Mediación en la resolución de conflictos empresariales

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CONTEÚDO

ARTÍCULO ORIGINAL

SOUZA, Jaqueline Caldeira [1], TARTUCE, Fernanda [2]

SOUZA, Jaqueline Caldeira. TARTUCE, Fernanda. Mediación en la resolución de conflictos empresariales. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Año. 06, Ed. 12, Vol. 06, págs. 166-188. Diciembre 2021. ISSN: 2448-0959, Enlace de acceso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/ley/resolucion-de-conflictos

RESUMEN

El objetivo de este artículo es analizar la aplicabilidad de la mediación como método adecuado de resolución de conflictos empresariales, buscando demostrar los beneficios que su uso puede aportar en la resolución de conflictos y en el restablecimiento de la comunicación entre las partes, con soluciones más rápidas, creativas, confidenciales y efectivas. Así, el presente trabajo tiene como pregunta orientadora: ¿Sería adecuada y beneficiosa la mediación como método de solución consensuada para resolver conflictos empresariales? Se esboza un breve análisis de los métodos adecuados de solución de conflictos y sus principales diferencias, así como una visión amplia sobre la mediación extrajudicial y sus particularidades, abordando su relación y aplicación en el entorno empresarial, presentando algunas experiencias exitosas, que demuestran la eficacia y beneficios del procedimiento, sirviendo de incentivo al uso de la mediación empresarial. Este método de resolución de conflictos ha adquirido grandes proporciones en las más diversas áreas del derecho, ante la crisis judicial que vive la sociedad contemporánea, así como la creciente demanda de métodos que satisfagan las necesidades de los conflictos, que se vuelven cada vez más complejos, dando cabida al desarrollo de métodos apropiados de resolución de conflictos, tales como conciliación, mediación, negociación y arbitraje. La mediación en particular ha podido resolver conflictos empresariales, aunque hay algunos desafíos que enfrentar, ya que gran parte de las empresas del país aún no se ha planteado recurrir a la mediación, ya sea por dudas en el uso del método o por el desconocimiento de sus beneficios. Sin embargo, algunas experiencias con resultados positivos demuestran que la mediación es apropiada para la resolución de conflictos y la preservación de las relaciones comerciales. El método de investigación utilizado fue el hipotético-deductivo, considerando conceptos teóricos, análisis empírico e investigación bibliográfica, se concluye que la mediación extrajudicial es aplicable, adecuada y beneficiosa en la resolución de conflictos empresariales, con bajos costos, mayor celeridad, procedimiento simplificado, mediadores calificados, todos actos confidenciales, y contemplación de los intereses de las partes, con soluciones creativas y mayor probabilidad de la implementación del plazo final.

Palabras clave: Mediación Privada; Conflictos Empresariales; Solución Consensuada.

1. INTRODUCCIÓN

 Con la evolución tecnológica, los medios de comunicación, el desarrollo de la sociedad y la transformación de los aspectos económicos y competitivos, las empresas están obligadas a ser más dinámicas en la gestión y resolución de sus conflictos, porque esta búsqueda requiere respuestas rápidas y eficaces.

En la sociedad contemporánea, en medio de transformaciones y crisis económicas, las empresas son susceptibles a numerosas y cada vez más complejas disputas, haciendo más frecuente la búsqueda de soluciones más efectivas, la búsqueda de métodos que puedan contribuir a la preservación e imagen de la empresa, y evitar pérdidas económicas.

Los conflictos empresariales sin la debida gestión pueden dejar grandes reflexiones, retrasando el desarrollo de la empresa. La mediación puede ser una excelente herramienta en la gestión de estos conflictos, ya que las estrategias y métodos utilizados en la mediación pueden proporcionar acuerdos más efectivos, confidenciales, con beneficio mutuo, ahorrando tiempo y recursos financieros, preservando la autonomía y las relaciones entre las partes. Dado este contexto para la delimitación del tema, se eligió el siguiente problema: ¿Sería adecuada y beneficiosa la mediación como método de solución consensuada para resolver conflictos empresariales?

El papel de la mediación es restablecer la comunicación entre los involucrados, en un ambiente informal, posibilitando que las partes elijan al mediador, asuman la responsabilidad de resolver la controversia que las aqueja, lleguen a un consenso sobre el plazo pactado y prevean su cumplimiento espontáneo.

Con la Resolución 125/2010 del Consejo Nacional de Justicia (CNJ)[3], hubo un incentivo para el uso de formas de autocomposición, donde el Estado proporciona a la sociedad medios alternativos para resolver sus conflictos, principalmente por medios consensuados, apuntando a la pacificación social. (BRASIL, 2010)

Los métodos adecuados de resolución de conflictos, aunque similares, difieren entre sí, porque cada instituto tiene sus peculiaridades, con mecanismos diferenciados que son adecuados a los conflictos que se le presentarán, asegurando una solución más efectiva.

La mediación extrajudicial específica, como método adecuado de resolución de conflictos empresariales, aporta las ventajas en el ámbito empresarial y contribuye al crecimiento y preservación de la empresa y sus relaciones comerciales.

En este contexto, el presente estudio forma parte de la hipótesis de que la mediación empresarial es aplicable y adecuada para resolver eficazmente los conflictos empresariales. Partiendo de la investigación y análisis textual, doctrinas, legislaciones relevantes y algunas experiencias ya realizadas en la resolución de conflictos empresariales, buscando mejorar el conocimiento sobre el tema, estimulando y fomentando el desarrollo de soluciones consensuadas.

El presente estudio adoptó el método hipotético-deductivo, junto con la investigación bibliográfica y legislativa.

2. MÉTODOS APROPIADOS DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS

Con los crecientes conflictos de conflictos cada vez más complejos, debido a los cambios en las relaciones, el uso de redes virtuales, los recursos tecnológicos cada vez más sofisticados y la insatisfacción de las partes con el sistema de jurisdicción estatal, genera la decadencia del monopolio judicial, aumentando así la búsqueda de medios adecuados de resolución de conflictos (SILVA, 2019).

Si bien la ciencia jurídica se basa en la ley, no deja de permitir otros medios de resolución de conflictos que pueden ser promovidos por la propia sociedad, por lo que la jurisdicción convive con otros métodos privados de resolución de conflictos (SILVA, 2019).

Como formas de resolución de conflictos, la auto-tutela se ha aplicado desde el comienzo de la sociedad, medios heterocompositivos y autocompositivos. En el método heterocompositivo la solución del conflicto será impuesta por un tercero, juez o árbitro, sometiendo a las partes a esa decisión aunque no satisfaga sus intereses, mientras que en el método autocompositivo, puede haber participación de un tercero para facilitar la comunicación, sin embargo el resultado depende de la voluntad de los involucrados, ya que la aceptación o rechazo del acuerdo depende de la elección de las partes interesadas (CAHALI, 2018).

Estos sistemas ofrecen a las partes la elección de los métodos que mejor se adapten a sus necesidades, utilizando mecanismos privados e informales para resolver conflictos en conjunto, surgiendo así lo que se denomina justicia Multiportas (SILVA, 2019).

Esta idea de Tribunal Multiportas se consolidó con la Resolución 125/2010 de la CNJ, donde el Estado proporciona a la sociedad medios alternativos para resolver sus conflictos, principalmente por medios consensuados, apuntando a la pacificación, esta nueva política pública de tratamiento adecuado de los conflictos de interés ha provocado un cambio en la llamada “cultura del litigio”, debido a que las partes involucradas ayudan en la formación de opiniones, y los beneficiarios de la solución consensuada, pueden compartir esta experiencia positiva para ampliar el uso de dichos institutos, con ello, la Resolución posibilitó el desarrollo de la conciliación y la mediación (CAHALI, 2018).

Como señala Fernanda Tartuce,

O sistema multiportas estatal pode ser definido como a atividade do Poder Judiciário empreendida para orientar os litigantes sobre as diferentes alternativas para compor o conflito, sugerindo qual seria a saída mais pertinente para o deslinde da questão; o Estado se incumbe de encaminhar as partes no sistema de multiportas de forma gratuita, orientando-as antes do início de uma demanda judicial (TARTUCE, 2018, p.72).

Se observa que el Estado tiene el rol de promover y fomentar el uso de mecanismos adecuados de solución de controversias, proporcionando medios que se adapten mejor a las necesidades de los involucrados, con el objetivo de restablecer la comunicación y preservar las relaciones entre las partes, efectuando la pacificación social.

Para el acceso efectivo a la justicia es fundamental que existan reformas legales, asegurando intereses que no están adecuadamente representados, pues estas nuevas olas de reformas llegan tanto al ámbito judicial como al extrajudicial, cambiando la forma de los procedimientos, cambios estructurales en los tribunales, con la participación de terceros legos, creación de mecanismos privados y formales de resolución de controversias, de acuerdo con el conflicto, involucrando a personas, instituciones y procedimientos que en conjunto pueden resolver o impedir la debida diligencia. Esta necesidad de aplicar efectivamente métodos que realmente satisfagan los nuevos derechos ha suscitado reflexiones sobre el sistema de provisión judicial (CAPPELLETI; GARTH, 2015).

Así, el término alternativo de resolución de conflictos (MASCs)[4], proviene del inglés Alternative Dispute Resolution (ADR), que representa los métodos de los que disponen las partes para la resolución de sus controversias, mecanismos que difieren de la sentencia de un proceso judicial, con procedimientos menos formales y la posibilidad de que las partes resuelvan sus conflictos conjuntamente. Hace unas tres décadas, estos métodos se incorporaron al sistema legal en todo el mundo, mientras que en Brasil su aplicación es reciente, a diferencia de la experiencia norteamericana. Sin embargo, la justificación de la aplicación de estos institutos es similar, pues los costos y la demora de la jurisdicción estatal han llevado a la insatisfacción de los litigantes, provocando la adopción de otros procedimientos, como el arbitraje privado, la conciliación y la mediación (SILVA, 2019).

Además de estas formas de resolución de conflictos, existen otras formas menos utilizadas que pueden ser apropiadas a las circunstancias de ciertos conflictos, como el sistema de Mini-trial donde las partes pueden elegir un representante para cada una de las partes involucradas, estos representantes en conjunto designarán al tercero para examinar y decidir las cuestiones del conflicto y representar los intereses de quienes los han indicado; existe el sistema neutral de ebullición de terceros, de común acuerdo las partes indicarán, las partes tienen experiencia y conocimiento técnico del asunto en conflicto para evaluar y dar un diagnóstico en cuanto a las posibles posibilidades de éxito que tiene cada parte, es decir, no es una decisión vinculante (CAHALI, 2018).

También existe el sistema llamado dispute board, en el que se forma un comité de expertos independientes que supervisarán la ejecución de un contrato a largo plazo, siempre que sea necesario habrá reuniones para verificar el cumplimiento contractual y cuando surjan posibles conflictos, las decisiones tienen una recomendación en la que las partes se comprometen a cumplirlas (CAHALI, 2018).

Este sistema se utiliza principalmente en contratos de construcción, pues temporalmente entre la firma del contrato hasta su finalización surgen varios empasses, el uso de esta herramienta brinda a los contratistas y contratistas resolver sus conflictos de manera rápida y con menor costo financiero (SALLA, 2019).

También existe el sistema de gestión de conflictos o también conocido como Dispute System Design (DSD), tiene como objetivo gestionar el conflicto con proporciones subjetivas, analizando el conflicto y verificando el mejor método adecuado para su solución, con monitoreo de facilitadores experimentados que promoverán la negociación directa, la conciliación, la mediación y otras técnicas que permitan la comunicación y la construcción conjunta de una solución (CAHALI, 2018).

Para que este sistema tenga éxito, será necesario identificar las partes e intereses de cada una de ellas, realizando un relevamiento de sus inquietudes, temores, deseos y voluntades así como de su situación económica y qué alternativas tendrían para participar en este procedimiento, considerando la relación entre los involucrados, apuntando a la satisfacción real de los grupos de interés (FALECK, 2020).

Otra forma de solución es el Sistema Administrativo de Conflictos de Internet (SACI-Adm)[5], establecido por el Comité Directivo de Internet (CGI)[6], con su propia regulación, establece que el “Sistema Administrativo de Conflictos de Internet relacionados con nombres de dominio bajo el “.br” – SACI-Adm – tiene como objetivo resolver disputas entre el titular del nombre de dominio en el “.br” (llamado “Titular”) y cualquier tercero (llamado “Demandante”) que disputa el legitimación del registro del nombre de dominio realizado por el Titular”. El conflicto se resuelve en una institución acreditada elegida por el denunciante (REGULAMENTO SACI-ADM, 2010).

Estos sistemas prevén que, legitimados por el Estado, ofrezcan opciones que consideren los intereses de los involucrados que elegirán los medios de resolución adecuados a utilizar, representando así varias puertas que se pueden abrir y pisar. Este modelo multiportas tiene varias formas que se pueden adoptar para resolver el conflicto, lo que permite que la implementación de este sistema se aplique de manera inclusiva en temas que involucran al poder público y sus organizaciones (MARETTI, 2020).

Así, se dispone de métodos que pueden ser adecuados para la resolución eficaz de conflictos, satisfaciendo a ambas partes, en busca de la pacificación social y de las herramientas de solución efectivas que difieran entre sí, y puedan aplicarse de acuerdo a las necesidades de las partes, acogiendo las peculiaridades de cada conflicto. Los métodos más conocidos y utilizados actualmente son el arbitraje, la negociación, la mediación y la conciliación.

3. CONCILIACIÓN, MEDIACIÓN, NEGOCIACIÓN Y ARBITRAJE

En el proceso autocompositivo las partes juntas construirán la resolución de sus conflictos con la ayuda o no de un tercero, en un intento de resolver los conflictos. Mientras que en heterocomposición habrá una decisión ya sea por el árbitro o el juez, donde las partes se someterán a esa decisión incluso si no satisface todas sus necesidades. Como métodos autocompositivo tenemos la conciliación, la mediación y la negociación.

La negociación puede entenderse como un acto o un arte de negociación, apuntando a un acuerdo entre las partes en relación con el tema que genera el conflicto, su principal característica está en el diálogo desarrollado entre las partes, dirigido a una solución amable de los problemas entre ellas, sin la interferencia de un tercero para imponer una decisión (FIGUEIRA JUNIOR, 2019).

En este sistema las partes tienden a resolver directamente sus divergencias, negociando intercambios de ventajas y disminución de pérdidas apuntando al resultado de ganancias recíprocas aceptables por ambas partes, por regla general la negociación será ejercida por las propias partes interesadas, pero no existen impedimentos, y puede ser llevada a cabo por un tercero, el negociador, que representará los intereses de la parte que lo designó, pudiendo negociar la mejor solución para su representante, la figura del negociador está ganando grandes proporciones en el mundo empresarial (CAHALI, 2018).

La búsqueda de una resolución consensuada de los conflictos es cada vez mayor, en vista de sus beneficios. La negociación como medio de resolución consensuado ha sido bien valorada en el ordenamiento jurídico brasileño (MARCATO; TARTUCE, 2018).

La conciliación puede entenderse como un proceso en el que un tercero imparcial, ha escuchado las opiniones y deseos de cada parte y a partir de esta información ayudará en la solución del conflicto, dando sugerencias, sugiriendo propuestas que cumplan con la voluntad de las partes interesadas, informando la finalización del proceso (BARCELLAR, 2012).

A diferencia de la negociación, conciliación y mediación, habrá la participación de un tercero facilitador e imparcial que ayudará a las partes a encontrar la mejor solución para sus empasses.

La conciliación se recomienda para la resolución de disputas donde las partes no tienen vínculos previos, porque su propósito es resolver el conflicto y no restablecer o preservar las relaciones. Históricamente la conciliación está interconectada con el poder judicial, a través de su aplicación en el curso del proceso, en el que el magistrado promoverá el intento de conciliación en una audiencia propia para este fin (CAHALI, 2018).

Así, el Código de Procedimiento Civil, sobre los medios consensuados, está disponible en su Art. 3, § 2º “El Estado promoverá, siempre que sea posible, la solución consensuada de los conflictos” y en su § 3 “La conciliación, la mediación y otros métodos de solución consensuada de los conflictos serán alentados por jueces, abogados, defensores públicos y miembros del Ministerio Público, incluso en el curso del proceso judicial”. Asimismo, trajo en el Art. 165, del mismo diplomado jurídico, la determinación de la creación de centros judiciales de resolución consensuada de conflictos (CEJUSCs)[6], por parte de los tribunales donde se desarrollarán las audiencias estimulando así la autocomposición (BRASIL, 2015).

La mediación, a diferencia de la conciliación, busca resolver el conflicto pacíficamente con la ayuda de un tercero neutral que mediará en el retorno de la comunicación entre las partes, con el objetivo de mantener y preservar la relación entre las partes (BARCELLAR, 2012).

Así, existe la diferenciación de tales institutos, promovida por Luciano Souto Dias y Kamila Cardoso Faria:

Apesar de serem institutos parecidos, a mediação e a conciliação se diferem em aspectos relevantes. Como métodos de solução consensual de conflitos, elas permitem que os interessados dialoguem e que, juntos possam encontrar a melhor solução do conflito, sem a necessidade da imposição de uma decisão por um terceiro. Tanto na mediação quanto na conciliação, tem-se a figura de um terceiro, imparcial, com a função de auxiliar os envolvidos, aquém não cabe resolver o problema, mas exercer um papel de incentivador da solução do conflito. O conciliador tem um papel mais ativo, pois além de conduzir o diálogo, apresenta propostas e sugestões para a solução do conflito. Já o mediador tem uma atuação mais reservada, abstendo-se de propostas ou sugestões, porém, através do seu conhecimento técnico, acompanha o diálogo e atua no sentido de esclarecer aspectos inerentes às questões litigiosas que podem colaborar para que as partes alcancem um consenso (DIAS; FARIA, 2016, p. 27).

La mediación forma parte de los métodos autocompositivos de carácter voluntario, tal y como recomienda la profesora Fernanda Tartuce:

A mediação consiste no meio consensual de abordagem de controvérsias em que alguém imparcial atua para facilitar a comunicação entre os envolvidos e propiciar que eles possam, a partir da percepção ampliada dos meandros da situação controvertida, protagonizar saídas produtivas para os impasses que os envolvem (TARTUCE, 2018, p. 203).

Por lo tanto, en este método de resolución de conflictos, habrá la participación de un tercero que esté capacitado con conocimientos específicos en relación con el asunto que se está discutiendo, utilizando técnicas para restablecer la comunicación perdida como resultado del desacuerdo y ayudando a las partes interesadas a formular la solución a sus conflictos.

La mediación tiene como objetivo promover y facilitar la comunicación de las partes en conflicto, y las partes interesadas pueden elegir este medio de solución, ya que incluso si no hay conclusión del acuerdo, la mediación tendrá éxito si se reanuda la comunicación entre los involucrados (TARTUCE, 2018).

En vista de la crisis en el poder judicial que vive la sociedad contemporánea, la mediación ha ganado grandes proporciones, comenzando a estudiarse en el mundo jurídico, se han presentado seminarios y conferencias sobre el tema, se han ido surgiendo normas para la regularización de dicho instituto, como marco jurídico la resolución 125/2010 del CNJ, y la evaluación traída por el Código procesal civil de 2015, así como la promulgación de la Ley de Mediación N° 13.140 de 2015 (BERTOLI; BUSNELLO, 2017).

Con la promulgación de la Ley 13.140 de 2015 se reguló la aplicación de la mediación, disponiendo de normas y procedimientos para la realización y aplicación de la mediación entre particulares, así como de los conflictos que involucran a la administración pública (MARETTI, 2020).

Así, se concluye que la mediación es un instituto que puede encajar conflictos, siempre que exista la voluntad de las partes y la ley permita el uso de este instrumento, y pueda resolver tanto las controversias entre particulares, como los conflictos que involucren a la administración privada y pública.

La ley en cuestión, establece normas que regulan la adopción de la mediación tanto en el ámbito judicial como extrajudicial, que implique derechos disponibles o no disponibles siempre que sean transitables, y puedan tratar con las partes o el conjunto del conflicto, así como trajo el concepto de mediación en su art. 1, “Párrafo único: Se considera mediación la actividad técnica realizada por un tercero imparcial sin poder de decisión, que, elegidas o aceptadas por las partes, las ayude y las aliente a identificar o desarrollar soluciones consensuadas a la controversia”. Así, la mediación se está desarrollando como un método capaz de hacer que las personas resuelvan sus problemas, por su propia voluntad, con la ayuda de un tercero, aumentando así el grado de satisfacción, porque la solución fue construida por ellos mismos, porque la resolución del conflicto se vuelve más efectiva y se produce en menos tiempo, beneficiando a todos los involucrados (BERTOLI; BUSNELLO, 2017).

El arbitraje, por su parte, es una forma de solución obligatoria, formando parte del método heterocompositivo, y la solución del conflicto se realizará mediante una decisión elaborada por un tercero o por una cámara arbitral. En el arbitraje las partes pueden elegir a una o más personas a través de un acuerdo privado, que decidirá la disputa, esa decisión tendrá fuerza de juicio judicial y está disponible para cualquier persona capaz, siempre que los conflictos estén relacionados con los derechos de propiedad disponibles (CARMONA, 2009).

Como bien explica Alexandre Freitas Câmera:

A arbitragem é um processo paraestatal e heterocompositivo de solução de conflitos, há que se verificar quando sua utilização é cabível. Afirma a lei de arbitragem que esta pode ser usada por pessoas capazes quando o conflito versar sobre direitos patrimoniais disponíveis (art.1º). Há que se dizer, assim, que tanto as pessoas jurídicas como as pessoas naturais e capazes podem se valer da arbitragem como meio de solução de litígios (CÂMERA, 2005, p. 178).

El arbitraje es un importante instrumento de resolución de conflictos, que está disponible para aquellos que lo elijan para resolver disputas que involucren cuestiones de propiedad, y la resolución se realizará mediante una decisión dada por un tercero imparcial, tanto las personas físicas como las jurídicas pueden hacer uso de este instrumento.

En 1996, el arbitraje obtuvo su propia regulación, con la Ley Nº 9.307, una verdadera revolución legal para Brasil en relación con el arbitraje, con esta ley el instituto ganó más seguridad jurídica, eliminando algunos obstáculos que impedían su desarrollo, porque con el advenimiento de la ley mencionada, la cláusula de arbitraje se vuelve obligatoria, y la decisión arbitral ya no requiere aprobación judicial, permitiendo así el avance del arbitraje en el país (BARCELLAR, 2012).

La Ley 13.129 de 2015 modificó algunas disposiciones de la Ley N° 9.307/96, una de las cuales fue la autorización del uso del arbitraje por parte de organismos de la administración pública directa e indirecta, ampliando el campo de acción del arbitraje. Aunque se ha ampliado la aplicación de este método de resolución, todavía está restringido a un determinado grupo de litigantes, debido a los altos costos (SILVA, 2019).

El arbitraje, la negociación, la conciliación, la mediación, entre otros, se están desarrollando, porque son evidentes los beneficios derivados de estos métodos, así como la insatisfacción de la población con el poder judicial, que cada vez buscan soluciones más efectivas, rápidas y satisfactorias para todos los involucrados. Se percibe el progreso en el uso de estos métodos de resolución, que también es bien recomendado por la doctrina brasileña, porque algunas experiencias exitosas demuestran la efectividad de estos métodos.

4. LA MEDIACIÓN Y SUS PARTICULARIDADES

La mediación privada es un procedimiento muy utilizado a nivel internacional, especialmente en la resolución de conflictos comerciales (ISOLDI, 2014).

Su desarrollo se ha acentuado con su regulación elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), la ” Ley Modelo”, Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional de 2002, que sirve de modelo para la elaboración de otras normas que tratan el mismo tema (UNCITRAL, 2002).

En Brasil la mediación comenzó a tener mayor atención, con la creación del Instituto Nacional de Mediación y Arbitraje (INAMA)[7] en 1991, impulsando su estudio por varios institutos, y en 1994, se creó el Instituto de Mediación (IM)[8], que en 1997 se tituló como Instituto de Mediación y Arbitraje de Brasil (IMAB)[9]. En el mismo año se creó el Consejo Nacional de Instituciones de Mediación y Arbitraje (CONIMA)[10]. La iniciativa de normalizar el tema tuvo lugar en 1998 (en virtud del proyecto de ley 4.827/98, de autoría de la Sra. Zulaiê Cobra). Y en 2010 se publicó la Resolución CNJ N° 125, que apunta a la aplicación de medios adecuados de resolución de conflictos en el poder judicial, así como los parámetros de capacitación y práctica de conciliadores y mediadores judiciales. Sin embargo, la mediación ganó su propia norma en 2015, con la promulgación de la Ley de Mediación Nº 13.140, en el Congreso Nacional (BRAGA NETO, 2019).

Otro punto importante que impulsa el desarrollo de la mediación es el Convenio de Singapur, con 53 países signatarios, tiene como objetivo unificar la práctica de la mediación internacional y facilitar los acuerdos resultantes de las mediaciones empresariales a nivel internacional. Brasil firmó recientemente la convención el 4 de junio de 2021, proporcionando altas expectativas para la expansión de la mediación en el país (MINISTÉRIO ECONOMIA, 2021).

Con el advenimiento de la Ley de Mediación N° 13.140/2015, se regularizó el procedimiento para la aplicación de la mediación tanto en el ámbito judicial como extrajudicial, especificando también el objeto que puede ser objeto de la mediación, y los principios aplicados al instituto.

4.1 PRINCIPIOS DE MEDIACIÓN

Sobre los principios de mediación la Ley N° 13.140/2015, dispone en su Art. 2º La mediación se guiará por los siguientes principios: I – imparcialidad del mediador; II – isonomía entre las partes; III – oralidad; IV – informalidad; V – autonomía de la voluntad de las partes; VI – búsqueda de consenso; VII – confidencialidad; VIII – buena fe (BRASIL, 2015).

El primer principio se refiere a la imparcialidad del mediador, esencial para el trato justo de las partes, pues todos los actos de este tercio invitados a coadyuvar en la resolución del conflicto deben ser iguales, estando incluso sujetos a las reglas de impedimentos y sospechas aplicadas a los magistrados, por igualación. El principio de autonomía de la voluntad de las partes es uno de los más importantes, ya que reconoce la voluntad, libertad y decisión de las partes, así como su disposición a aceptar y participar en el proceso de mediación. La mediación se basa en el principio de buscar el consenso y la cooperación entre las partes, ya que restablece la comunicación entre ambas, alentando a las partes a construir su propia solución (TARTUCE, 2018).

El principio de informalidad coordina todo el procedimiento de mediación que se desarrolla para promover el diálogo, con técnicas informales de comunicación para desarrollarse con tranquilidad. El principio de oralidad en todas las etapas de la mediación es evidente porque el restablecimiento de la comunicación es evidente. El principio de buena fe se refiere a la participación de las partes de manera justa, con compromiso y respeto mutuo, así como a la igualdad de oportunidades para las partes (TARTUCE, 2018).

El principio de confidencialidad abarca todos los actos de mediación, uno de los atractivos para que las empresas utilicen este método. Siendo muy importante que las partes se sientan cómodas, y todos los actos en relación con la información proporcionada por las partes, hechos, informes y documentos que forman parte del proceso de mediación, serán confidenciales. El mediador es incluso indecible para servir como testigo, a menos que las partes lo autoricen. Tal es la importancia de la confidencialidad, que la Ley de Mediación tenía su propia sección para tratar el tema (CAHALI, 2018).

Se percibe que la mediación tiene sus peculiaridades y puede proporcionar a quienes buscan un procedimiento para resolver los interbloqueos que surgen en el curso de las relaciones contractuales, de manera efectiva, con rapidez y confidencialidad. Se puede indicar incluso para la prevención de conflictos empresariales, a través del diálogo promoviendo un ambiente de pacificación, estableciendo comunicación y preservación de las relaciones comerciales.

4.2 MEDIACIÓN EMPRESARIAL

Existen dos formas de mediación, judicial y extrajudicial. Así, será una medición extrajudicial, también conocida como mediación privada.

La mediación privada aplicada en los conflictos que involucran actividad empresarial no se trata solo de resolver conflictos, sino de restablecer la comunicación entre los involucrados, manteniendo así la relación y la continuación del contrato.

La mediación extrajudicial se llevará a cabo a través de la voluntad de las partes de optar por la aplicación de dicho instituto, donde pueden elegir al mediador, cómo se llevará a cabo la mediación, así como definir cuál será el objeto de la disputa y si se trató de todo o parte del conflicto, mediante el establecimiento de una cláusula de mediación (BRANDÃO, 2019).

En el contexto empresarial, Diego Faleck también define la mediación:

A mediação empresarial consiste na facilitação, por um terceiro neutro, de negociação para a resolução de disputa, entre partes de relações comerciais. Mediadores não têm o poder de impor uma decisão vinculante. Todavia, a intervenção de mediadores é extremamente eficaz para assistir partes a resolverem disputas em menor tempo, com menor gasto de recursos e com maior preservação de relacionamentos comerciais (FALECK, 2014, p. 263).

La Ley Modelo de Mediación, trajo en su texto, especificaciones sobre la aplicación del instituto para la resolución de conflictos comerciales, expresión que no se limita a la actividad comercial, sino que abarca cualquier actividad empresarial relacionada con el carácter comercial, contractual o no, con el objetivo de simplificar la negociación en conflictos comerciales (BRANDÃO, 2019).

En este sentido, se observa que la mediación tiene un carácter jurídico contractual, pues a través de la voluntad de las partes, estipulan por contrato la intervención de un tercero que les ayudó a retomar el diálogo (BRAGA NETO, 2019).

La elección del mediador queda a criterio de las partes, sin embargo se indica que tienen conocimiento técnico del asunto en conflicto, pues el mediador es el facilitador de la comunicación y conducirá el procedimiento de manera imparcial, asegurando una participación equilibrada entre las partes, alentando a los participantes a superar las barreras que impiden el acuerdo, siempre proporcionando las aclaraciones necesarias claramente sobre el procedimiento (BRANDÃO, 2019).

La ley de mediación deja claro que la participación de un abogado es opcional, de acuerdo con el art. 10 de la Ley de mediación. Pero la participación del abogado puede ser importante, cuando guíe legalmente al cliente o en el caso del acuerdo, puede ayudar en la redacción del instrumento, y en caso de que no haya acuerdo, guiará las medidas necesarias que salvaguarden los intereses de su cliente.

Así, la Ley N° 13.140/2015, dispone en su artículo 21 y siguiendo cómo se producirá todo el procedimiento de mediación extrajudicial, pudiendo iniciarse por contrato o iniciativa directa de una de las partes.

4.3 APLICACIÓN Y DESARROLLO DE LA MEDIACIÓN EMPRESARIAL

Según lo dispuesto por la ley, la mediación privada puede comenzar con la cláusula o sin una cláusula de mediación. Así se observa en el artículo 22 de la Ley de Mediación, que prevé la cláusula de mediación, establecida por contrato y que debe contener plazo, local, ya que se hará la elección de mediadores y posibles sanciones, este contrato tendrá un efecto vinculante entre las partes (CAHALI, 2018).

Este acuerdo puede establecerse en la cláusula autónoma, o escalonada o con el uso de mixed-modes en los que las partes interesadas pueden combinar estipulaciones secuenciadas de los métodos apropiados de resolución de conflictos neg-med-arbit o med-arb, med-jud o neg-med-jud (SIMÕES, 2019).

Ya sin la cláusula de mediación previa, Art. 16 de la Ley de Mediación, dispone que las partes podrán solicitar la suspensión del procedimiento en el que ya se haya interpuesto el procedimiento, por un plazo suficiente para que se produzca la mediación, o podrán cursar la invitación a la otra parte, promovida por cualquier medio de comunicación que describa el objeto de la negociación, lugar y fecha de la reunión (BRASIL, 2015).

Así, la mediación puede promoverse por medios institucionales, donde las partes eligen una cámara o centro de mediación, sujeto a sus normas administrativas de la organización, o puede ser instituida por medios independientes, “ad hoc“, y las reglas del procedimiento de mediación serán estipuladas por las propias partes (ROSA; ISSA, 2019).

El proceso de mediación puede ocurrir en algunas etapas, en la primera etapa hay presentación de información sobre las reglas y detalles de cómo ocurrirá todo el procedimiento y el mediador da fe de su independencia, y se puede llamar pre-mediación. En la segunda etapa está el informe de las partes, y la comprensión de las expectativas de cada persona involucrada, y se pueden designar reuniones privadas o individuales (caucus), se utiliza una herramienta para ampliar la visión relativa del conflicto; en la tercera etapa, el mediador había alentado a las partes sobre las posibilidades de soluciones de conflictos, el desarrollo de propuestas y negociaciones. Finalmente, el acuerdo se alcanzará si se efectúa y debe redactarse a término con todos los compromisos asumidos, con la firma de los involucrados (TARTUCE, 2012).

La mediación se ha convertido en un instrumento muy importante para preservar las relaciones principalmente en el ámbito empresarial, todo el procedimiento con pasos que proporcionan a las partes exponer sus ideas, ejercer su autonomía, sobre el manto de la confidencialidad y la necesidad de mantener la relación contractual para el cumplimiento de alguna obligación, así como la preservación de la imagen de la empresa en el mercado. Algunas experiencias empresariales que se han beneficiado de la mediación han tenido éxito, demostrando los beneficios y la eficacia de la mediación empresarial.

5. ¿SERÍA ADECUADA Y BENEFICIOSA LA MEDIACIÓN PARA RESOLVER CONFLICTOS EMPRESARIALES?

En los conflictos empresariales, es posible utilizar los métodos extrajudiciales de resolución de conflictos, siempre que exista voluntad, así como la posibilidad de aplicar dichos métodos, en vista de la peculiaridad de cada conflicto, y lo que prevé la ley sobre la aplicación de cada instituto al caso específico.

Los conflictos empresariales, debido a que implican una historia de interrelación entre los involucrados, se recomienda el uso de la mediación, que permite el restablecimiento de la convivencia armónica y la preservación de las relaciones entre los miembros cuando los signos de divergencia aumentan, incluso antes de que se establezca el conflicto, por lo que la mediación tendrá la función de prevenir conflictos. Cómo, se puede utilizar para la pacificación, cuando ya se han establecido conflictos comerciales (CAHALI, 2018).

Se observa que la mediación puede aplicarse antes del conflicto establecido, como en su ocurrencia, buscando no solo la solución del conflicto, sino también la continuidad y el mantenimiento de las relaciones comerciales.

El artículo 3 de la Ley de Mediación dispone que podrá mediarse el conflicto que se produzca sobre los derechos disponibles o los derechos no disponibles que admitan la transacción.

Los conflictos comunes a los que se enfrentan las empresas pueden ser corporis internos o externos, derivados de relaciones comerciales o administrativas, contratos de propiedad intelectual, ejecución de una obra, relaciones franquiciadas y franquiciadoras, e incluso relaciones en empresas familiares, entre otros vínculos derivados de la actividad empresarial (BRAGA NETO, 2019).

Los conflictos pueden surgir tanto en la propia empresa como en la relación con terceros, la doctrina clasifica estos conflictos, ya sean derivados de asuntos corporativos internos, como intraorganizacionales o intraempresariales (BRAGA NETO, 2015).

En este contexto, la mediación estará destinada a resolver disputas entre empleados, departamentos, directores, directores y socios, entre sí, la empresa podrá utilizar servicios especializados de cámaras de mediación o formar a su propio equipo, pero es recomendable buscar mediadores imparciales para el tratamiento isonómico de las partes (FREIRE; BRAGA NETO, 2019).

Así, la mediación organizacional también puede llamarse mediación corporativa, que tiene como objetivo el restablecimiento de las relaciones internas, ya que si la relación entre los empleados no es buena puede influir negativamente en la imagen externa de la empresa, impidiendo así el logro de los objetivos que ésta pretende (SIMÕES, 2019).

Esta práctica en el entorno corporativo puede estar relacionada con la implementación del programa de compliance, cuyo objetivo es desarrollar políticas organizacionales y códigos de conducta, cambiando la cultura interna de la empresa haciéndola más integral y transparente, en busca de la preservación de la empresa (FREIRE; BRAGA NETO, 2019).

Actualmente existe preocupación por la integridad y la imagen que la empresa transmite al mundo exterior, y la mediación puede ser una herramienta a utilizar para preservar la imagen de la empresa.

En las relaciones comerciales externas, se puede denominar mediación interempresarial, donde el mediador trabajará sobre elementos de reflexión y cuestionamiento de la interrelación entre empresarios, construyendo así una solución pacífica, así como restableciendo la comunicación entre las partes, y manteniendo esta relación (BRAGA NETO, 2015).

En la recuperación de empresas se puede aplicar la mediación tanto en el sistema judicial como extrajudicial de recuperación, incluyendo el uso de la conciliación y la mediación por la Ley 14.112 de 2020, que trajo cambios significativos en la Ley de 11.101/05, con una sección propia de la Sección, de las conciliaciones y de las mediaciones previas o incidentales a los procesos de recuperación judicial, por lo tanto la mediación puede aplicarse antes del proceso de recuperación o en el curso del proceso, también existe la posibilidad de aplicarla en casos que sean apelados en los Tribunales Superiores, cabe mencionar que los plazos determinados por la ley no serán suspendidos, salvo por determinación del juez, o acordados por las partes (FERNANDES, 2021).

Sin embargo, la ley trae dos prohibiciones al uso de la mediación en el § 2 del art. 20-B: Quedan prohibidas la conciliación y la mediación sobre la naturaleza jurídica y clasificación de los créditos, así como sobre los criterios de votación en una junta general de acreedores. Otra de las novedades que trajo el artículo 20-D, del mismo diploma legal, fue la posibilidad de realizar la mediación en plataformas digitales. Lo cual es adecuado en vista del momento que se vive en el país, por la pandemia (BRASIL, 2015).

También existe la Recomendación No. 58 de la CNJ del 22 de octubre de 2019:

Art. 1º Recomendar a todos os magistrados responsáveis pelo processamento e julgamento dos processos de recuperação empresarial e falências, de varas especializadas ou não, que promovam, sempre que possível, nos termos da Lei no 13.105/2015 e da Lei no 13.140/2015, o uso da mediação, de forma a auxiliar a resolução de todo e qualquer conflito entre o empresário/sociedade, em recuperação ou falidos, e seus credores, fornecedores, sócios, acionistas e terceiros interessados no processo (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2019).

La aplicación de la mediación en la recuperación de empresas traerá celeridad en la formación del marco de acreedores y eficiencia en la negociación del plan de recuperación, y con excelentes resultados (FERNANDES, 2021).

La aplicación de la mediación en el ámbito comercial puede ser una gran opción para evitar, enfrentar o resolver desacuerdos empresariales, y las partes dialogarán con el mediador, un tercero cualificado, sobre los intereses y necesidades de cada parte interesada, para construir la mejor solución al conflicto, y en el menor tiempo del que tendrían si recurrieran al poder judicial, ya que en esta área el tiempo es dinero, la mediación puede resolver conflictos de manera efectiva y en menos tiempo (SIMÕES, 2019).

Un buen ejemplo fue la aplicación de la mediación en el accidente de consumo, en un programa de indemnización, incluyendo cámaras de indemnización extrajudicial en Brasil, creado como resultado de accidentes aéreos ocurridos en 2007 y 2009, los programas fueron creados por el Ministerio de Justicia bajo la influencia de Diego Faleck, secretario de desarrollo económico, el programa se basó en la autonomía de las partes, comunicación entre las empresas y familiares de las víctimas. El programa de indemnización a través de la mediación fue un éxito, sirviendo como parámetros para la expansión de la aplicabilidad de la mediación (TARTUCE, 2012).

Un experimento exitoso fue el programa de compensación 447, compuesto por Société Air France (Air France), sus aseguradoras (representadas por la aseguradora líder, AXA Corporate Solutions – AXA) y por órganos del Sistema Nacional de Protección al Consumidor: Fiscalía del Estado de Río de Janeiro (MPE/RJ)[11], Fundación Programa de Protección y Defensa del Consumidor de Río de Janeiro (PROCON/RJ)[12] y Secretaría de Derecho Económico del Ministerio de Justicia (SDE/MJ)[13], y los familiares de las víctimas del accidente aéreo, ocurrido el 30 de mayo de 2009, en el vuelo 447 Río-París. Con la participación de tres mediadores, se elaboraron las normas internas con reglas y principios, y el manual de orientación a los participantes, envió cartas de invitación para que los familiares participaran en la apertura del programa, participaron un total de unas 70 personas y recibieron compensación. En un primer momento los mediadores aportaron todas las aclaraciones y explicaron sobre el programa, luego de que los familiares accedieron al programa evaluaron la legitimidad de los beneficiarios y las pruebas necesarias, todas las dudas fueron aclaradas por los involucrados a través de la comunicación, teniendo lugar tanto reuniones privadas como reuniones conjuntas, luego de que se realizó la reunión final con la aceptación y firma del acuerdo final. Se verificó la eficiencia del proceso de mediación y la satisfacción de los involucrados (TARTUCE, 2012).

Se observa que la mediación ha sido estimulada, y tímidamente gana grandes proporciones, y puede demostrar eficiencia en la resolución de muchas controversias en diversas áreas del derecho.

6. EFICACIA DEL ACUERDO FINAL DE MEDIACIÓN

En caso de conclusión, en el procedimiento de mediación privada, el plazo final consiste en un documento redactado y firmado por las partes con ejecución extrajudicial, si no hay cumplimiento espontáneo, el título podrá ejecutarse judicialmente obligando a la parte contraria a cumplir con los términos acordados.

Así la Ley N° 13.140/2015, muy específica:

Art. 20. O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes. Parágrafo único. O termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial (BRASIL, 2015).

El plazo final de mediación al tener ejecución extrajudicial, promueve la seguridad en cuanto al posible incumplimiento del término. Sin embargo, se puede decir que existe un alto grado de cumplimiento de los acuerdos realizados en el procedimiento de mediación, porque las propias partes son las que resuelven y construyen la solución del conflicto de manera conjunta, elaborando los propios términos. Así hay una mayor adopción, porque el objetivo de la mediación es hacer que las partes encuentren la mejor solución al problema que les aqueja. Haciendo que ambos se vayan satisfechos con el acuerdo lo que aumenta el cumplimiento espontáneo del acuerdo.

7. DESAFÍOS DE LA MEDIACIÓN EMPRESARIAL EN BRASIL

El primer desafío que enfrenta la mediación es la búsqueda del cambio cultural brasileño, porque la judicialización de los conflictos es la regla, ya que el uso de la vía judicial para resolver conflictos dura años. No será fácil cambiar esta cultura, pero poco a poco la búsqueda de medios alternativos se ha intensificado ante la crisis del poder judicial. Otro desafío es el desconocimiento por parte del mercado, sobre las ventajas y efectividad del procedimiento, también existe la inseguridad en aprovechar el método, otra preocupación está relacionada con la preparación de mediadores para hacer frente a las especificidades de la mediación empresarial, así como la adecuada capacitación y remuneración de los mediadores (FREIRE; BRAGA NETO, 2019).

Dado que existe preocupación por poner temas importantes en manos de quienes no tienen competencia para hacerlo, causando un perjuicio mayor, por lo que es importante calificar a los mediadores en la materia en la que van a actuar y una remuneración adecuada para estos profesionales que se dedicarán a mediar en la búsqueda de la solución del conflicto.

Se puede decir que la sociedad tiene como costumbre la protección judicial, poniendo en manos del juez del Estado, la responsabilidad de resolver sus conflictos. A menudo por la seguridad de la decisión judicial, o por la necesidad de una declaración de la ley. Sin embargo, el poder judicial no puede reunirse con todos los que lo buscan. Por lo tanto, la mediación puede ser una gran opción para lograr estratégicamente la mejor solución.

8. CONSIDERACIONES FINALES

Este trabajo tuvo como objetivo analizar la mediación extrajudicial como un método adecuado y eficaz en la resolución de conflictos empresariales. Demostrando que la mediación es efectiva, y sus técnicas pueden proporcionar a las organizaciones empresariales ventajas como, simplicidad de rito, predominio de la informalidad y reglas más flexibles, soluciones que realmente satisfagan a todos los involucrados, ahorrando tiempo y dinero.

Durante la investigación y el análisis de métodos consensuados de resolución de disputas, se observa que la mediación es adecuada para ayudar en la gestión de conflictos comerciales. Sabemos que las empresas sufren impactos financieros con la falta de planificación y la lentitud del poder judicial. Así, se observó que la mediación es eficaz para restablecer, mantener relaciones y gestionar conflictos internos y externos, permitiendo la continuación de estas relaciones comerciales, lo que proporciona la continuidad de la actividad comercial, y su desarrollo económico y organizativo.

Durante la investigación, según se explicó, existen conflictos empresariales en los que se utilizó la mediación, y su resultado fue positivo, todos los involucrados quedaron satisfechos. Certificando que la mediación es un gran instrumento para la resolución de conflictos empresariales, ya que pretende brindar un espacio de diálogo, confianza, creatividad y la identificación de alternativas en situaciones conflictivas, y la construcción por parte de las propias partes de acuerdos sostenibles, en un menor tiempo, con mayor costo-beneficio en relación al arbitraje y al proceso judicial que tiene costos muy altos. Otro beneficio es la confidencialidad, pues todos los actos practicados en el proceso de mediación serán confidenciales, preservando así la imagen de la empresa.

Se observa que existe una mayor efectividad en la implementación de los acuerdos realizados al final de la mediación, pues las propias partes elaborarán la solución del empasse, haciendo que ambos cumplan con sus obligaciones, resultando en satisfacción mutua.

Finalmente, se concluye que el uso de la mediación es adecuado y efectivo para resolver los negocios, porque los beneficios y la satisfacción generados por el uso del método ya han sido probados con experiencias brasileñas. Aunque existen algunos desafíos en la implementación tanto de la mediación como de otros métodos de resolución de conflictos, se están superando gradualmente, y el desarrollo de estos métodos se está expandiendo aunque tímidamente.

REFERENCIAS

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APÉNDICE – NOTA AL PIE

3. Consejo Nacional de Justicia de Brasil.

4. Meio Alternativo de Solução de Conflitos.

5. Meio Alternativo de Solução de Conflitos.

6. Centro judiciários de solução consensual de conflitos.

7. Instituto Nacional de Mediação e Arbitragem.

8. Instituto da Mediação.

9. Instituto da Mediação e Arbitragem do Brasil.

10. Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem.

11. Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro.

12. Programa de Proteção e Defesa do Consumidor.

13. Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça.

[1] Máster en Derecho, Postgrado en Derecho Procesal Aplicado, Licenciado en Derecho.

[2] Consejero.

Enviado: Julio de 2021.

Aprobado: Diciembre de 2021.

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