tema en discusión era el PLR y tomando como fecha inicial el 1 de febrero de 2019 y, como término final, el 26 de febrero de 2020, 48 sentencias CSRF y 37 sentencias de las salas de primera instancia, llamadas “cámaras bajas”, fueron encontradas. Todas las sentencias de la CSRF presentan decisiones desfavorables para los contribuyentes, por lo tanto, considerando correcto el requisito de contribución a la seguridad social sobre las cantidades pagadas por el PLR, y de las 48 decisiones, 43 se decidieron por voto de calidad, tres se decidieron por mayoría de votos y sólo una se decidió por unanimidad. En cuanto a las 37 sentencias de segunda instancia, las salas inferiores, 31 resoluciones de registro desfavorables para los contribuyentes y seis decisiones favorables. El gráfico 1 resume la jurisprudencia administrativa:

Figura 1 – Jurisprudencia Administrativa

Fuente: Preparado por el autor.

Cabe señalar que se trata de decisiones relacionadas con los propios programas de los contribuyentes, que pagan excedentes a los convenios colectivos, ya que estos convenios, por regla general, han sido aceptados.

En vista de este escenario, se puede concluir que la jurisprudencia administrativa se consolidó para no admitir la exclusión de la base de cotización a la Seguridad Social de las cantidades pagadas como PLR instituidas por los propios programas de los contribuyentes.

2.5.1 ANÁLISIS CRÍTICO DE LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

El objetivo de este tema es reflexionar sobre el razonamiento jurídico de las decisiones judiciales administrativas desfavorables a la no incidencia de la contribución a la Seguridad Social sobre las cantidades pagadas por las empresas a sus empleados como PLR, cuyas sentencias fueron identificadas en la investigación.

El análisis se centró en las decisiones del CSRF, por ser la última instancia administrativa. De entrada, cabe señalar que los fundamentos de las votaciones que dieron lugar a las decisiones no fueron uniformes, ya que de las 48 sentencias, 33 tenían como argumento principal “la ausencia de determinación previa de criterios para recibir el beneficio”; 25, “ausencia de reglas claras y objetivas”; 15, “desprecio por la periodicidad mínima de los pagos”; 14, “ausencia de participación del sindicato de categoría en el proceso de negociación de beneficios”; uno, el principal argumento de que “PLR no cubre a todos los empleados”; y uno que el PLR se “pagó a los empleados que residen en estados fuera del ámbito del sindicato que participó en la negociación”. El gráfico 2 resume la justificación de las decisiones del CSRF:

Gráfico 2 – Argumento principal de las decisiones de la CSRF

Fuente: Preparado por el autor.

Como se ha señalado, la mayoría de las sentencias se basan en más de un argumento, pero los dos argumentos más frecuentes y decisivos son “la falta de establecimiento previo de criterios para recibir la prestación” y la “ausencia de normas claras y objetivas”. Sin embargo, con respecto al segundo argumento, “ausencia de normas claras y objetivas”, es un criterio de enorme subjetividad, ya que la claridad y objetividad de una norma dependen de quién la interprete. Como el agente fiscal, al interpretar la norma, la mayoría de las veces, tiene la intención bruta, invariablemente tendrá la tendencia a concluir que hay una falta de claridad y objetividad a tal precepto.

Debe aclararse que, en el contexto de los programas PLR, la regla de claridad y objetividad se aplica tanto a la definición de programas como a la definición de metas y objetivos que deben alcanzar los empleados. Así, para las empresas con miles de empleados que trabajan en diferentes ramas de actividades, se hace prácticamente imposible definir normas que no permitan a alguien, con la intención de descalificar, encontrar algún punto que justifique la falta de claridad y objetividad.

En resumen, una parte significativa de las sentencias de la CSRF relativas a la no incidencia de la contribución a la seguridad social sobre las cantidades pagadas como PLR se basaba, a nuestro juicio, en argumentos no jurídicos, y todavía se decidía por un voto de calidad.

Por otro lado, por la Ley N° 13.988, 14 de abril de 2020, el art. 19-E[13] fue insertado en la Ley N° 10.522 de 19 de julio de 2002 (BRASIL, 2002), que extingue el voto de calidad, que abre una nueva perspectiva favorable a los contribuyentes, ya que es por lo tanto un contrapunto al modelo actual, en el que la jurisprudencia se consolidó a favor de la Fuerza Tributaria por voto de calidad.

Por último, corresponde al poder judicial corregir esta desviación de la función estatal relacionada con la fiscalidad. Eso es lo que está pasando para evaluar.

2.6 POSICIONAMIENTO JUDICIAL

A diferencia del ámbito administrativo, en el Poder Judicial aún no existe una consolidación de la jurisprudencia, pero la mayoría de las decisiones encontradas en esta investigación son en el sentido de que le corresponde al contribuyente demostrar que dicho monto pagado como PLR obedece a las normas establecidas por la Ley. Nº 10.101. Por lo tanto, para tener derecho al no impacto, los pagos bajo PLR deben realizarse de acuerdo con las reglas establecidas en la ley específica. Tanto para el ministro Gurgel de Faria[14] como para el ministro Herman Benjamin[15], estaba claro que la Medida Provisional núm. 764/1994 estableció la exención de impuestos para los recibos relacionados con la participación en las utilidades de los empleados, previamente sujeto a los requisitos de la Ley núm. 10,101 / 2000.

En resumen, el poder judicial ha evaluado las cuestiones relacionadas con la incidencia de la contribución a la seguridad social en los pagos en virtud del PLR únicamente como una cuestión fática. Eso es lo que está pasando para evaluar.

2.6.1 POSICIONAMIENTO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA (STJ)

Por regla general, el STJ ha aplicado el Resumen 7/STJ, que define: “La alegación de revisión simple de las pruebas no apela especial”. Por lo tanto, el tribunal no ha modificado las decisiones de las Cortes Regionales Federales (TRFs). Por ejemplo, extracto de la sentencia Apelación Especial 675.433/RS, de la redacción de la Ministra Denise Arruda[16]:

Sin embargo, aunque tal motivo debe desestimarse, el recurso especial no merece ser confirmado, ya que el Tribunal de Origen declaró que no estaba claro que los pagos efectuados correspondieran efectivamente a la participación de los trabajadores en los beneficios de la empresa.

Ocurre que, para entender esta conclusión de otra manera, sería necesario reexaminar el fáctico-probatorio consignado en el expediente, lo cual no es factible en el contexto de un recurso especial, según se plantea. contra el obstáculo del Precedente 7 / STJ: la pretensión de un simple reexamen de prueba no conlleva ningún recurso especial ”. (énfasis añadido)

Por tanto, el STJ ha seguido las decisiones de las TRF, sean favorables o contrarias al no impacto de la cotización a la seguridad social. Así, si la TRF entiende que el contribuyente ha probado que los pagos se realizaron en los términos de la legislación específica, determina la nulidad del crédito fiscal; de lo contrario, determina la aplicación de impuestos.

A continuación, se relatan ocho precedentes en los que el STJ desconocía el recurso especial o conocía y desestimó, todo ello con decisiones de los TRFs desfavorables a la no incidencia de la contribución de la Seguridad Social a los pagos efectuados por el PLR. Los casos se basaron en la aplicación del Sumario 7/STJ. Los precedentes son:

a. AgRg en REsp 1.108.927/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe 12/06/2018;

b. REsp 1.574.259/RS, Rel. min. Herman Benjamin, Segunda clase, DJe 5/19/2016;

c. REsp 1.452.527/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda clase, DJe 10/06/2015;

d. AgRg en REsp 1.516.410/RJ, Rel. min. Humberto Martins, Segunda Clase, DJe 05/06/2015;

e. REsp 1.180.167/RS, Rel. min. Luiz Fux, Primera Clase, DJe 07/06/2010;

f. AgRg en REsp 675.114/RS, Rel. min. Humberto Martins, DJe 10/21/2008;

g. AgRg en Ag 733.398/RS, Rel. João Otávio de Noronha, DJ 25/04/2007; y

h. REsp 675.433/RS, Rel. min. Denise Arruda, DJ 10/26/2006.

La mayoría de los juicios enumerados aquí contienen la frase o equivalente de

[…] en caso de recurso especial, no es factible verificar el cumplimiento de los requisitos para el disfrute de la exención, ya que está obligado a revisar la cuestión de los hechos y las pruebas, atrayendo el obstáculo al conocimiento del recurso especial establecido en el tenor del Resumen 7 del STJ: “La pretensión de revisión simple de las pruebas no apela especial”.

Sin embargo, existen precedentes favorables a la no incidencia, tales como:

a. AgRg en REsp 1561617/PE, Rel. min. Humberto Martins, Segunda Clase, DJe 01/12/2015; y

b. REsp 865.489/RS, Rel. min. Luiz Fux, Primera Clase, DJe 11/24/2010.

De esta última sentencia se extrae el siguiente extracto: “El Recurso Especial no es servil para el examen de las cuestiones que exigen la devolución del contexto factic-probatorio del expediente, ante el obstáculo levantado por el Sumario 07/STJ.”.

A partir del análisis de esta muestra, es evidente que la tendencia del STJ es mantener las decisiones de los TRFs, ya que la evaluación de las pruebas se lleva a cabo sólo hasta el segundo grado de jurisdicción. Por lo tanto, para que el contribuyente obtenga el reconocimiento de la no incidencia de la contribución a la seguridad social en los montos pagados como PLR basados en programas propios, es necesario que el programa y las reglas de investigación puedan formar pruebas sólidas. Por lo tanto, una vez iniciada la judicialización, es esencial que se demuestre, en el expediente, que los pagos se realizaron de conformidad con la ley, con el fin de caracterizar la prestación prevista en el artículo 7, punto XI, de la CF.

En esta línea de razonamiento, dice el Ministro Og Fernandes (Tribunal Superior de Justicia. Recurso especial 1.452.527/RS):

El Segundo Grupo Especial de este Tribunal Superior entiende que la exención fiscal sobre los importes pagados como parte de los beneficios o resultados debe producirse únicamente cuando se respeten los límites de la legislación reguladora, en este caso, el MP Nº 794/1994 y la Ley Nº 10.101/2000.

Por este motivo, la jurisprudencia del STJ, al considerar que los asuntos del PLR son una cuestión fáctica, se ha consolidado en el sentido de que deben prevalecer las decisiones de los tribunales regionales, ya que este es el último caso para la evaluación de pruebas.

2.6.2 POSICIONAMIENTO DE LAS CORTES REGIONALES FEDERALES

Siguiendo la línea de decisión del STJ, las Cortes Regionales Federales también han basado sus decisiones en el sentido de que corresponde al contribuyente demostrar que las cantidades pagadas como PLR commenacies elogiaron las normas establecidas por la Ley Nº 10.10. Por lo tanto, para estar a la altura de la falta de incidencia, los pagos en virtud del PLR deben efectuarse de conformidad con las normas establecidas en la legislación específica.

Extracto de la sentencia del asunto 0009203-87.2006.4.03.6100/SP del TRF3 plantea un argumento para apoyar una decisión favorable a la no incidencia: “Lo importante en este tema es verificar si se observaron los requisitos legales, previstos en la legislación, porque tener o no carácter salarial depende exclusivamente del cumplimiento de estos requisitos legislativos”.

En los casos en que la decisión fuera contraria a la falta de incidencia, argumentos tales como: “los documentos del expediente no cumplen con los requisitos del artículo 2, párrafo 1, de la Ley N° 10.101 de 19 de diciembre de 2000”, o, por lo tanto, “indispensable, por lo tanto, que se demuestre, en el expediente, que los pagos se realizaron de conformidad con la ley, para caracterizar el beneficio previsto en el artículo 7, punto XI, de la CF, que no se produjo en la hipótesis”.

En resumen, en los TRFs, la gran mayoría de las decisiones se han basado en la evaluación de la forma de pago de la participación en los beneficios. Si el tribunal considera que los pagos se realizaron de conformidad con la legislación específica, es decir, la Ley Nº 10.101, decide a favor de la no incidencia de la cotización a la Seguridad Social; de lo contrario, decide por incidencia. Por lo tanto, en la evaluación de los TRFs, se trata de una cuestión de prueba, incluso en los casos de evaluaciones basadas en la “ausencia de normas claras y objetivas”, el punto más controvertido de la jurisprudencia administrativa.

CONSIDERACIONES FINALES

Teniendo en cuenta las alegaciones presentadas, la jurisprudencia administrativa y judicial, se concluye que la mejor definición del carácter jurídico del PLR fue presentada por la Ley N° 10.101, de 19 de diciembre de 2000, que, en su artículo 1, la define como un instrumento de integración entre capital y trabajo e incentivo a la productividad, por lo tanto, se desvincula de la remuneración del trabajador.

La norma contenida en el artículo 7, punto XI, de la Constitución es de plena eficacia en la parte en la que deja el importe de la participación en los beneficios de remuneración de la sociedad, prohibiendo el cobro de la contribución social sobre dichas cantidades. Sin embargo, con respecto a la forma de participación en los beneficios o resultados de la empresa, esta norma constitucional es de eficacia contenida, ya que depende de la ley para su aplicación.

La jurisprudencia, tanto administrativa como judicial, se ha basado en la necesidad de acordar criterios objetivos, transparentes y bien documentados sobre el plan plr como una forma de evitar la desnaturalización de los fondos.

En resumen, en Carf y TRFs, la gran mayoría de las decisiones se han basado en la evaluación de la forma en que se paga el reparto de beneficios. Si el tribunal considera que los pagos se efectuaron de conformidad con la Ley N° 10.101 de 19 de diciembre de 2000, decide a favor de la no incidencia de la contribución a la Seguridad Social; de lo contrario, decide por incidencia. Así pues, apreciación de dichos órganos jurisdiccionales, se trata de una cuestión de prueba.

Por último, en relación con la jurisprudencia, el STJ ha aplicado el Resumen 7/STJ, a raíz de las decisiones de los TRFs, ya sean favorables, contrarias a la no incidencia de la contribución a la Seguridad Social.

En cuanto a la Ley Nº 10.101, se concluye que, al determinar únicamente que el reparto de beneficios será objeto de negociación entre la empresa y sus empleados, de manera que se relaje los derechos laborales, se cree una regulación sistemática fuera del Estado, atribuyendo a las partes el establecimiento de programas PLR. El párrafo 1 del mismo artículo, al determinarlo, los instrumentos de negociación deben contener normas claras y objetivas que crean una enorme inseguridad jurídica, permitiendo a las Autoridades Fiscales, mediante la interpretación personal de los agentes de supervisión, caracterizar erróneamente los planes implementados por las empresas y hacer evaluaciones con la imposición de la recaudación de la contribución a la Seguridad Social.

El Congreso Nacional aprobó la Ley N° 14,020, por la que se modifican algunos de los requisitos materiales establecidos por la Ley N° 10,101, de 19 de diciembre de 2000, mediante la inserción de los párrafos 5 a 10 al art. 2 de la Ley Reguladora del PLR, los requisitos de dicha ley se han vuelto más objetivos, lo que debería reducir los conflictos entre las autoridades tributarias y los contribuyentes.

En cuanto a la jurisprudencia administrativa, aunque por voto de calidad, se concluye que se consolida, en el sentido de que la cotización a la Seguridad Social se debe a las cantidades abonadas por el PLR, lo que fue confirmado por la investigación realizada en la página web de Carf, reconociendo la validez del cobro de la cotización a la Seguridad Social sobre las cantidades pagadas por el PLR.

Por otro lado, la Ley N° 13.988, de 14 de abril de 2020, artículo 19-E[17], fue insertada en la Ley N° 10.522, de 19 de julio de 2002 (BRASIL, 2002), que extinguió el voto de calidad, que abrió una nueva perspectiva para los contribuyentes, ya que la mayoría de las sentencias que consolidaron la jurisprudencia a favor de la Agencia Tributaria se decidieron por un voto de calidad.

En resumen, legalmente, no existe posibilidad de incidencia de la cotización a la Seguridad Social en las cantidades pagadas por las empresas a sus empleados como participación en los beneficios, siempre que se cumplan los requisitos de la legislación específica actualmente vigente (Ley N° 10.101, de 19 de diciembre de 2000). En otros dichos: las cantidades pagadas en virtud del PLR no sufrirán la incidencia de las cotizaciones a la seguridad social sólo si se acreditan de conformidad con lo dispuesto en esta Ley, con respecto a sus requisitos formales y materiales.

REFERENCIAS

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CESARINO JÚNIOR, Antônio Ferreira. A verdadeira participação nos lucros. Revista de Administração de Empresas. Disponível em: <https:// www.scielo.br/scielo.php? pid=S0034-75901965000100001&script=s ci_arttext#7b> Acesso em: em 6dez2020.

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FAYOL, Henri. Administração industrial e geral. 9 ed. São Paulo: Atlas, 1989.

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VAN GESTEL, C. A Igreja e a Questão Social. Rio de Janeiro: Agir, 1956.

APÉNDICE – REFERENCIA DE NOTA AL PIE

3. Búsqueda: Camaras/Turmas (todos). Fecha de inicio (01/02/2008); fecha final (31/01/2012). El menú contiene (PLR). Sentencias encontradas: 43.

4. Búsqueda: Camaras/Turmas (todos). Fecha de inicio (01/02/2012); fecha final (31/01/2016). El menú contiene (PLR). Sentencias encontradas: 293.

5. Búsqueda: Camaras/Turmas (todos). Fecha de inicio (01/02/2016); fecha final (31/01/2020). El menú contiene (PLR). Sentencias encontradas: 332.

6. Argumentos identificados en 9202-007.481, 9202-008.338 y 9202-008.457. Frases como “Los Modelos de Compensación Variable 2009, 2010 y 2011 emitidos por la Junta de Recursos Humanos no demuestran la participación de los empleados en su preparación”. O “así como la formación de la “comisión” recomendada en el artículo 2 i de la Ley 10.101/2000 no se evidencía”

7. Argumentos identificados en 9202-008,457, 9202-007,478, 9202-007,478, 9202-007,481, 9202-008,404, 9202-008,355, 9202-008,187, 9202-008,041, 2201-005,314, 9202-007.942, 2201-005.205, 2201-005.160, 9202-007.873,9202-007.698, 9202-007.610, 9202-007.474 y 9202-007.364.

8. Argumentos identificados en las sentencias nº 9202-008.319, 9202-008.248, 9202-007.478, 9202-007.481, 9202-007.287, 9202-008.187, 9202-008.185, 9202-008.088, 9202-008.045, 9202-008.041, 9202-008.046, 9202-00 7.942, 9202-007.938, 9202-007.873 y 9202-007.609.

9. Argumentos identificados en 9202-008.457, 9202-007.481, 9202-008.318, 9202-008.338, 9202-008.355, 9202-008.331, 9202-008.187, 9202-008.178, 9202-008.088, 9202-007.942, 9202-007.939, 9202-007.364 y 9202-007.366.

10. Argumentos identificados en las sentencias Nº 2302-003.550, 2401-004.365 y 2401004.796.

11. Argumentos identificados en 9202-008.457, 9202-007.362, 9202-008.404 y 9202-007.481.

12. “El arte. 2º (…), § 1 – Los instrumentos derivados de la negociación contendrán normas claras y objetivas relativas a la fijación de los derechos sustantivos de participación y las normas adjetivas, incluidos los mecanismos de medición de la información relativa al cumplimiento del acuerdo, la periodicidad de la distribución, el período de validez y los plazos de revisión del acuerdo, y podrán considerarse, entre otros, los siguientes criterios y condiciones: I – índices de productividad , calidad o rentabilidad de la empresa; II – programas de metas, resultados y plazos, acordados con anticipación.”

13. Arte. 19-E. “En caso de empate en la sentencia del proceso administrativo de determinación y exigencia del crédito fiscal, el voto de calidad mencionado en el § 9 del Artículo 25 del Decreto N° 70.235 de 6 de marzo de 1972, no se aplica, resuelto favorablemente al contribuyente.”

14. Tribunal Superior de Justicia, decisión monocrática. Apelación Especial 1.108.927/SP (2017/0124226-7). Factor agravante: Arch Química Brasil Ltda.

15. Tribunal Superior de Justicia. Característica especial 1.574.259/RS.

16. Tribunal Superior de Justicia. Característica especial 675.433/RS.

17.”El arte. 19-E. En caso de empate en la sentencia del proceso administrativo de determinación y exigencia del crédito fiscal, no se aplica el voto de calidad a que se refiere el § 9 del artículo 25 del Decreto N° 70.235 de 6 de marzo de 1972, resolviendo favorablemente al contribuyente.”

[1] Máster en Derecho Procesal Constitucional y Tributario por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC-SP). Máster en Contabilidad de PUC-SP. MBA en Derecho Tributario de la Fundación Getúlio Vargas de São Paulo (FGV-SP). Especialista en Contabilidad y Finanzas del Instituto Fundacional de Contabilidad, Investigación Actuarial y Financiera (FIPECAF). Especialista en Derecho Tributario por Damásio. abogado.

[2] Consejero. Doctor en Derecho Tributario por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC-SP). Profesor de Derecho Tributario en cursos de pregrado y posgrado en PUC-SP. Vicecoordinador del Curso de Derecho en PUC-SP. Coordinador de la Cátedra de Derecho Tributario del Departamento IV – Relaciones Fiscales, Económicas y Comerciales de la Facultad de Derecho de PUC-SP. Juez Contribuyente del Tribunal de Impuestos y Tasas del Estado de São Paulo (TIT). abogado.

Enviado: Marzo de 2021.

Aprobado: Marzo de 2021.

Estudiante de maestría en Derecho Procesal Constitucional y Tributario de la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC-SP). Magíster en Ciencias Contables en PUC-SP. MBA en Derecho Tributario por la Fundação Getúlio Vargas de São Paulo (FGV-SP). Especialista en Contabilidad y Finanzas del Instituto de Investigaciones Contables, Actuariales y Financieras (FIPECAF). Especialista en Derecho Tributario por Damásio. Abogado.

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