Médiation dans la résolution des conflits d’affaires

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CONTEÚDO

ARTICLE ORIGINAL

SOUZA, Jaqueline Caldeira [1], TARTUCE, Fernanda [2]

SOUZA, Jaqueline Caldeira. TARTUCE, Fernanda. Médiation dans la résolution des conflits d’affaires. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Année. 06, Ed. 12, vol. 06, p. 166 à 188. Décembre 2021. ISSN: 2448-0959, Lien d’accès: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/droit/resolution-de-conflits

RÉSUMÉ

L’objectif de cet article est d’analyser l’applicabilité de la médiation en tant que méthode appropriée de résolution des conflits d’affaires, en cherchant à démontrer les avantages que son utilisation peut apporter dans la résolution des différends et dans le rétablissement de la communication entre les parties, avec des solutions plus rapides, créatives, confidentielles et efficaces. Ainsi, le présent ouvrage a pour guide la question suivante : la médiation en tant que méthode de solution consensuelle serait-elle adéquate et bénéfique pour résoudre les conflits d’affaires? Une brève analyse des méthodes appropriées de solutions aux conflits et de leurs principales différences, ainsi qu’une vue d’ensemble de la médiation extrajudiciaire et de ses particularités, abordant sa relation et son application dans l’environnement des affaires, présentant quelques expériences réussies, qui prouvent l’efficacité et les avantages de la procédure, servant d’incitation au recours à la médiation commerciale. Cette méthode de résolution des conflits a acquis de grandes proportions dans les domaines les plus divers du droit, face à la crise judiciaire vécue par la société contemporaine, ainsi qu’à la demande croissante de méthodes qui répondent aux besoins des conflits, qui deviennent de plus en plus complexes, laissant la place au développement de méthodes appropriées de résolution des conflits, tels que la conciliation, la médiation, la négociation et l’arbitrage. La médiation, en particulier, a permis de résoudre les conflits commerciaux, bien qu’il y ait quelques défis à relever, car une grande partie des entreprises du pays n’a pas encore envisagé de recourir à la médiation, soit en raison de doutes dans l’utilisation de la méthode, soit en raison de l’ignorance de ses avantages. Cependant, certaines expériences avec des résultats positifs prouvent que la médiation est appropriée pour la résolution des conflits et la préservation des relations d’affaires. La méthode de recherche utilisée était hypothétique-déductive, en tenant compte des concepts théoriques, de l’analyse empirique et de la recherche bibliographique, il est conclu que la médiation extrajudiciaire est applicable, adéquate et bénéfique dans la résolution des conflits commerciaux, avec de faibles coûts, une plus grande rapidité, une procédure simplifiée, des médiateurs qualifiés, tous les actes confidentiels et la contemplation des intérêts des parties, avec des solutions créatives et une plus grande probabilité de mise en œuvre du terme final.

Mots-clés : Médiation privée; Conflits d’affaires; Solution consensuelle.

1. INTRODUCTION

 Avec l’évolution technologique, les médias, le développement de la société et la transformation des aspects économiques et concurrentiels, les entreprises sont obligées d’être plus dynamiques dans la gestion et la résolution de leurs conflits, car ce paysage nécessite des réponses rapides et efficaces.

Dans la société contemporaine, au milieu des transformations et des crises économiques, les entreprises sont sensibles à de nombreux litiges de plus en plus complexes, ce qui rend plus fréquente la recherche de solutions plus efficaces, la recherche de méthodes qui peuvent contribuer à la préservation et à l’image de l’entreprise, et éviter les pertes économiques.

Les conflits d’affaires sans une gestion appropriée peuvent laisser de grandes réflexions, retardant le développement de l’entreprise. La médiation peut être un excellent outil dans la gestion de ces conflits, car les stratégies et les méthodes utilisées dans la médiation peuvent fournir des accords plus efficaces et confidentiels, avec un gain mutuel, économisant du temps et des ressources financières, préservant l’autonomie et les relations entre les parties. Compte tenu de ce contexte de délimitation du thème, le problème suivant a été choisi : la médiation en tant que méthode de solution consensuelle serait-elle adéquate et bénéfique pour résoudre les conflits d’affaires?

Le rôle de la médiation est de rétablir la communication entre les personnes impliquées, dans un marin informel, en permettant aux parties de choisir le médiateur, d’assumer la responsabilité de la solution de la controverse qui les afflige, de former un consensus sur le terme ajusté et d’assurer son accomplissement spontané.

Avec la résolution 125/2010 du Conseil national de la justice (CNJ)[3], il y avait une incitation à l’utilisation de formes d’auto-composition, où l’État fournit à la société des moyens alternatifs pour résoudre ses conflits, principalement par des moyens consensuels, visant à la pacification sociale. (BRASIL, 2010)

Les méthodes appropriées de résolution des conflits, bien que similaires, diffèrent les unes des autres, car chaque institut a ses particularités, avec des mécanismes différenciés qui sont appropriés aux conflits qui lui seront présentés, assurant une solution plus efficace.

La médiation extrajudiciaire spécifique, en tant que méthode appropriée de résolution des conflits commerciaux, apporte les avantages dans le domaine des affaires et contribue à la croissance et à la préservation de l’entreprise et de ses relations d’affaires.

Dans ce contexte, la présente étude fait partie de l’hypothèse selon laquelle la médiation d’affaires est applicable et adéquate pour résoudre efficacement les conflits d’affaires. En partant de l’enquête et de l’analyse textuelle, des doctrines, des législations pertinentes et de certaines expériences déjà réalisées dans la résolution de conflits commerciaux, en cherchant à améliorer les connaissances sur le sujet, en stimulant et en encourageant le développement de solutions consensuelles.

La présente étude a adopté la méthode hypothétique-déductive, ainsi que la recherche bibliographique et législative.

2. MÉTHODES APPROPRIÉES DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS

Avec les conflits croissants de conflits de plus en plus complexes, en raison de changements dans les relations, l’utilisation de réseaux virtuels, des ressources technologiques de plus en plus sophistiquées et le mécontentement des parties à l’égard du système de juridiction de l’État, génère la décadence du monopole judiciaire, augmentant ainsi la recherche de moyens appropriés de résolution des conflits (SILVA, 2019).

Bien que la science juridique soit fondée sur le droit, elle ne cesse de permettre d’autres moyens de résolution des conflits qui peuvent être promus par la société elle-même, de sorte que la juridiction coexiste avec d’autres méthodes privées de règlement des différends (SILVA, 2019).

En tant que formes de règlement des différends, l’auto-tutelle a été appliquée depuis le début de la société, des moyens hétérocomposition et autocomposition . Dans la méthode hétérocomposition, la solution du conflit sera imposée par un tiers, un juge ou un arbitre, soumettant les parties à cette décision même si elle ne satisfait pas leurs intérêts, tandis que dans la méthode autocomposition , il peut y avoir participation d’un tiers pour faciliter la communication, mais le résultat dépend de la volonté des personnes impliquées, puisque l’acceptation ou le refus de l’accord dépend du choix des parties intéressées (CAHALI, 2018).

Ces systèmes offrent aux parties le choix des méthodes qui répondent le mieux à leurs besoins, en utilisant des mécanismes privés et informels pour résoudre ensemble les conflits, émergeant ainsi ce qu’on appelle la justice multiporta (SILVA, 2019).

Cette idée de Cour multiportas a été consolidée avec la résolution 125/2010 du CNJ, où l’État fournit à la société des moyens alternatifs pour résoudre ses conflits, principalement par des moyens consensuels, visant à la pacification, cette nouvelle politique publique de traitement approprié des conflits d’intérêts a provoqué un changement dans la soi-disant « culture du litige », car les parties impliquées aident à la formation des opinions, et les bénéficiaires de la solution consensuelle, peuvent partager cette expérience positive pour élargir l’utilisation de ces instituts, avec cela, la résolution a permis le développement de la conciliation et de la médiation (CAHALI, 2018).

Comme le souligne Fernanda Tartuce,

O sistema multiportas estatal pode ser definido como a atividade do Poder Judiciário empreendida para orientar os litigantes sobre as diferentes alternativas para compor o conflito, sugerindo qual seria a saída mais pertinente para o deslinde da questão; o Estado se incumbe de encaminhar as partes no sistema de multiportas de forma gratuita, orientando-as antes do início de uma demanda judicial (TARTUCE, 2018, p.72).

Il est observé que l’État a pour rôle de promouvoir et d’encourager l’utilisation de mécanismes appropriés de règlement des différends, en fournissant des moyens qui répondent mieux aux besoins des parties concernées, visant à rétablir la communication et à préserver les relations entre les parties, en procédant à la pacification sociale.

Pour un accès effectif à la justice, il est essentiel qu’il y ait des réformes juridiques, garantissant des intérêts qui ne sont pas représentés de manière adéquate, car ces nouvelles vagues de réformes atteignent à la fois les sphères judiciaire et extrajudiciaire, la modification de la forme des procédures, les changements structurels dans les tribunaux, avec la participation de tiers non professionnels, la création de mécanismes privés et formels de règlement des différends, conformément au conflit, impliquant des personnes, des institutions et des procédures qui, ensemble, peuvent résoudre ou empêcher la diligence raisonnable. Cette nécessité de mettre en œuvre efficacement des méthodes qui satisfont réellement aux nouveaux droits a suscité des réflexions sur le système de disposition judiciaire (CAPPELLETI; GARTH, 2015).

Ainsi, le terme alternatif de résolution de conflit (MASCs)[4], vient de l’anglais Alternative Dispute Resolution (ADR), représentant les méthodes à la disposition des parties pour la résolution de leurs différends, des mécanismes qui diffèrent du jugement d’un processus judiciaire, avec des procédures moins formelles et la possibilité pour les parties de résoudre leurs conflits ensemble. Il y a environ trois décennies, ces méthodes ont été incorporées dans le système juridique partout dans le monde, tandis qu’au Brésil, leur application est récente, contrairement à l’expérience nord-américaine. Cependant, la justification de l’application de ces instituts est similaire, car les coûts et les retards de la compétence de l’État ont conduit à l’insatisfaction des plaideurs, ce qui a entraîné l’adoption d’autres procédures, telles que l’arbitrage privé, la conciliation et la médiation (SILVA, 2019).

En plus de ces formes de résolution des conflits, il existe d’autres formes moins utilisées qui peuvent être appropriées aux circonstances de certains conflits, telles que le système de Mini-trial où les parties peuvent élire un représentant pour chacune des parties impliquées, ces représentants désignent ensemble le tiers pour examiner et trancher les questions du conflit et représenter les intérêts de ceux qui les ont indiqués; il y a le système neutre d’ébullition par un tiers, d’un commun accord les parties indiqueront, les parties ont l’expérience et les connaissances techniques de la question en conflit pour évaluer et donner un diagnostic quant aux chances possibles de succès que chaque partie a, c’est-à-dire qu’il ne s’agit pas d’une décision contraignante (CAHALI, 2018).

Il existe également le système appelé dispute board, dans lequel un comité d’experts indépendants est formé qui surveillera l’exécution d’un contrat à long terme, chaque fois que nécessaire, des réunions seront organisées pour vérifier le respect du contrat et, lorsque d’éventuels conflits surviennent, les décisions ont un caractère de recommandation dans lequel les parties s’engagent à les respecter (CAHALI, 2018).

Ce système est principalement utilisé dans les contrats de construction, car temporellement entre la signature du contrat et son achèvement, plusieurs empasses apparaissent, l’utilisation de cet outil permet aux entrepreneurs et aux entrepreneurs de résoudre leurs conflits rapidement et à moindre coût financier (SALLA, 2019).

Il existe également le système de gestion des conflits ou également connu sous le nom de conception de Dispute System Design (DSD), qui vise à gérer le conflit avec des proportions subjectives, en analysant le conflit et en vérifiant la méthode la mieux adaptée à votre solution, avec un suivi de facilitateurs expérimentés qui favoriseront la négociation directe, la conciliation, la médiation et d’autres techniques permettant la communication et la construction conjointe d’une solution (CAHALI, 2018).

Pour que ce système réussisse, il sera nécessaire d’identifier les parties et les intérêts de chacun d’entre eux, en faisant un sondage sur leurs préoccupations, leurs craintes, leurs désirs et leurs volontés ainsi que leur situation économique et quelles alternatives ils auraient à participer à cette procédure, en tenant compte de la relation entre les personnes impliquées, visant la satisfaction réelle des parties prenantes (FALECK, 2020).

Une autre forme de solution est le Système Administratif des Conflits Internet (SACI-Adm)[5], établi par le Comité directeur Internet (CGI), avec son propre règlement, prévoit que le « Système administratif des conflits Internet relatifs aux noms de domaine sous le « .br » – SACI-Adm – vise à résoudre les litiges entre le titulaire du nom de domaine dans le « .br » (appelé « Titulaire ») et tout tiers (appelé « Plaignant »)qui conteste la légitimité de l’enregistrement de nom de domaine effectué par le Titulaire ». Le conflit est résolu dans un établissement accrédité choisi par le plaignant (REGULAMENTO SACI-ADM, 2010).

Ces systèmes puisqu’ils peuvent être légitimés par l’État, ils peuvent représenter des options, ils peuvent représenter les intérêts des personnes concernées qui peuvent choisir les moyens de résolution à utiliser, ainsi que représenter des portes qui peuvent être ouvertes et diverses portes qui peuvent être ouvertes et utilisé. Ce modèle multiportas dispose de plusieurs voies qui peuvent être adoptées pour la résolution des conflits, y compris la possibilité d’appliquer le système aux problèmes impliquant la Puissance Publique et ses Organisations (MARETTI, 2020).

Ainsi, il existe des méthodes qui peuvent être adéquates pour une résolution efficace des conflits, satisfaisant les deux parties, à la recherche de pacification sociale et d’outils de solution efficaces qui diffèrent les uns des autres, et peuvent être appliquées en fonction des besoins des parties, en accueillant les particularités de chaque conflit. Les méthodes les plus connues et les plus utilisées actuellement sont l’arbitrage, la négociation, la médiation et la conciliation.

3. CONCILIATION, MÉDIATION, NÉGOCIATION ET ARBITRAGE

Dans le processus autocomposition , les parties construiront ensemble la résolution de leurs conflits avec l’aide ou non d’un tiers, dans une tentative de résoudre les conflits. Bien qu’en hétérocomposition, il y aura une décision de l’arbitre ou du juge, où les parties se soumettra à cette décision même si elle ne répond pas à tous leurs besoins. En tant que méthodes d’auto-communication, nous avons la conciliation, la médiation et la négociation.

La négociation peut être comprise comme un acte ou un art de la négociation, visant à un accord entre les parties par rapport à la question qui génère le conflit, sa principale caractéristique est dans le dialogue développé entre les parties, visant à une solution amiable des problèmes entre elles, sans l’ingérence d’un tiers pour imposer une décision (FIGUEIRA JUNIOR, 2019).

Dans ce système, les parties ont tendance à résoudre directement leurs divergences, en négociant des échanges d’avantages et en diminuant les pertes en vue du résultat de gains réciproques acceptables par les deux parties, en règle générale, la négociation sera exercée par les parties intéressées elles-mêmes, mais il n’y a pas d’obstacles, et peut être effectuée par un tiers, le négociateur, qui représentera les intérêts de la partie qui l’a nommé, étant capable de négocier la meilleure solution pour votre représentant, la figure du négociateur prend de grandes proportions dans le monde des affaires (CAHALI, 2018).

La recherche d’une résolution consensuelle des conflits se multiplie, compte tenu de leurs avantages. La négociation en tant que moyen de résolution consensuel a été bien appréciée dans le système juridique brésilien (MARCATO; TARTUCE, 2018).

La conciliation peut être comprise comme un processus dans lequel un tiers impartial, a entendu les opinions et les souhaits de chaque partie et à partir de cette information aidera à la solution du conflit, en donnant des suggestions, en suggérant des propositions qui répondent à la volonté des parties intéressées, en informant l’achèvement du processus (BARCELLAR, 2012).

Contrairement à la négociation, à la conciliation et à la médiation, il y aura la participation d’un facilitateur tiers et impartial qui aidera les parties à trouver la meilleure solution pour leurs empasses.

La conciliation est recommandée pour le règlement des différends lorsque les parties n’ont pas de liens antérieurs, car son but est de résoudre le conflit et non de rétablir ou de préserver les relations. Historiquement, la conciliation est interconnectée avec le pouvoir judiciaire, par son application au cours du processus, dans lequel le magistrat favorisera la tentative de conciliation lors d’une audience qui lui est propre à cette fin (CAHALI, 2018).

Ainsi, le Code de procédure civile, sur les moyens consensuels, est disponible dans son art. 3, § 2º « L’État favorise, dans la mesure du possible, le règlement consensuel des conflits » et dans son § 3 « La conciliation, la médiation et les autres méthodes de règlement consensuel des conflits sont encouragées par les juges, les avocats, les défenseurs publics et les membres du ministère public, y compris au cours de la procédure judiciaire ». En outre, il a introduit l’article 165, du même diplôme juridique, la détermination de la création de Centres Judiciaires de Solution Consensuelle des Conflits (CEJUSCs)[6], par les tribunaux où les audiences auront lieu, stimulant ainsi l’autocomposition (BRASIL, 2015).

La médiation, contrairement à la conciliation, vise à résoudre le conflit pacifiquement avec l’aide d’un tiers neutre qui assurera la médiation du retour de la communication entre les parties, dans le but de maintenir et de préserver la relation entre les parties (BARCELLAR, 2012).

Ainsi, il y a la différenciation de tels instituts, promue par Luciano Souto Dias et Kamila Cardoso Faria:

Apesar de serem institutos parecidos, a mediação e a conciliação se diferem em aspectos relevantes. Como métodos de solução consensual de conflitos, elas permitem que os interessados dialoguem e que, juntos possam encontrar a melhor solução do conflito, sem a necessidade da imposição de uma decisão por um terceiro. Tanto na mediação quanto na conciliação, tem-se a figura de um terceiro, imparcial, com a função de auxiliar os envolvidos, aquém não cabe resolver o problema, mas exercer um papel de incentivador da solução do conflito. O conciliador tem um papel mais ativo, pois além de conduzir o diálogo, apresenta propostas e sugestões para a solução do conflito. Já o mediador tem uma atuação mais reservada, abstendo-se de propostas ou sugestões, porém, através do seu conhecimento técnico, acompanha o diálogo e atua no sentido de esclarecer aspectos inerentes às questões litigiosas que podem colaborar para que as partes alcancem um consenso (DIAS; FARIA, 2016, p. 27).

La médiation fait partie des méthodes autocomposition de nature volontaire, comme le recommande le professeur Fernanda Tartuce :

A mediação consiste no meio consensual de abordagem de controvérsias em que alguém imparcial atua para facilitar a comunicação entre os envolvidos e propiciar que eles possam, a partir da percepção ampliada dos meandros da situação controvertida, protagonizar saídas produtivas para os impasses que os envolvem (TARTUCE, 2018, p. 203).

Par conséquent, dans cette méthode de résolution des conflits, il y aura la participation d’un tiers formé avec des connaissances spécifiques en relation avec la question discutée, en utilisant des techniques pour rétablir la communication perdue à la suite du désaccord et en aidant les parties prenantes à formuler la solution à leurs conflits.

La médiation vise à promouvoir et à faciliter la communication des parties en conflit, et les parties prenantes peuvent choisir ce moyen de solution, car même s’il n’y a pas de conclusion de l’accord, la médiation sera couronnée de succès si la communication entre les parties concernées est reprise (TARTUCE, 2018).

Compte tenu de la crise judiciaire vécue dans la société contemporaine, la médiation a pris de grandes proportions, commençant à être étudiée dans le monde juridique, des séminaires et des conférences présentés sur le sujet, les normes émergentes pour la régularisation de cet institut, comme un cadre juridique à la résolution 125/2010 du CNJ, et l’évaluation apportée par le Code de procédure civile de 2015, ainsi que la promulgation de la Loi n° 13 140 de 2015 sur la médiation (BERTOLI; BUSNELLO, 2017).

Avec la promulgation de la loi 13 140 de 2015, l’application de la médiation a été réglementée, ayant des règles et des procédures pour la réalisation et l’application de la médiation entre les individus, ainsi que les conflits impliquant l’administration publique (MARETTI, 2020).

Ainsi, il est conclu que la médiation est un institut qui peut s’adapter aux conflits, à condition qu’il y ait la volonté des parties et que la loi permette l’utilisation de cet instrument, et puisse résoudre à la fois les différends entre individus, ainsi que les conflits impliquant l’administration privée et publique.

La loi en question prévoit des règles qui régissent l’adoption de la médiation tant dans le domaine judiciaire qu’extra judiciaire, impliquant des droits disponibles ou indisponibles tant qu’ils sont transigables, et peut traiter avec les parties ou l’ensemble du conflit, ainsi que la notion de médiation dans son article 1, « Paragraphe unique: La médiation est considérée comme l’activité technique exercée par un tiers impartial sans pouvoir de décision, qui, choisis ou acceptés par les parties, les aide et les encourage à identifier ou à développer des solutions consensuelles à la controverse. Ainsi, la médiation se développe comme une méthode capable de faire en sorte que les gens résolvent leurs problèmes, de leur plein gré, avec l’aide d’un tiers, augmentant ainsi le degré de satisfaction, parce que la solution a été construite par eux-mêmes, parce que la résolution du conflit devient plus efficace et se produit en moins de temps, bénéficiant à toutes les personnes impliquées (BERTOLI; BUSNELLO, 2017).

L’arbitrage, d’autre part, est une forme de solution obligatoire, faisant partie de la méthode hétérocomposition, et la solution du conflit sera faite par une décision préparée par un tiers ou par une chambre d’arbitrage. Dans l’arbitrage, les parties peuvent choisir une ou plusieurs personnes par le biais d’un accord privé, qui tranchera le différend, cette décision aura force de jugement judiciaire et est accessible à toute personne capable, à condition que les conflits soient liés aux droits de propriété disponibles (CARMONA, 2009).

As Well explique Alexandre Freitas Câmera:

A arbitragem é um processo paraestatal e heterocompositivo de solução de conflitos, há que se verificar quando sua utilização é cabível. Afirma a lei de arbitragem que esta pode ser usada por pessoas capazes quando o conflito versar sobre direitos patrimoniais disponíveis (art.1º). Há que se dizer, assim, que tanto as pessoas jurídicas como as pessoas naturais e capazes podem se valer da arbitragem como meio de solução de litígios (CÂMERA, 2005, p. 178).

L’arbitrage est un instrument important de résolution des conflits, qui est à la disposition de ceux qui le choisissent pour résoudre les différends impliquant des questions de propriété, et la résolution sera faite par une décision rendue par un tiers impartial, les personnes physiques et morales peuvent se prévaloir de cet instrument.

En 1996, l’arbitrage a gagné sa propre réglementation, avec la loi n ° 9 307, une véritable révolution juridique pour le Brésil en ce qui concerne l’arbitrage, avec cette loi, l’institut a gagné plus de sécurité juridique, supprimant certains obstacles qui empêchaient son développement, car avec l’avènement de la loi mentionnée, la clause d’arbitrage devient obligatoire et la décision d’arbitrage ne nécessite plus d’approbation judiciaire, permettant ainsi l’avancement de l’arbitrage dans le pays (BARCELLAR, 2012).

La loi 13 129 de 2015 a modifié certaines dispositions de la loi n° 9 307/96, dont l’une était l’autorisation du recours à l’arbitrage par des organismes directs et indirects de l’administration publique, élargissant ainsi le champ d’action de l’arbitrage. Bien que l’application de cette méthode de résolution ait été étendue, elle est toujours limitée à un certain groupe de plaideurs, en raison des coûts élevés (SILVA, 2019).

L’arbitrage, la négociation, la conciliation, la médiation, entre autres, se développent, car les avantages découlant de ces méthodes sont évidents, ainsi que le mécontentement de la population à l’égard du pouvoir judiciaire, qui cherche de plus en plus des solutions plus efficaces, rapides et satisfaisant toutes les parties concernées. On perçoit les progrès dans l’utilisation de ces méthodes de résolution, qui sont également bien recommandées par la doctrine brésilienne, car certaines expériences réussies prouvent l’efficacité de ces méthodes.

4. LA MÉDIATION ET SES PARTICULARITÉS

La médiation privée est une procédure largement utilisée à l’échelle internationale, notamment dans la résolution de conflits commerciaux (ISOLDI, 2014).

Son développement a été accentué par sa réglementation élaborée par la Commission des Nations Unies sur le Droit Commercial International (CNUDCI), la « Loi type », la Loi type sur la conciliation commerciale internationale de 2002, servant de modèle pour l’élaboration d’autres normes qui traitent du même sujet (UNCITRAL, 2002).

Au Brésil, la médiation a commencé à faire l’objet d’une plus grande attention, avec la création de l’Institut National de Médiation et D’Arbitrage (INAMA)[7] en 1991, qui a renforcé son étude par plusieurs instituts, et en 1994, l’Institut de Médiation (IM)[8], qui en 1997 a été appelé Institut de Médiation et D’Arbitrage du Brésil (IMAB)[9] a été créé. La même année, le Conseil National des Institutions de Médiation et D’Arbitrage (CONIMA)[10] a été créé. L’initiative d’uniformiser le thème a eu lieu en 1998 (en vertu du projet de loi 4.827/98, rédigé par Mme Zulaiê Cobra). Et en l’an 2010, la résolution CNJ n° 125 a été publiée, visant à l’application de moyens adéquats de résolution des conflits dans le système judiciaire ainsi qu’aux paramètres de formation et de pratique des conciliateurs et des médiateurs judiciaires. Cependant, la médiation a acquis sa propre norme en 2015, avec la promulgation de la loi sur la médiation n ° 13 140, au Congrès national (BRAGA NETO, 2019).

Un autre point important qui tire parti du développement de la médiation est la Convention de Singapour, avec 53 pays signataires, qui vise à unifier la pratique de la médiation internationale et à faciliter les accords résultant de médiations commerciales au niveau international. Le Brésil a récemment signé la convention le 4 juin 2021, ce qui laisse entrevoir de grandes attentes quant à l’expansion de la médiation dans le pays (MINISTÉRIO ECONOMIA, 2021).

Avec l’avènement de la loi n° 13,140/2015 sur la médiation, la procédure d’application de la médiation a été régularisée tant dans les domaines judiciaire qu’extra judiciaire, précisant également l’objet pouvant faire l’objet de la médiation et les principes appliqués à l’institut.

4.1 PRINCIPES DE LA MÉDIATION

Sur les principes de la médiation Loi n° 13,140/2015, prévoit dans son art. 2º La médiation sera guidée par les principes suivants : I – impartialité du médiateur ; II – l’isononomie entre les parties; III – oralité; IV – l’informalité; V – autonomie de la volonté des parties; VI – recherche d’un consensus; VII – confidentialité; VIII – bonne foi (BRASIL, 2015).

Le premier principe se réfère à l’impartialité du médiateur, essentielle pour le traitement équitable des parties, car tous les actes de ce tiers invité à aider à la résolution du conflit doivent être égaux, étant même soumis aux règles d’empêchements et de suspicion appliquées aux magistrats, par péréquation. Le principe de l’autonomie de la volonté des parties est l’un des plus importants, car il reconnaît la volonté, la liberté et la décision des parties, ainsi que leur volonté d’accepter et de participer au processus de médiation. La médiation est basée sur le principe de la recherche d’un consensus et d’une coopération entre les parties, car elle rétablit la communication entre les deux, encourageant les parties à construire leur propre solution (TARTUCE, 2018).

Le principe d’informalité coordonne l’ensemble de la procédure de médiation qui se développe pour promouvoir le dialogue, avec des techniques informelles de communication pour se développer avec tranquillité. Le principe d’oralité à toutes les étapes de la médiation est évident parce que le rétablissement de la communication est évident. Le principe de bonne foi fait référence à la participation des parties de manière équitable, avec engagement et respect mutuel, ainsi qu’à l’égalité des chances pour les parties (TARTUCE, 2018).

Le principe de confidentialité couvre tous les actes de médiation, l’un des attraits pour les entreprises d’utiliser cette méthode. Il est très important que les parties se sentent à l’aise et que tous les actes relatifs aux renseignements fournis par les parties, les faits, les rapports et les documents qui font partie du processus de médiation seront confidentiels. Le médiateur est même infatigable pour servir de témoin, à moins que les parties ne l’autorisent. L’importance de la confidentialité est telle que la Loi sur la médiation avait sa propre section pour traiter du sujet (CAHALI, 2018).

Il est perçu que la médiation a ses particularités et peut fournir à ceux qui cherchent une procédure pour résoudre les impasses qui surviennent au cours des relations contractuelles, efficacement, avec rapidité et confidentialité. Il peut être indiqué même pour la prévention des conflits d’affaires, à travers le dialogue promouvant un environnement de pacification, établissant la communication et la préservation des relations commerciales.

4.2 MÉDIATION D’AFFAIRES

Il existe deux formes de médiation, judiciaire et extrajudiciaire. Il s’agira donc d’une mesure extrajudiciaire, également connue sous le nom de médiation privée.

La médiation privée appliquée dans les litiges impliquant une activité commerciale ne vise pas seulement à résoudre les conflits, mais à rétablir la communication entre les personnes impliquées, maintenant ainsi la relation et la poursuite du contrat.

La médiation extrajudiciaire se fera par la volonté des parties d’opter pour l’application d’un tel institut, où elles pourront choisir le médiateur, comment la médiation se déroulera, ainsi que de définir quel sera l’objet du litige et s’il traitait de tout ou partie du conflit, par l’établissement d’une clause de médiation (BRANDÃO, 2019).

Dans le contexte Business, Diego Faleck définit également la médiation :

A mediação empresarial consiste na facilitação, por um terceiro neutro, de negociação para a resolução de disputa, entre partes de relações comerciais. Mediadores não têm o poder de impor uma decisão vinculante. Todavia, a intervenção de mediadores é extremamente eficaz para assistir partes a resolverem disputas em menor tempo, com menor gasto de recursos e com maior preservação de relacionamentos comerciais (FALECK, 2014, p. 263).

La loi type sur la médiation, apportée dans son texte, des spécifications sur l’application de l’institut pour la résolution des conflits commerciaux, une expression qui ne se limite pas à l’activité commerciale, mais couvre toute activité commerciale liée à la nature commerciale, contractuelle ou non, visant à simplifier la négociation dans les conflits commerciaux (BRANDÃO, 2019).

En ce sens, il est à noter que la médiation a un caractère juridique contractuel, car par la volonté des parties, elles stipulent par contrat l’intervention d’un tiers qui les a aidées à reprendre le dialogue (BRAGA NETO, 2019).

Le choix du médiateur est à la discrétion des parties, mais il est indiqué qu’elles ont une connaissance technique de la question conflictuelle, car le médiateur est le facilitateur de la communication et mènera la procédure de manière impartiale, assurant une participation équilibrée entre les parties, encourageant les participants à surmonter les obstacles qui empêchent l’accord, fournissant toujours les clarifications nécessaires clairement sur la procédure (BRANDÃO, 2019).

La loi sur la médiation précise que la participation d’un avocat est facultative, conformément à l’article 10 de la loi sur la médiation. Mais la participation de l’avocat peut être importante, lorsqu’il guide juridiquement le client ou dans le cas de l’accord, peut aider à la rédaction de l’acte, et en cas d’absence d’accord, guidera les mesures nécessaires qui protègent les intérêts de son client.

Ainsi, la Loi n° 13,140/2015, prévoit à l’article 21 et suivant comment toute la procédure de médiation extrajudiciaire se déroulera, et peut être initiée par contrat ou initiative directe de l’une des parties.

4.3 APPLICATION ET DÉVELOPPEMENT DE LA MÉDIATION D’AFFAIRES

Comme le prévoit la loi, la médiation privée peut commencer soit par la clause, soit par une clause de médiation. Ceci est observé à l’article 22 de la loi sur la médiation, qui prévoit la clause de médiation, établie par contrat et doit contenir la durée, locale, comme sera fait le choix des médiateurs et les sanctions éventuelles, ce contrat aura un effet contraignant entre les parties (CAHALI, 2018).

Cet accord peut être établi la clause autonome, ou échelonné ou avec l’utilisation de mixed-modes dans lesquels les parties intéressées peuvent combiner des stipulations séquentielles des méthodes appropriées de résolution des conflits neg-med-arbit ou med-arb, med-jud ou neg-med-jud (SIMÕES, 2019).

Déjà sans la clause de médiation préalable, Art. L’article 16 de la loi sur la médiation prévoit que les parties peuvent demander la suspension de la procédure dans laquelle la procédure a déjà été déposée, pendant une période suffisante pour que la médiation ait lieu, ou peuvent faire en sorte que l’invitation à l’autre partie soit promue par tout moyen de communication décrivant l’objet de la négociation, le lieu et la date de la réunion (BRASIL, 2015).

Ainsi, la médiation peut être promue par des moyens institutionnels, où les parties choisissent une caméra ou un centre de médiation, sous réserve de leurs règles administratives de l’organisation, ou elle peut être instituée par des moyens indépendants, « ad hoc », et les règles de la procédure de médiation seront stipulées par les parties elles-mêmes (ROSA; ISSA, 2019).

Le processus de médiation peut se dérouler à certaines étapes, dans la première étape, il y a présentation d’informations sur les règles et les détails de la façon dont l’ensemble de la procédure se déroulera et le médiateur atteste de son indépendance, et peut être appelé pré-médiation. Dans la deuxième étape, il y a le rapport des parties, et la compréhension des attentes de chaque personne impliquée, et peut être désigné comme des réunions privées ou individuelles (caucus), un outil est utilisé pour élargir la vision relative du conflit; au cours de la troisième étape, le médiateur avait encouragé les parties sur les possibilités de solutions aux conflits, l’élaboration de propositions et les négociations. Enfin, l’accord doit être conclu s’il est mis en œuvre et doit être rédigé à terme avec tous les engagements pris, avec la signature des parties concernées (TARTUCE, 2012).

La médiation est devenue un instrument très important pour préserver les relations principalement dans le domaine des affaires, l’ensemble de la procédure avec des étapes qui permettent aux parties d’exposer leurs idées, d’exercer leur autonomie, sur le manteau de la confidentialité et de la nécessité de maintenir la relation contractuelle pour l’exécution de certaines obligations, ainsi que la préservation de l’image de l’entreprise sur le marché. Certaines expériences d’affaires qui ont bénéficié de la médiation ont été couronnées de succès, prouvant les avantages et l’efficacité de la médiation d’affaires.

5. LA MÉDIATION SERAIT-ELLE ADÉQUATE ET BÉNÉFIQUE POUR RÉSOUDRE LES CONFLITS D’AFFAIRES?

Dans les conflits d’affaires, il est possible d’utiliser les méthodes extrajudiciaires de résolution des conflits, à condition qu’il y ait une volonté, ainsi que la possibilité d’appliquer de telles méthodes, compte tenu de la particularité de chaque conflit, et de ce que la loi sur l’application de chaque institut au cas spécifique prévoit.

Les conflits d’affaires, parce qu’ils impliquent une histoire d’interrelation entre les personnes impliquées, il est recommandé de recourir à la médiation, qui permet de rétablir la coexistence harmonique et de préserver les relations entre les membres lorsque les signes de divergence augmentent, avant même que le conflit ne soit établi, de sorte que la médiation aura pour fonction de prévenir les conflits. Comment peut- il être utilisé pour la pacification, alors que des conflits d’affaires ont déjà été établis (CAHALI, 2018).

Il est observé que la médiation peut être appliquée avant que le conflit ne s’établisse, comme dans sa survenance, en cherchant non seulement la solution du conflit, mais aussi la continuité et le maintien des relations d’affaires.

L’article 3 de la loi sur la médiation prévoit que le conflit qui se produit au sujet des droits disponibles ou des droits indisponibles qui admettent la transaction peut être négocié.

Les conflits communs auxquels sont confrontées les entreprises peuvent être des corporis internes ou externes, découlant de relations commerciales ou administratives, de contrats de propriété intellectuelle, de l’exécution d’une œuvre, de relations franchisées et franchiseurs, et même de relations dans des entreprises familiales, entre autres liens découlant de l’activité commerciale (BRAGA NETO, 2019).

Des conflits peuvent survenir à la fois dans l’entreprise elle-même et dans la relation avec des tiers, la doctrine classe ces conflits, qu’ils proviennent d’affaires internes de l’entreprise, telles que l’intra-organisation ou l’intra-entreprise (BRAGA NETO, 2015).

Dans ce contexte, la médiation aura pour but de résoudre les litiges entre les employés, les départements, les directeurs, les administrateurs et les partenaires, entre eux, la société peut utiliser des services de caméras de médiation spécialisés ou former sa propre équipe, mais il est conseillé de rechercher des médiateurs impartiaux pour le traitement isonomique des parties (FREIRE; BRAGA NETO, 2019).

Ainsi, la médiation organisationnelle peut également être appelée médiation d’entreprise, qui vise à rétablir les relations internes, car si la relation entre les employés n’est pas bonne, elle peut influencer négativement l’image externe de l’entreprise, empêchant ainsi la réalisation des objectifs qu’elle vise (SIMÕES, 2019).

Cette pratique dans l’environnement de l’entreprise peut être liée à la mise en œuvre du programme de conformité, dont l’objectif est d’élaborer des politiques organisationnelles et des codes de conduite, en changeant la culture interne de l’entreprise en la rendant plus intégrale et transparente, à la recherche de la préservation de l’entreprise (FREIRE; BRAGA NETO, 2019).

On s’inquiète actuellement de l’intégrité et de l’image que l’entreprise transmet au monde extérieur, et la médiation peut être un outil à utiliser pour préserver l’image de l’entreprise.

Dans les relations d’affaires externes, on peut l’appeler médiation interentreprises, où le médiateur travaillera sur des éléments de réflexion et de questionnement de l’interrelation entre les entrepreneurs, construisant ainsi une solution pacifique, rétablissant la communication entre les parties et maintenant cette relation (BRAGA NETO, 2015).

Dans le redressement des entreprises, la médiation peut être appliquée à la fois dans le système de recouvrement judiciaire et extrajudiciaire, y compris le recours à la conciliation et à la médiation par la loi 14.112 de 2020, qui a apporté des modifications importantes à la loi du 11.101/05, avec une section de sa propre section, Des rapprochements et des médiations antérieures ou accessoires aux procédures de recouvrement judiciaire, par conséquent, la médiation peut être appliquée avant le processus de recouvrement ou au cours du processus, il y a aussi la possibilité de l’appliquer dans les cas qui font l’objet d’un appel devant les cours supérieures, il convient de mentionner que les délais déterminés par la loi ne seront pas suspendus, sauf par décision du juge, ou convenus par les parties (FERNANDES, 2021).

Cependant, la loi prévoit deux interdictions au recours à la médiation au § 2 de l’article 20-B :La conciliation et la médiation sur la nature juridique et la qualification des crédits sont interdites, ainsi que sur les critères de vote lors d’une assemblée générale des créanciers. Une autre nouveauté apportée par l’article 20-D, du même diplôme juridique, a été la possibilité de mener une médiation sur des plateformes numériques. Cela est approprié compte tenu du moment vécu dans le pays, en raison de la pandémie (BRASIL, 2015).

Il y a aussi la Recommandation n° 58 du CNJ du 22 octobre 2019 :

Art. 1º Recomendar a todos os magistrados responsáveis pelo processamento e julgamento dos processos de recuperação empresarial e falências, de varas especializadas ou não, que promovam, sempre que possível, nos termos da Lei no 13.105/2015 e da Lei no 13.140/2015, o uso da mediação, de forma a auxiliar a resolução de todo e qualquer conflito entre o empresário/sociedade, em recuperação ou falidos, e seus credores, fornecedores, sócios, acionistas e terceiros interessados no processo (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2019).

L’application de la médiation dans le redressement des entreprises apportera de la rapidité dans la formation du cadre des créanciers et de l’efficacité dans la négociation du plan de redressement, et avec d’excellents résultats (FERNANDES, 2021).

L’application de la médiation dans le domaine commercial peut être une excellente option pour éviter, faire face ou résoudre les désaccords commerciaux, et les parties dialogueront avec le médiateur, un tiers qualifié, sur les intérêts et les besoins de chaque partie intéressée, afin de construire la meilleure solution au conflit, et dans les plus brefs délais qu’elles ne l’auraient fait si elles avaient recours à la justice, puisque dans ce domaine, le temps, c’est de l’argent, la médiation peut résoudre les conflits efficacement et en moins de temps (SIMÕES, 2019).

Un bon exemple a été l’application de la médiation dans l’accident de consommation, dans un programme d’indemnisation, y compris des caméras d’indemnisation extrajudiciaire au Brésil, créées à la suite d’accidents aériens survenus en 2007 et 2009, les programmes ont été créés par le ministère de la Justice sous l’influence de Diego Faleck, secrétaire au développement économique, le programme était basé sur l’autonomie des parties, la communication entre les entreprises et les familles des victimes. Le programme d’indemnisation par la médiation a été un succès, servant de paramètres pour l’élargissement de l’applicabilité de la médiation (TARTUCE, 2012).

Une expérience réussie a été le programme d’indemnisation 447, composé de la Société Air France (Air France), de ses assureurs (représentés par le premier assureur, AXA Corporate Solutions – AXA) et des organes du Système National de Protection des Consommateurs : Ministère public de l’Etat de Rio de Janeiro (MPE/RJ)[11], Programme de protection et de défense des consommateurs de Rio de Janeiro Foundation/RJ (PROCON/RJ)[12] et Secrétariat du Droit Économique du Ministère de la Justice (SDE/MJ)[13], et les proches des victimes de l’accident d’avion, survenu le 30 mai 2009 sur le vol 447 Rio-Paris. Avec la participation de trois médiateurs, les règles internes avec les règles et les principes ont été élaborés, et le manuel d’orientation aux participants, envoyé des lettres d’invitation pour les membres de la famille à participer à l’ouverture du programme, un total d’environ 70 personnes ont participé et ont reçu une compensation. Au début, les médiateurs ont fourni toutes les clarifications et expliqué le programme, après que l’accès des membres de la famille au programme a évalué la légitimité des bénéficiaires et les preuves nécessaires, tous les doutes ont été clarifiés par les personnes impliquées par le biais de la communication, ayant lieu à la fois des réunions privées et des réunions conjointes, après que la réunion finale ait été faite avec l’acceptation et la signature de l’accord final. L’efficacité du processus de médiation et la satisfaction des personnes impliquées ont été vérifiées (TARTUCE, 2012).

On observe que la médiation a été stimulée et qu’elle a timidement pris de grandes proportions et qu’elle peut faire preuve d’efficacité dans la résolution de nombreuses controverses dans divers domaines du droit.

6. EFFICACITÉ DE L’ACCORD FINAL DE MÉDIATION

En cas de conclusion, dans la procédure de médiation privée, le terme final consiste en un document écrit et signé par les parties avec exécution extrajudiciaire, s’il n’y a pas de conformité spontanée, le titre peut être exécuté judiciairement forçant la partie résistante à se conformer aux conditions convenues.

Ainsi la loi n° 13,140/2015, très spécifique :

Art. 20. O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes. Parágrafo único. O termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial (BRASIL, 2015).

La dernière durée de la médiation, par l’exécution extrajudiciaire, favorise la sécurité quant au non-respect éventuel de la clause. Cependant, on peut dire qu’il y a un degré élevé de respect des accords conclus dans la procédure de médiation, car ce sont les parties elles-mêmes qui résolvent et construisent conjointement la solution du conflit, en élaborant elles-mêmes les termes. Il y a donc une plus grande adoption, car le but de la médiation est d’amener les parties à trouver la meilleure solution au problème qui les afflige. Les rendre tous les deux satisfaits de l’accord, ce qui augmente l’accomplissement spontané de l’accord.

7. LES DÉFIS DE LA MÉDIATION D’AFFAIRES AU BRÉSIL

Le premier défi auquel est confrontée la médiation est la recherche d’un changement culturel brésilien, car la judiciarisation des conflits est la règle, car l’utilisation de la voie judiciaire pour résoudre les conflits dure des années. Il ne sera pas facile de changer cette culture, mais peu à peu la recherche de moyens alternatifs s’est intensifiée face à la crise du pouvoir judiciaire. Un autre défi est l’ignorance de la part du marché, sur les avantages et l’efficacité de la procédure, il y a aussi l’insécurité de tirer parti de la méthode, une autre préoccupation est liée à la préparation des médiateurs pour traiter les spécificités de la médiation commerciale, ainsi qu’à la formation et à la rémunération adéquates des médiateurs (FREIRE; BRAGA NETO, 2019).

Étant donné qu’il est important de mettre des questions importantes entre les mains de ceux qui n’ont pas compétence pour le faire, causant un préjudice plus important, il est donc important de qualifier les médiateurs dans la matière dans laquelle ils agiront et une rémunération adéquate pour ces professionnels qui se consacreront à la médiation de la recherche de la solution du conflit.

On peut dire que la société a pour coutume de bénéficier de la protection judiciaire, plaçant entre les mains du juge d’État, la responsabilité de résoudre ses conflits. Souvent pour la sécurité de la décision judiciaire, ou pour la nécessité d’une déclaration de droit. Cependant, le pouvoir judiciaire ne peut pas répondre à tous ceux qui le demandent. La médiation peut donc être une excellente option pour obtenir stratégiquement la meilleure solution.

8. CONSIDÉRATIONS FINALES

Ce travail visait à analyser la médiation extrajudiciaire comme une méthode appropriée et efficace dans la résolution des conflits d’affaires. Démontrer que la médiation est efficace et que ses techniques peuvent offrir aux organisations commerciales des avantages tels que la simplicité du rite, la prédominance de l’informalité et des règles plus flexibles, des solutions qui satisfont vraiment toutes les personnes impliquées, économisant du temps et de l’argent.

Au cours de la recherche et de l’analyse des méthodes consensuelles de règlement des différends, on observe que la médiation est adéquate pour aider à la gestion des conflits d’affaires. Nous savons que les entreprises subissent des impacts financiers avec le manque de planification et la lenteur du système judiciaire. Ainsi, il a été observé que la médiation est efficace pour rétablir, maintenir les relations et gérer les conflits internes et externes, permettant la poursuite de ces relations d’affaires, ce qui assure la continuité de l’activité commerciale et son développement économique et organisationnel.

Au cours de la recherche, comme expliqué, il y a des conflits d’affaires dans lesquels la médiation a été utilisée, et son résultat a été positif, toutes les personnes impliquées ont été satisfaites. Certifier que la médiation est un excellent instrument pour résoudre les différends commerciaux, car elle vise à fournir un espace de dialogue, de confiance, de créativité et d’identification d’alternatives dans des situations conflictuelles, et la construction par les parties elles-mêmes d’accords durables, dans un délai plus court, avec un plus grand rapport coût-bénéfice par rapport à l’arbitrage et au processus judiciaire qui a des coûts très élevés. Un autre avantage est la confidentialité, car tous les actes pratiqués dans le processus de médiation seront confidentiels, préservant ainsi l’image de l’entreprise.

Il est à noter qu’il y a une plus grande efficacité dans la mise en œuvre des accords conclus à la fin de la médiation, car les parties elles-mêmes élaboreront la solution de l’impasse, en faisant en sorte que les deux remplissent leurs obligations, ce qui se traduira par une satisfaction mutuelle.

Enfin, il est conclu que le recours à la médiation est adéquat et efficace pour résoudre les problèmes commerciaux, car les avantages et la satisfaction générés par l’utilisation de la méthode ont déjà été prouvés avec les expériences brésiliennes. Bien qu’il y ait quelques défis dans la mise en œuvre de la médiation et d’autres méthodes de résolution des conflits, ils sont progressivement surmontés, et le développement de ces méthodes se développe même timidement.

RÉFÉRENCES

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ANNEXE – NOTE DE BAS

3. Conseil national brésilien de la justice.

4. Meio Alternativo de Solução de Conflitos.

5. Sistema Administrativo de Conflitos de internet.

6. Centro judiciários de solução consensual de conflitos.

7. Instituto Nacional de Mediação e Arbitragem.

8. Instituto da Mediação.

9. Instituto da Mediação e Arbitragem do Brasil.

10. Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem.

11. Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro.

12. Programa de Proteção e Defesa do Consumidor.

13. Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça.

[1] Maîtrise en droit, troisième cycle en droit procédural appliqué, baccalauréat en droit.

[2] Conseiller d’orientation.

Déposée: Juillet 2021.

Approbation : Décembre 2021.

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