ARTIGO ORIGINAL
BELARMINO, Glauber Guilherme [1]
BELARMINO, Glauber Guilherme. O Dolo Específico E Dano Ao Erário No Crime Do Artigo 89 Da Lei Das Licitações. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 06, Ed. 03, Vol. 09, pp. 176-181. Março de 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/dolo-especifico
RESUMO
O objetivo deste estudo é trazer a reflexão sobre a necessidade da existência de ato doloso específico e de dano ao erário para a configuração do crime descrito no artigo 89 da Lei das Licitações. Realizou-se uma pesquisa bibliográfica considerando o entendimento de parte da doutrina e da jurisprudência dos tribunais superiores, procurando demonstrar a necessidade de diferenciar os administradores ímprobos dos inábeis. Concluiu-se a importância de observar a caracterização do dolo específico e da existência de dano ao erário para a configuração do delito.
Palavras-Chave: Crime, Dispensar, Inexigir, Licitação, Dano.
INTRODUÇÃO
Nos últimos anos, principalmente através dos noticiários, observamos uma crescente judicialização da administração pública, fenômeno este potencializado pela operação lava-jato, aonde contratos e aditivos são questionados por terem sido objeto de superfaturamento e desvios de recursos públicos.
Observamos que o nascedouro da malversação ocorre no processo licitatório, no qual os gestores, buscam burlar o certame para favorecer empresas direcionadas.
Todo processo licitatório transcorre fundado no princípio da publicidade, ou seja, todo processo é público, contudo, há algumas hipóteses aonde o poder público é dispensado desse processo.
O objetivo deste trabalho é analisar pelo prisma criminal a burla às hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, que está tipificada como crime no artigo 89 da Lei das Licitações.
DA LEI DAS LICITAÇÕES
A Lei nº. 8.666 de 21 de junho de 1993 veio para regulamentar o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que estabeleceu que as obras, serviços, compras e alienações deverão ser contratados mediante processo de licitação pública, objetivando igualdade de condições a todos os concorrentes.
Com a promulgação e publicação da legislação especifica, o ordenamento jurídico pátrio passou a dispor de normas regentes do processo de licitação.
Ao estabelecer a licitação como regra, a Lei nº. 8.666/93 em seu artigo 22, estabeleceu cinco modalidades de licitação.
Portanto, licitação é gênero e suas modalidades são espécies, sendo que cada uma possui características próprias e se destinam a determinados tipos de contratações.
A espécie de licitação chamada concorrência, é típica para contratações de grande vulto, devendo ser divulgada com publicidade ampla e permite a participação de quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
Tomada de preços é a modalidade de licitação realizada entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
Convite é a espécie de licitação mais simples, destinadas a contratações de pequeno valor, realizada entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual deverá afixar em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
Concurso é a modalidade de licitação destinada para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital que deverá ser publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
Por fim, a última espécie de modalidade de licitação é o leilão, que permite a participação de interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Contudo, a administração pública também enfrenta situações excepcionais, na qual o processo licitatório poderia amplificar os danos ou situações emergenciais que o ente administrativo possa enfrentar. Assim, a contrario sensu, a própria legislação estabelece exceções aonde a licitação é dispensada, conforme podemos verificar no artigo 24 e seguintes da Lei das Licitações, que estabelece trinta e cinco hipóteses que o gestor público está dispensado de efetuar o processo licitatório e no artigo 25 que estabelece a possibilidade de inexigibilidade de licitação quando houver inviabilidade de competição.
Portanto, ao lado do direito excepcional positivado que estabelece exceções que possibilitam a dispensa ou inexigibilidade das licitações, o legislador estabeleceu no artigo 89 da referida legislação, que o abuso desse direito é o crime com pena de detenção de 3 (três) a 5 (cinco) anos.
DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 89 DA LEI DAS LICITAÇÕES E A IMPRESCINDIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO PARA SUA CARACTERIZAÇÃO
O artigo 89 da Lei nº. 8.666/93 prevê a possibilidade de delito penal quando da inobservância das hipóteses de dispensa de licitação previstas no artigo 24 e de inexigibilidade esculpida no artigo 25. Assim aquele que “Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”, poderá ser condenado a uma pena de detenção de 3 (três) a 5 (cinco) anos, além da aplicação de multa. Poderá incorrer ainda na mesma pena aquele que tenha concorrido para a consumação da ilegalidade ou que tenha se beneficiado da dispensa ou inexigibilidade ilegal.
Marçal Justem Filho (2012) desmembra o artigo 89 em dois tipos penais distintos, assentando que no caput, a conduta penalizada deve ter sido praticada exclusivamente pelo agente estatal responsável em deliberar sobre a observância ou não da licitação, assim o sujeito ativo necessariamente será um servidor público. Observa ainda que o tipo previsto no parágrafo único, é destinado a conduta de um terceiro, que tenha concorrido ou se beneficiado da contratação direta indevidamente praticada, podendo ser qualquer pessoa física.
Por conseguinte, a inobservância dos requisitos permissivos de dispensa e inexigibilidade previstas nos artigos 24 e 25 da lei de licitações, ou ainda a aplicação de fraude através de simulação das hipóteses previstas, incide a punição penal ao agente.
Ainda Marçal Justen Filho (2012) ao analisar o tipo subjetivo do dispositivo legal, de maneira assertiva leciona que o elemento subjetivo consiste não apenas na intenção maliciosa de deixar de praticar a espécie de licitação adequada. Observa ainda que se a vontade consciente e livre de praticar o fato típico fosse suficiente para consolidar o crime, então seria necessário admitir a modalidade culposa. Se assim fosse, na hipótese de negligência, teria de haver a punição também. Afirma que para a caracterização do crime, se faz necessário que o agente atue voltado a obter um resultado, efetivamente reprovável e grave, além da mera contratação direta. Deste modo a conduta ilícita decorre da vontade livre e consciente do agente em produzir o resultado danoso ao erário público, sendo necessário a existência de um elemento subjetivo consciente em produzir prejuízo em decorrência do afastamento indevido da licitação.
Basta analisarmos os resultados das urnas Brasil a fora que salta aos olhos que muitos gestores públicos são despreparados e não possuem nenhum conhecimento técnico sobre licitações.
Desta feita, a exigência do dolo específico de causar dano ao erário, afasta a tipicidade em relação àqueles gestores que não dispensaram ou inexigiram a licitação com o objetivo de ofender o bem jurídico tutelado. Assim, não é a mera dispensa ou inexigibilidade da licitação que não observou os requisitos legais que poderá configurar o crime do artigo 89.
O Superior Tribunal de Justiça, nos autos Agravo Interno no Recurso Especial nº 1582669/MG, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, ao enfrentar o tema assentou que para a configuração do delito previsto no artigo 89 da lei das licitações “exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública”. Explica ainda o Ministro que “Ausente a demonstração do elemento subjetivo específico e da ocorrência de resultado naturalístico, consistente no efetivo prejuízo ao erário, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta.”.
Portanto, resta claro que ausentes o dolo específico e o efetivo prejuízo ao ente público, na aplicação do tipo penal do atido 89, da lei das licitações, o fato se torna atípico.
CONCLUSÃO
O legislador constituinte ao estabelecer a necessidade de licitação para a efetivação das compras públicas, teve por objetivo oportunizar a todos igualdade de condições para contratar com o poder público.
Logo, as situações excepcionais em que poderá ou não haver a dispensa ou inexigibilidade de licitação, se realizada de forma irregular ensejará a incidência do crime previsto no artigo 89 da Lei de Licitação que para sua configuração exige a presença do dolo específico e a existência de dano ao erário.
Concluímos que não podemos inserir no mesmo contexto os administradores ímprobos e os inábeis, assim, a deficiência técnica ou intelectual do gestor, por si só não pode transformar o agente público em criminoso.
REFERÊNCIAS
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 03 de dezembro de 2020.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários À Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2012. 15º. Edição.
LEI Nº. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666compilado.htm. Acesso em 03 de dezembro de 2020.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. https://www.stj.jus.br/ . Acesso em 03 de dezembro de 2020.
[1] Bacharel em direito, advogado, pós-graduado em direito administrativo pela Faculdade Única de Ipatinga.
Enviado: Janeiro, 2021.
Aprovado: Março, 2021.
