Direitos Fundamentais: A Prisão do Devedor de Alimentos e o Direito Fundamental à Dignidade Humana: Colisão de Direitos

NOVAIS, Antônio Carlos ^[1]

NOVAIS, Antônio Carlos. Direitos Fundamentais: A Prisão do Devedor de Alimentos e o Direito Fundamental à Dignidade Humana: Colisão de Direitos. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 03, Ed. 01, Vol. 04, pp. 109-121, Janeiro de 2018. ISSN: 2448-0959

Resumo

Esta pesquisa tem como objetivo analisar a problemática da prisão do devedor de alimentos, que embora tenha previsão constitucional no artigo 5o., inciso LXVII, colidi com o direito fundamental da dignidade humana, Constituição Federal artigo 1º. inciso III, e artigo 5º. inciso III, sujeitando o devedor a tratamento desumano e degradante, na medida em que o cárcere legal em terras brasileiras não atende as necessidades mínimas de dignidade do preso.

Palavras-Chaves: Coalisão de Direitos, Pensão Alimentícia, Dignidade da Humana.

A obrigação dos pais em prover os alimentos e o direito natural

Os pais garantem a alimentação dos seus filhos não por uma imposição legal, não porque podem ir preso se não o fizerem, mas porque o seu instinto de preservação e perpetuação da espécie assim os conduzem.

Entretanto, os seres humanos, dotados de inteligência, são capazes de se desviarem da sua conduta instintiva e natural, por essa razão, a sociedade cria mecanismos de controle para que seus associados não se desvirtuem e para que cumpram o seu papel natural, para que respondam a uma expectativa de comportamento.

Não se sabe bem ao certo a partir de quando a obrigação alimentar se tornou juridicamente exigível, mas é certo que a sua exigência jurídica veio a reboque da necessidade social e do desapego afetivo familiar progressivo.

Segundo o doutrinador Yussef Said Cahali^[2], “terá sido a partir do principado, em concomitância com a progressiva afirmação de um conceito de família em que o vínculo de sangue adquire uma importância maior, quando então se assiste a uma paulatina transformação do dever moral de socorro, embora largamente sentido, em obrigação jurídica própria, a que corresponderia o direito alimentar, tutelável através da ‘cogntio extra ordinem’.

Mas devemos admitir que, nesse caso específico, prover alimentos, nem sempre a sua escusa é voluntária, porque se assim fosse, poderíamos afirmar que não existe fome involuntária.

Mas mesmo no mundo animal, quando o alimento se torna escasso, os filhotes morrem de fome, não por recusa dos pais em prover os alimentos, mas por absoluta falta de condições.

A impossibilidade de prover alimentos aos filhos, por si só, é uma pena moral de difícil superação, é a maior angústia, o maior sofrimento já experimentado pelos pais, nada pode ser pior, nem mesmo a prisão, que ver os filhos em Estado absoluto de miséria, sem o mais essencial para a vida que é o alimento. Se a prisão fosse garantia de alimento aos filhos, muitos pais pediram pela sua prisão para não verem seus filhos em Estado de fome.

No Brasil, país de dimensões continentais, a vida muda de cenário conforme o ponto meridional em que estamos. Sabe -se que, na caatinga, região do norte e nordeste do país, castigada pela seca, a fome é uma dura realidade involuntária. A taxa de mortalidade infantil nessas regiões, embora vem diminuindo, continuam sendo as mais altas do país, segundo IBGE.

Tabela 1 – Taxa de mortalidade a cada mil nascidas e até completarem um ano.

Fonte: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

O que nos interessa saber é até que ponto a culpa por não fornecer alimentos é voluntária, a partir de que ponto o devedor deixa de ser vítima das circunstâncias e passa a ser violador de preceito constitucional e, por derradeiro, a partir de que ponto a pena de prisão se justifica.

A capacidade dos pais quando não estão separados

O pedido de pensão tem lugar quando os pais vivem separados, não que seja vedado pedir alimentos quando os pais vivem juntos, mas na prática isso não acontece. Desse modo, nos parece que pais que vivem juntos nunca deixam faltar os alimentos, e que isso só acontece quando os pais se separam. Mas por essa análise, deveríamos admitir que não há escassez de alimentos na casa em que os pais vivem juntos, o que não seria lógico.

A incapacidade de prover alimentos independe do convívio marital, o pai separado não adquiri maior capacidade financeira a ponto de não pagar alimentos por mera liberalidade. Entretanto, ao se separar, eventualmente o genitor forma nova família, com isso sua capacidade de alimentos se restringe ou, em algum momento da vida, passa por extrema dificuldade financeira ao ponto de não ter condições mínimas para o sustento dos seus filhos.

A prisão e suas características

A prisão, o encarceramento, está sempre associado a uma pena por um delito cometido, cuja finalidade é:

a) Reprovação do Estado pelo crime cometido;
b) Prevenção do crime;
c) Reeducação e ressocialização do infrator.

Os casos previstos de prisão civil em nosso ordenamento jurídico, contemplavam 02(duas) hipóteses, a prisão civil do depositário infiel e a do devedor de alimentos. Contudo, a prisão do depositário infiel já foi superada, não sendo mais admitida a teor da súmula vinculante 25.

Súmula Vinculante 25

É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.

A execução de alimentos no Código de Processo Civil – Prisão civil

Desde o Código de Processo Civil de 1973, embora o texto não seja taxativo, o entendimento é de que a prisão deve ser em regime fechado, este continua sendo o entendimento majoritário jurisprudencial.

Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.

• 1oSe o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.
• 2 ºO cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas ou vincendas; mas o juiz não lhe imporá segunda pena, ainda que haja inadimplemento posterior.
• 2oO cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977)
• 3oPaga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão.

Entretanto, a jurisprudência dominante seguia firme no sentido de que as três últimas parcelas mais a vencidas no curso do processo são legítimas para o pedido de prisão, isso se justifica porque a verba alimentar não deve ser confundida com verba indenizatória, porque perde a sua característica alimentar. As demais parcelas, continuam sendo devidas, porém a sua execução deve seguir o rito ordinário de cobrança, sem o constrangimento da prisão do devedor.

TJ-ES – Habeas Corpus HC 00028165420038080000 (TJ-ES)

Data de publicação: 22/12/2003

Ementa: EMENTA: HABEAS CORPUS – ALIMENTOS PRETÉRITOS – PRISÃO CIVIL – IMPOSSIBILIDADE – ORDEM CONCEDIDA. 1 – A prisão civel do alimentante por dívida em ação de execução de alimentos pretéritos é ilegal, vez que não assegura no presente a subsistência do alimentando. 2 – Ordem concedida.

22/12/2003 HabeasCorpus HC 00028165420038080000 (TJ-ES) ALINALDO

TJ-RJ – HABEAS CORPUS HC 00598498320098190000 RIO DE JANEIRO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (TJ-RJ)

Data de publicação: 08/06/2009

Ementa: HABEAS CORPUS. ALIMENTOS PRETÉRITOS. PRISÃO DO ALIMENTANTE. IMPOSSIBILIDADE. Dívida pretérita de alimentos que não justifica o decreto de prisão do alimentante que só deve ser imposta para atender as necessidades de alimentos indispensáveis à sobrevivência do alimentário.Depositado o valor das prestações atuais, procede o pleito.Concessão da ordem.

PACIENTE: RONALDO CORREA COUTINHO e outro HABEASCORPUS HC 00598498320098190000 RIO DE JANEIRO TRIBUNAL

TJ-RJ – HABEAS CORPUS HC 00549325520088190000 RIO DE JANEIRO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (TJ-RJ)

Data de publicação: 19/11/2008

Ementa: HABEAS CORPUS. ALIMENTOS PRETÉRITOS. PRISÃO DO ALIMENTANTE. IMPOSSIBILIDADE. Dívida pretérita de alimentos que não justifica o decreto de prisão do alimentante que só deve ser imposta para atender as necessidades de alimentos indispensáveis à sobrevivência do alimentário. Precedentes desta E. Corte e do Superior Tribunal de Justiça. Concessão da ordem.

Todavia, o entendimento sumulado não guardou lógica quando fala em verba estritamente alimentar, mas traz para o seu bojo não só as três últimas parcelas como todas as que venceram no curso do processo. Mesmo os processos de alimentos, cujo rito é especial, por vezes levam anos o seu curso, de modo que a soma das parcelas vencidas no curso do processo se torna excessivamente onerosa, impagável. Não se trata de extinguir a dívida em prejuízo do autor ou benefício do devedor, porque ela continua existindo e pode ser cobrada por todos os meios que a lei dispõe, trata-se de distinguir o que é verba alimentar, urgente, e verba de natureza indenizatória, o que deve ser cobrado através de decretação de prisão e a que deve seguir o rito disponível sem o constrangimento da prisão civil.

SÚMULA 309: O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem no curso

Há que se admitir ainda que, existe o devedor voluntário e, esse quando vê sua prisão decretada se encarrega imediatamente de saldar o débito e se livrar da prisão, mas o devedor involuntário não dispõe de outra alternativa, com isso, podemos concluir que todo preso por dívida alimentar é um devedor involuntário. Há que se considerar ainda que, o devedor voluntário possui recursos para saldar a dívida, seja em conta corrente, poupança, patrimônio penhorável, etc, enquanto o devedor involuntário vive em total penumbra que de nada dispõe para saldar a dívida e, por essa análise, a cobrança do devedor através da penhora bancária, automóvel e demais bens penhoráveis, se revelaria mais eficiente e razoável.

A propósito, o Código de Processo Civil de 2015, já tratou de dar maior celeridade ao processo de cobrança de dívida alimentar, senão vejamos;

Art. 528 No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.

• 1º Caso o executado, no prazo referido no caput, não efetue o pagamento, não prove que o efetuou ou não apresente justificativa da impossibilidade de efetuá-lo, o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 517.

Haverá um dia em que a prisão civil será tão repudiada em nosso ordenamento jurídico como a tortura, a escravidão e a santa inquisição.

O pedido de pensão alimentícia aos ascendentes – Prisão do ascendente

A ação de alimentos pode ser proposta também aos ascendentes, desde que os pais não tenham condições de arcar com o compromisso alimentar, conforme texto do artigo 1.698 do Código Civil de 2002.

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Nesse ponto, trago à baila novamente o instintivo direito natural para nos auxiliar na busca pelo espírito da lei. Se os pais instintivamente buscam o alimento e tudo mais que puder em benefício dos seus filhos, não por obediência à lei, mas por puro instinto materno ou paterno, o mesmo acontece com os avós, quando necessário oferecem o que podem aos netos, isso quando não se encarregam totalmente da sua alimentação e criação. Todos da família são movidos pelo instinto de solidariedade, de caridade, de amor ao próximo, tudo para a preservação e manutenção da espécie.

Importante lembrar que, juridicamente, a prisão civil não é pena mas forma processual de coação do devedor de alimentos, da mesma forma que é importante lembrar que quem está preso, preso está, pouco importa a natureza da prisão, se civil ou penal, os agentes, as algemas e a viatura são os mesmos, o vexame e o constrangimento só não é o mesmo porque não se trata de criminoso, e nesse caso nos autoriza afirmar que o vexame perante a opinião pública é maior ainda, porque a conclusão lógica e natural de alguém que presencia a prisão de outra é que se trata de um criminoso de alta periculosidade. O pensamento é uma conclusão lógica que decorre da inteligência humana, é natural e espontâneo, se alguém vai preso é porque cometeu um crime grave.

O pedido de pensão e prisão como medida de vingança

Na década de 1990, quando eu iniciava na carreira jurídica e atendia os beneficiários da Defensoria Pública, a história contada pelas assistidas, em sua maioria, tinham um núcleo comum, a necessidade se confundia com o desejo de vingança, e por vezes era possível perceber que a assistida, até pela sua humildade, não percebia que alimentos não é a pena que o marido deve pagar pelo amor renegado à sua ex companheira.

– Não quero nada para mim, só para os meus filhos. Quero que ele vá preso e apodreça na cadeia.

– Ele comprou um carro e pintou a casa que ele tá vivendo com a outra “muié. Então eu quero que o Doutor peça a prisão desse sem vergonha, porque fala que não tem dinheiro mas para a outra ele tem. Não é nada pra mim e pros meus filhos.

– Ele fala que não tem dinheiro mas vive saindo com a amante dele, então eu quero aumentar a pensão pra ver se ele vai continuar tendo dinheiro pra sair. Não é por mim é pelos meus filhos.

– Eu quero pedir o máximo que puder, qual o valor máximo? Já vou avisando que não quero fazer acordo. Ele que saiu de casa agora que arque com as consequências.

Conceitualmente elas estavam corretas na medida em que a pena de prisão vem do sentimento de vingança, prisão é castigo, para que se pague pelo mau cometido, muito embora a doutrina tende a dizer que a prisão em si não é pena, mas procedimento necessário para reajuste de conduta.

A dignidade humana e a prisão do devedor de alimentos

A possibilidade da prisão civil está constitucionalmente prevista, a despeito de constituir restrição de direito fundamental quanto a liberdade do devedor, é uma garantia fundamental.

Todavia, enquanto não se decide qual direito deve prevalecer em relação ao outro, um não poderá perder de vista o outro, destonar-se por completo, sobretudo quando a aplicação de um resultar em violação de direitos fundamentais do outro, assim como a intervenção médica, a incisão vai causar um ferimento necessário,  mas o ferimento necessário à cirurgia não pode ser mais danoso que o mal que se busca combater, nessa linha, se o constrangimento e o cerceamento de direito for desproporcional ao ato repreendido, há que se conter o seu excesso.

“Pague em 03(três) dias ou justifique”, soa como uma pré-sentença de condenação de prisão, porque se não há condições de pagar, também não há garantias que suas justificativas serão aceitas, porque a aceitação ou não decorre do entendimento humano, que pode ser mais protecionista do direito de um e menos protecionista do direito de outro.

Amilcar de Castro afirma que: “A prisão civil só será decretada se não houver possibilidade de desconto em folha de vencimento, ou de arresto de bens ou rendimentos do devedor. Trata-se de remédio heroico, só aplicável em casos extremos, por violento ou vexatório^[3] “.

Outras alternativas menos gravosas podem ser tentadas antes da “pré-sentença”, como disposto no artigo 528 parágrafo 1º., o protesto. Pode ainda, por determinação do Juiz, ser determinada a penhora online da conta corrente do devedor, penhora do salário, penhora de automóvel, de sorte que formas alternativas e menos gravosas poder-se-iam verificar mais eficientes. Restando frustradas todas opções, a prisão só deveria ser o último recurso para o devedor que, embora solvente, esconda muito bem seus recursos.

Maria Helena Diniz entende que, “só haverá prisão do alimentante se infrutíferas as outras medidas executórias disponíveis”^[4].

Se a prisão do devedor de alimentos é constitucional, não poderá implicar condições tão ou mesmo mais gravosas aos presos por dívida alimentar do que àquelas impostas aos presos comuns, que, de acordo com correta orientação do STF, também devem ser preservados em relação a condições desumanas e degradantes de cumprimento da pena.

O exercício que se apresenta, não se reveste de caráter intolerante ou fundamentalista, mas ousa trazer à baila tema que divide opiniões em todos os seguimentos, porque a forma conceitual que se apresenta encontra amparo no sentimento de justiça e piedade, alimentos para uma criança. Dessa forma, desperta sentimentos exacerbados, contudo, o que se constata na prática é que a melhor medida para tudo é “nem tanto ao fogo nem tanto ao mar”, matar o cachorro para se livrar das pulgas pode ser eficiente, mas a medida é muito gravosa.

A liberdade é a regra, a prisão é a exceção da exceção, não podendo se inverter o curso do rio via legislação, mas somente através de uma engenharia sustentável que possa garantir o direito de um sem esvaziar por completo o do outro.

Se a prisão do depositário infiel já foi vencida pela hermenêutica sistemática mais refinada e sustentada numa sólida racionalidade jurídica, no que diz respeito à prisão civil do inadimplente de alimentos, tem-se que não existem maiores discussões acerca de sua constitucionalidade, em face da exceção prevista em múltiplos textos constitucionais nacionais e internacionais acerca do tema, como é o caso de diversos tratados ratificados pelo Brasil, em especial, o Pacto de São José da Costa Rica.

Enquanto debates intermináveis procuram saber o que é de fato fundamental, a liberdade do devedor ou os alimentos da criança, o número de presos por dívida alimentar aumenta exponencialmente, e tem gerado uma grande demanda para a gestão penitenciária.

Tecnicamente a prisão civil não se encaixe na definição penal, no campo prático, sobre o devedor de alimentos recairá, tal qual recai sobre o condenado penal, o mesmo peso de um sistema carcerário inquestionavelmente falido e violento. No entender de Juarez Cirino dos Santos^[5], “a prisão produz e reproduz os fenômenos que, segundo o discurso ideológico, objetiva controlar e reduzir”.

Conclusão

O judiciário, a doutrina e a população ainda estão divididos quanto a correta aplicabilidade da prisão civil do devedor de alimentos, se tal preceito deve ser preservado afrontando direito fundamental, já que afrontar direito fundamental é afrontar toda uma sociedade, ou se deve ser mantido os meios vigentes de coação do devedor de alimentos.

Contudo, o tema que era pouco debatido tempos atrás, porque o entendimento era pacífico de que a justiça deveria funcionar com excelência para cobrar dívida de alimentos, vem ganhando defensores dos dois lados, e em todos os seguimentos, seja na doutrina, judiciário e população, o próprio Ministro Peluso^[6] já se manifestou contra a prisão. Isso se justifica porque em anos da medida em vigor, se muitas prisões foram justas, outras tantas foram injustas. Para quem acredita que a prisão injusta não se justifica por outras tantas justas, tende a defender a ideia de que o poder de decidir sobre a liberdade de alguém, não pode estar restrito a um processo que nada ou pouco demonstra sobre o caráter e a boa vontade do inadimplente, um processo que já nasce tendencioso. Outros, defendem que sem a coação via prisão, aumentaria a inadimplência.

Foi possível ainda concluir que a prisão civil tende a ficar no passado na medida que os países se desenvolvem, porque o alimento deve ser garantido constitucionalmente pelo Estado, mas nem sempre o Estado consegue prover de maneira satisfatória tal necessidade. Não é o caso de atribuir ao Estado a obrigação direta quanto aos alimentos, mas chamar o socorro estatal quando as providências possíveis para a busca dos alimentos se demonstrarem ineficazes. Com essa medida, há que se preservar o direito ao alimento sem desprestigiar o direito fundamental à dignidade humana.

REFERÊNCIAS

ASSIS, Araken, Manual do Processo de Execução, RT, 2016

CASTRO, Amilca de, Comentários ao Código de Processo Civil, RT 1973 RT vol. VIII

BASTOS, Celso Ribeiro, Comentários à Constituição do Brasil de 1988, Saraiva 1988

CAHALI,  Yussef Said, Dos alimentos, Dos Alimentos, Ed. Revista dos Tribunais, 6ᵃ ed., 2009

VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil Direito de Família, vol. 6, Ed. Atlas, 4ᵃ ed., 2004

DINIZ,  Maria Helena, Direito Civil Brasileiro, vol. 2, Ed. Saraiva, 15ᵃ ed., 2000

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: RT, 2012

SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. 3. Ed. Curitiba: ICPC: Lumen Juris, 2008

LÔBO, Paulo Luiz Neto. Direito civil: famílias. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011

BEURLEN, Alexandra. Direito humano à alimentação adequada no Brasil. Ed. Juruá, 2008.

GOMES, Flávio Luiz. Prisão civil por dívida alimentar (alguns aspectos controvertidos). São Paulo.

TALAMINI, Eduardo. Prisão civil e penal e “execução indireta”. A garantia do art. 5º, LXVII, da Constituição Federal. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Processo de execução e assuntos afins. São Paulo: Ed. RT, 1998.

^[1] Mestrando em Direitos fundamentais – UNIFIEO – Osasco

^[2] CAHALI,  Yussef Said, Dos alimentos, Dos Alimentos, Ed. Revista dos Tribunais, 6ᵃ ed., 2009, p.42

^[3] Amilca de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, p. 377-378.

^[4] Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 5, p. 296

^[5] SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. 3. Ed. Curitiba: ICPC: Lumen Juris, 2008, p. 83.

^[6] REVISTA CONSULTOR JURÍDICO. Peluso quer restringir prisão para devedores de pensão. Disponível em: www.conjur.com.br.Acesso em 10 janeiro de 2015