O dano moral no direito de família: a responsabilidade civil pela prática de alienação parental

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ARTIGO ORIGINAL 

MACCARIO, Barbara [1]

MACCARIO, Barbara. O dano moral no direito de família: a responsabilidade civil pela prática de alienação parental. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 07, Ed. 04, Vol. 06, pp. 35-60. Abril de 2022. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/o-dano-moral

RESUMO

Este trabalho analisa como se comportam os institutos da responsabilidade civil e do dano moral, quando aplicáveis aos casos de alienação parental, para tanto, parte da análise da família na contemporaneidade, da especial proteção do Estado a ela garantida e dos princípios gerais e especiais que norteiam o Direito de Família. Posteriormente contextualiza-se os temas, do poder familiar e da sua titularidade, da alienação parental enquanto legislação, para adentrar nas questões do dano moral e da responsabilidade civil para melhor compreensão da dinâmica dos institutos a fim de responder à questão norteadora, qual seja: a responsabilidade civil por danos morais é aplicável aos casos de alienação parental? O artigo tem por objetivo esclarecer que a responsabilidade civil por danos morais se aplica aos casos de alienação parental à medida que a prática viola direitos da personalidade e causa danos a terceiros, deste modo preenchendo os requisitos de dano moral e de responsabilidade civil. Desta forma, busca demonstrar que o ato de alienação parental fere preceitos elementares do ordenamento jurídico brasileiro e causa danos extremos a vida de crianças e adolescentes, caracterizando o abuso do exercício de poder familiar do genitor alienante e a violação de direitos da personalidade do menor, de modo a preencher os requisitos necessários à responsabilidade civil por danos morais. Para isso, será feita uma análise das leis, do posicionamento doutrinário e da jurisprudencial acerca do tema, partindo de uma interpretação constitucionalizada, para, ao final, demonstrar que as entidades familiares, agora inseridas em um ambiente constitucional livre e democrático que garante acentuada relevância a cada indivíduo, passa a expor dramas antes abafados no núcleo familiar que demandam instrumentos e remédio mais eficazes, concluindo que a responsabilidade civil pelos danos morais sofridos pelos filhos menores vem sendo um eficaz meio de prevenir, compensar, punir e advertir a sociedade das consequências da prática da alienação parental.

Palavras-chave: Alienação Parental, Direito de Família, Responsabilidade Civil, Dano Moral.

1. INTRODUÇÃO

A família representa para as crianças e para os adolescentes base essencial para o respectivo desenvolvimento físico, psíquico e social, pois é nesse ambiente, antes de qualquer outro que, por meio dos exemplos que presenciam, pelo sentimento de segurança em que estão imersos, pelo carinho que recebem e pela troca de valores e aprendizagem constante a que estão expostos, são formadas as primeiras relações sociais dos menores e seus primeiros traços de personalidade. (MADALENO; MADALENO, 2019, p. 33-47).

Nesse cenário, a presença dos genitores traz harmonia à rotina das crianças, pois de acordo com Rolf Madaleno (2020, p. 50), os pais desempenham conjuntamente funções elementares, quais sejam: “1. Assegurar a satisfação de suas necessidades físicas; 2. Satisfazer as necessidades afetivas; 3. Responder às necessidades de segurança psíquica oferecendo à criança um ‘tecido psíquico grupal”.

O que, de acordo com o autor, significa oferecer um local onde restarão enraizadas suas experiências psicológicas.

O papel desempenhado pelos genitores, portanto, é imprescindível, visto que são eles, aos olhos das crianças e adolescentes, os protagonistas dessa jornada de desenvolvimento, conduzindo-os por anos a fio sobre pontes firmes que os conectam ao mundo.

Nesse contexto, a função dos genitores é executada, nomeadamente, por meio do exercício do poder familiar que, na condução dos filhos, quer dizer a autoridade pessoal e patrimonial temporária sobre eles, não arbitrária, mas centrada sobretudo no melhor interesse de seus filhos, até que eles alcancem a maioridade ou sejam emancipados.

Entretanto, se por um lado os pais desempenham uma função de autoridade, por outro também estão vinculados a deveres paternos escritos no ordenamento jurídico brasileiro, a exemplo dos deveres de criar, educar, sustentar, assistir, e com o advento da Constituição Federal de 1988 (CF) de zelar por elas, prioritariamente, assegurando a alimentação, o lazer, a profissionalização, a liberdade, a convivência familiar e a dignidade de seus filhos, conforme art. 227 (BRASIL, 1988).

Tanto o exercício do poder familiar quanto o cumprimento dos deveres parentais não cessam com a ruptura conjugal, mas pelo contrário, ganham maior importância na observância, sendo imprescindível que os genitores se esforcem conjuntamente para garantir às crianças e aos adolescentes, o menor abalo possível ao pleno desenvolvimento de seus filhos.

Essa compreensão está ajustada como espírito da CF (BRASIL, 1988), que definiu como fundamento da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana que, desde então, passou a ser verdadeiro fio condutor de todo o ordenamento jurídico.

A partir de uma concepção constitucionalizada do direito privado, as relações familiares na contemporaneidade ganharam proteção especial do Estado, fundamentada nos princípios e nos direitos fundamentais que passaram a reger o Direito de Família, dentre eles, o melhor interesse da criança, o direito de convivência, a proteção integral da criança e do adolescente.

Ocorre que muitas vezes os pais diante do cenário da dissolução afetiva, incorrem em um dos mais frequentes problemas da relação de pais separados – a alienação parental – qualificada pelas ações de um dos genitores contra o outro, utilizando-se do menor com instrumento, na tentativa de se vingar, fazendo romper a relação menor-genitor.

Situações como essas configuram verdadeiro abuso moral e psicológico dos pais em relação aos filhos, os quais resultam em consequências, muitas vezes, irreparáveis na vida presente e futura das crianças e adolescentes que, por serem afastadas do convívio familiar, terminam por perderem as referências paternas /maternas necessárias nessa fase.

Os prejuízos da alienação parental são em primeira análise absorvidos pelos menores e repercutindo de inúmeras formas e em inúmeras áreas da vida; por isso, o direito brasileiro por meio da Lei nº 12.318/2010 – Lei de Alienação Parental (LAP) buscou garantir a prevenção, interrupção e a sanção a esse tipo de conduta (BRASIL, 2010.

Um dos instrumentos disponibilizados pela lei diz respeito à responsabilidade civil pelos danos causados aos menores, contudo o tema dos danos morais aplicados ao Direito de Família é sempre motivo de divergências doutrinárias e jurisprudenciais.

Deste modo, visto que os danos sofridos pelos menores são, inicialmente, de ordem imaterial, o presente estudo busca analisar como se desenvolve na doutrina e na jurisprudência a responsabilidade civil por dano moral nos casos de alienação parental.

Afinal, a responsabilidade civil por danos morais é aplicável aos casos de alienação parental? Dessa forma, o artigo tem por objetivo esclarecer que a responsabilidade civil por danos morais se aplica aos casos de alienação parental à medida que a prática viola direitos da personalidade e causa danos a terceiros, deste modo preenchendo os requisitos de dano moral e de responsabilidade civil.

Para isso, a metodologia utilizada na pesquisa é dedutiva e tem por objetivo a análise da doutrina, das leis e das jurisprudências, a partir do fenômeno da ‘constitucionalização do direito’, isto é, a interpretação das leis a partir da Constituição Federal de 88. (BRASIL, 1988).

2. A FOTOGRAFIA CONTEMPORÂNEA DA FAMÍLIA BRASILEIRA: A FILIAÇÃO

A filiação que “é a principal constituição do atual modelo de família”, significa precedência, isto é, um elo que une a pessoa gerada aos seus genitores (MADALENO; MADALENO, 2019, p. 10).

Nessa trilha, em período não tão distante, falar de filiação pressupunha falar de um pai (de sexo masculino) e uma mãe (de sexo feminino) que se uniram em razão da necessária procriação, tendo como fruto a filiação biológica.

Contudo, em decorrência dos primorosos avanços científicos, a exemplo da fertilização in vitro que, não raro, envolve terceiro não participante da relação conjugal, mas fornecedor do material genético necessário à procriação, dentre outras revolucionárias técnicas, bem como dos avanços jurídicos, a exemplo do reconhecimento na qualidade de pai e mãe de outras pessoas que não as responsáveis biologicamente por tal reprodução, mas que na prática desempenham tais papéis, entendeu-se juridicamente por bem distinguir os filhos biológicos de filhos afetivos.

Assim, filiação biológica ou também chamada de natural, advém da consanguinidade, isto é, da relação estabelecida pelos laços de sangue com os genitores, ao passo que a filiação afetiva ou socioafetiva diz respeito à convivência, à estabilidade da relação familiar, à afetividade recíproca capaz de configurar a base da paternidade, portanto, da posse do estado de filho (FACHIN, 1996; LÔBO, 2008), que não se configura pelo ligação biológica, mas pela responsabilidade de criação assumida por terceiro (OLIVEIRA, 2003).

Nota-se com isso que a família, antes entendida pela tradicional e estável tríade pai-mãe-filho biológico, passa a ser apenas mais uma das inúmeras possibilidades de se constituir um núcleo familiar, possibilidades que são fruto das inúmeras e profundas transformações que a família, enquanto estrutura milenar, vem sofrendo no decorrer da história, ora para se adaptar às demandas sociais, ora para constituí-las.

Por essa mesma ótica, Fachin e Ruzyk (2003, p. 16) explicam que:

a família traduz, na história do casamento, um elo entre o conceito jurídico e a sociedade. Tal, pois, o assento histórico: não se pode olvidar de que a construção dos laços familiares tem imersão no contexto histórico; tal percepção traduz diversidade de significados a um mesmo significante (família); assim, a família tradicional fundada na estabilidade formal, cede espaço para certa instabilidade dos laços afetivos abertos.

Desse modo, na atual fotografia da família contemporânea está, antes de mais, presente o afeto, “palavra de ordem das novas relações” (MADALENO, 2020, p. 24).

Retratando a soberania da função afetiva sobre a função econômica, unidade produtiva, reprodutiva e religiosa que dentre outras, sob o comando de um chefe, eram a ela instituídas, trazendo à tona outras funções essenciais e irredutíveis, mais importantes e naturais, como a partilha, a internalização de princípios e cultura, fundação da personalidade e lugar de autoexpressão (LUHMAN, 2010; PEREIRA; OLIVEIRA, 2016; CAMPOS; CAMPOS, 2016).

Por isso, a consanguinidade passa a ser desnecessária para que seja estabelecido o papel da filiação que agora inclui a socioafetiva espécie do gênero não biológico, caminhando assim em uma via propícia à proteção da família, do desenvolvimento da personalidade e da garantia da dignidade de cada pessoa que a compõe.

Ultrapassando qualquer discussão unicamente patrimonial, para Rolf Madaleno (2020), a família contemporânea se aproxima do desejo constitucional estabelecido na Carta Magna de 1988: a proteção de toda e qualquer entidade familiar sob a luz da dignidade humana.

2.1 A FAMÍLIA E A ESPECIAL PROTEÇÃO DO ESTADO

Segundo a CF de 1988, no capítulo dedicado à família, à Criança, ao Adolescente, ao Jovem, ao Idoso, em seu artigo 226 (BRASIL, 1988), a família em sua ampla concepção é, para toda a sociedade, a base, e, por assim ser, cabe ao Estado dedicar a ela especial proteção.

Dada a relevância do papel social da família, este entendimento se encontra consagrado nos mais importantes documentos de Direitos Humanos e nas diversas legislações constitucionais de todos os Estados que se comprometeram com a garantia da dignidade humana.

Cumprindo seu papel, o Brasil em sua Carta Magna, no art. 1, III, capítulo VII, (BRASIL, 1988) erigiu como fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana, afirmando constitucionalmente seu compromisso com o respeito que cada indivíduo merece ter com os atributos que são inerentes à qualidade de ser humano e essenciais para manutenção de uma vida digna.

Isso porque é a estrutura familiar, em última análise, que garante ao indivíduo seu primeiro contato social, posteriormente evoluindo para verdadeira estrutura de suporte para todas as outras interações sociais, políticas comuns à vida em comunidade, funcionando, portanto, como lugar de proteção, assistência e unidade de integração e desenvolvimento.

Diante desse cenário, descortina-se a necessidade de o Estado agir de duas formas distintas, mas complementares, exclusivamente para a proteção da família: ora por meio da obrigação de respeitar a liberdade nas relações familiares, não interferir, portanto, cumprindo com a obrigação do gênero negativa; ora por meio da obrigação de promover meios eficazes de combater violações impetradas, tanto pelo poder público, quanto nas relações entre privados (CANOTILHO; MOREIRA, 2007).

Ademais, no mesmo capítulo o art. 227 (BRASIL, 1988) é certeiro quando estabelece para a sociedade, a família e o Estado, o dever de garantir a toda criança, adolescente ou jovem, “com absoluta prioridade”, dentre outros direitos, o direito à vida, à saúde, à dignidade, ao respeito, à convivência familiar, colocando-os a salvo de qualquer violência, crueldade e opressão.

À vista disso, alguns são os princípios constitucionais que reconhecidamente funcionam como norte para o Direito de Família, os quais veremos a seguir.

2.2 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS E ESPECIAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA

De acordo com a maior parte da doutrina, a CF (BRASIL, 1988) é classificada quanto ao seu sistema como uma constituição principiológica, ou seja, como um documento no qual há predominância dos princípios sobre as regras. Por assim ser, a CF (BRASIL, 1988) é dotada de maior abstração, pois seus princípios além de verdadeiros guias interpretativos, possuem a capacidade de se adequar aos novos valores sociais e se erguer como “linha de fronteira (<<valor limite>>)” contra todo tipo de abuso (CANOTILHO; MOREIRA, 2007, p. 323).

Assim, junto com o advento da Carta Magna e nela do princípio fundante da dignidade da pessoa humana “se fizeram novas todas as coisas”. Nesse impulso, o Direito Civil não ficou de fora e foi fortemente alcançado, então “repersonalizado”, nomeadamente pelo fenômeno da constitucionalização do direito.

A constitucionalização lançou uma nova lógica de interpretação do ordenamento jurídico a partir dos preceitos da CF e tendo como standard dessa hermenêutica a dignidade da pessoa humana (LÔBO, 2004).

Desse modo, a Carta Magna inverteu a ordem antes imposta pelo Código Civil (BRASIL, 2002) realocando a pessoa humana para primeiro plano de todas as relações jurídicas. Embalado por esse processo, foram promulgados princípios novos para uma nova leitura do Direito de Família, dos quais trataremos adiante.

É comum que doutrinas e jurisprudência familiaristas dialoguem sobre os princípios fundamentais do direito que se aplicam a todas as relações, a exemplo dos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, conforme define Paulo Lôbo (2017), mas também são aplicáveis a este ramo do direito os princípios gerais de Direito de Família, que se diferem dos primeiros por serem “especiais”, assim chamados os que norteiam as relações afetivas (DIAS, 2021, p. 62).

De acordo com Rolf Madaleno (2020) em que pesem as contradições nominais ou classificatórias, são todos princípios vetores do Direito de Família e, como tais, não se sobrepõem em razão de hierarquia, mas sim em razão da técnica de ponderação de interesses.

Além disso, vale destacar que nem todos os princípios aplicáveis ao Direito de Família estão escritos, mas são fruto de uma interpretação ética e fundamentada a partir da essência das leis, razão pela qual são reconhecidos diversos princípios implícitos na Lex Fundamentalis de 88 (DIAS, 2021).

Para Maria Berenice Dias (2021), perfazem o rol de princípios gerais e especiais: a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a igualdade e respeito à diferença, a solidariedade familiar, o pluralismo das entidades familiares, a proteção integral a crianças, adolescentes e idosos, a proibição do retrocesso social e a afetividade.

No entanto, outros autores adicionam a este rol, princípios não menos importantes como a parentalidade responsável, o melhor interesse da criança, o direito à convivência familiar por Rolf Madaleno (2020); os princípios da função social da família e da boa-fé objetiva incluídos por Flávio Tartuce (2017, p. 779-791), ou da responsabilidade familiar como complemento de Lôbo (2017, p. 65).

Desses, importa para o estudo proposto destacar 4: convivência familiar, melhor interesse da criança, a proteção a crianças, jovens e idosos e responsabilidade familiar. Isso porque, primordialmente, são aqueles flagrantemente violados em casos de alienação parental.

A convivência familiar de acordo com Madaleno (2020, p. 31) se traduz na “relação afetiva, diária e duradoura das pessoas que compõem a entidade familiar, sejam parentes ou não no âmbito comum”, importante para as crianças em processo de formação, pois é como um “ninho”, para usar a expressão sensível de Paulo Lôbo (2017, p. 71), onde as pessoas encontram proteção recíproca, especialmente as crianças.

O princípio da convivência familiar se encontra explícito nos arts. 227 da CF (BRASIL, 1988) e aludido no art. 1513 do CC (BRASIL, 2002), além de encontrar previsão no art. 9.3 da Convenção Internacional dos Direitos da Criança (BRASIL, 1990), que estabelece, em caso de separação dos pais, o direito da criança de “manter regularmente relações pessoais e contatos diretos com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança”.

O direito à convivência familiar é um direito recíproco entre pais e filhos, não se limita à família nuclear, converge com o exercício do poder familiar, mas alcança outras relações como de avós e netos e outras a depender do caso concreto; não cessa com a separação conjugal, aliás fica assegurado à convivência pós-separação, sobretudo, pelas Leis nº 11.698/2008 (BRASIL, 2008) e 13.058/2014 (BRASIL 2014) sobre guarda-compartilhada.

Essa compreensão está diretamente conectada ao princípio do melhor interesse da criança e à proteção integral que lhes é garantida (BRASIL, 1988), já que estes são mandamentos que têm por finalidade a proteção especial e prioritária dos infantes, resguardando com isso que o processo de desenvolvimento psicofísico pelo qual estão passando ocorra nas melhores condições possíveis, preferencialmente no âmbito familiar.

Paulo Lôbo (2017, p. 72), compartilhando deste entendimento, explica que:

o princípio do melhor interesse da criança significa que a criança – incluído o adolescente, segundo a Convenção Internacional dos Direitos da Criança – deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade.

Por fim, o princípio da responsabilidade familiar é extraído de inúmeros preceitos constitucionais, dentre eles o art. 229 (BRASIL, 1988) que, sem considerar a existência de afeto real, impõe deveres aos pais de assistência, educação e criação dos filhos menores e aos filhos de amparo aos pais na velhice.

Contudo, a responsabilidade familiar não se limita à responsabilidade civil que como conhecida diz respeito a atos anteriores com resultados negativos, mas alcança o compromisso da família de promover o bem-estar, a dignidade, no presente e no futuro, daqueles que compõem o núcleo familiar, visando à preservação de um ambiente propício às realizações existenciais (LÔBO, 2017).

2.3 O PODER FAMILIAR DOS PAIS SOBRE OS FILHOS

A expressão poder familiar, embora venha substituir, em decorrência da divisão do poder familiar entre pais e mães, a expressão “pátrio poder”, antes utilizada pelo Código Civil de 1916 para fazer referência ao poder patriarcal, não traduz em essência o conteúdo do instituto que de acordo com a doutrina brasileira, diz respeito à autoridade parental, isto é, de acordo com Rolf Madaleno e Ana Carolina Madaleno (2019, p. 32):

um dever natural e legal de proteção da prole, derivado da parentalidade, ou seja, da própria função de ser pai ou mãe, protegendo e encaminhando os filhos para o futuro, preparando-os para a vida e formando o seu caráter, diferente da conotação de poder que pode evocar uma espécie de domínio físico sobre o outro.

Trata-se de uma autoridade temporária que os pais desempenham sobre os filhos até que esses alcancem a maioridade ou sejam emancipados que, diferentemente do passado vai ao encontro do interesse dos filhos e no mesmo sentido de toda evolução das relações de família que agora se compõem de vínculos complexos destacadamente de deveres e responsabilidades (LÔBO, 2017).

Para Giselle Groeninga (2008, p. 216):

A difusão do conhecimento relativo às necessidades da criança e à formação de sua personalidade, trazidos pela Psicologia e pela Psicanálise, também levou a que fossem incorporados no diploma legal prescrições relativas à preservação da integridade não só física como psíquica dos integrantes da família. O conhecimento da importância da influência da família e das experiências havidas na primeira infância na formação da personalidade das crianças – a despeito da ausência de memória consciente, o conhecimento de sua fragilidade física e psíquica e das consequências para a vida em sociedade das falhas havidas nos relacionamentos familiares – trouxe nova ótica, a da responsabilidade ao conceito de poder.

Nesta lógica, o poder familiar emerge como uma autoridade que emana da responsabilidade dos pais, na qualidade de, segundo Paulo Lôbo (2017, p. 290), “defensores legais e protetores naturais” de velar pelos interesses do filho.

2.3.1 DA TITULARIDADE DO PODER FAMILIAR

Os pais, salvo disposição em contrário, são os titulares do poder familiar que é: irrenunciável, inalienável, intransferível e imprescritível; inicia-se com o nascimento e cessa com a maioridade ou com a emancipação dos filhos.

O poder familiar compartilhado entre os pais não se interrompe com a dissolução do relacionamento conjugal; portanto, mesmo o genitor não detentor da guarda do filho se mantém na titularidade do poder familiar nos termos do art. 1634 do CC (BRASIL, 2002), alterando-se apenas, eventualmente, o grau de exercício de fato deste poder, e não do direito de exercê-lo.

É esse o espírito do art. 1589 do CC (BRASIL, 2002), que preceitua o poder/dever dos pais que não residam com os filhos, de visitá-los, tê-los em sua companhia, fiscalizar sua manutenção e sua educação, sempre dentro de um acordo estabelecido preferencialmente pelos genitores ou por um juiz.

Dessa forma, no que diz respeito aos pais separados, o exercício do poder familiar pressupõe harmonia e equilíbrio das decisões, já que se trata de uma função a ser exercida em conjunto, visando diuturnamente nada além do melhor interesse da criança, caso contrário a criança sempre será a parte mais atingida nessa relação, sendo a desarmonia entre os genitores extremamente prejudicial ao seu desenvolvimento.

Assim, na prática, o conteúdo do exercício do poder familiar, nos termos dos arts. 227 e 229 da CF (BRASIL, 1988), diz respeito ao dever de: criar, educar, assistir os filhos menores de modo a lhes garantir o direito à dignidade em sentido macro, mas também à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, à liberdade, à convivência familiar, ao respeito, ao lazer, à profissionalização. E, ainda, de os resguardar de qualquer abuso, negligência, discriminação, crueldade, exploração e opressão.

Além disso, quando falamos em poder familiar, lembramos do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) que em seu art. 22 (BRASIL, 1990) impõe aos genitores os deveres de guarda, educação e sustento.

Ademais, recordamos do CC que define no art. 1634 (BRASIL, 2002) outras obrigações aos pais que, independentemente da situação conjugal, consistem em: dirigir-lhes a criação e a educação, exercer a guarda unilateral ou compartilhada, consentir ou negar consentimento para que se casem, para que viajem para o exterior, para mudarem de residência, permanentemente, para outra cidade, representá-los judicial e extrajudicialmente nos atos da vida civil até os 16 anos, assisti-los após essa idade, lhes nomear tutor, reclamá-los de quem os detenha ilegalmente, exigir obediência, respeito e os serviços adequados à idade e condição.

Por fim, embora seja um poder a ser exercido pelos pais, recai sobre o Estado o dever de fiscalização da devida adimplência, podendo, em caso de inadimplência, aplicar-lhes as sanções cabíveis, a exemplo da suspensão e até da destituição desse poder.

Apesar das respectivas sanções sugerirem uma espécie de punição, não é esse o objetivo, senão o melhor interesse da criança, de forma que apesar de qualquer dos genitores serem sancionados, não se extingue ou suspende o direito dos filhos aos alimentos, exceto no caso em que outra pessoa assume de fato a posição de responsável, a exemplo da adoção (MADALENO; MADALENO, 2019).

Quanto à suspensão, ela pode ser total ou parcial, quer dizer, a alguns atos, e sua causa pode se dar em decorrência de: abuso de autoridade, ou não cumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar como sustento, educação, em caso de condenação do genitor que detém o poder familiar a crime com pena superior a dois anos de prisão.

Quanto à extinção do poder familiar, o art. 1635 do CC (BRASIL, 2002) elenca em um rol taxativo, por se tratar da privação de um direito fundamental, as seguintes hipóteses: morte dos pais ou do filho; emancipação do menor; maioridade; adoção; decisão judicial; que se somam às hipóteses do art. 1638 (BRASIL, 2002): caso de castigo imoderado ao filho; abandono do filho; atos contrários à moral e aos bons costumes; a reiteração dos atos descritos no artigo anterior; ou entrega irregular do filho à adoção.

A doutrina de Rolf Madaleno e Ana Carolina Madaleno (2019, p. 36), chama atenção para o fato de que apesar do uso indistinto pela legislação dos termos perda e extinção, esta é consequência daquela, pois a perda é a sanção imposta àquele que infringe um dever.

Não obstante, a privação do poder familiar será sempre a última alternativa a casos excepcionais nos quais não existe outra hipótese de reconstituição dos laços familiares, por ser medida deveras prejudicial ao desenvolvimento dos filhos, crianças que o ordenamento jurídico, sociedade e Estado buscam, sobretudo proteger.

3. ALIENAÇÃO PARENTAL E A SÍNDROME DAS FALSAS MEMÓRIAS

A alienação parental, em síntese, é uma campanha iniciada por um dos genitores em desfavor do outro, geralmente associada a uma separação mal-conduzida, que tem por consequência a utilização do filho menor como instrumento de vingança que afinal se concretiza com o rompimento dos laços afetivos entre o menor e o genitor que se busca atingir.

Deste modo, um dos genitores passa a forjar no filho pensamentos negativos, de rejeição e até falsas memórias, tendo como objetivo maior o comprometimento da convivência familiar (LÔBO, 2017).

O termo “alienação parental”, apesar de ter adentrado o ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei nº 12.318 de 2010  (BRASIL, 2010), em essência não advém de uma criação do direito, mas da definição cunhada em 1985 pelo psicólogo e professor do Departamento de Psiquiatria Infantil da Universidade de Colúmbia, nos Estados Unidos da América, Richard Gardner, que com base na sua experiência obtida como perito judicial, definiu o fenômeno como Síndrome da Alienação Parental (SAP) (MADALENO; MADALENO, 2019).

Em que pese a definição de Gardner ser médica, por isso denominada síndrome, o ordenamento jurídico brasileiro se restringiu ao termo “Alienação Parental”, visto que a síndrome trata dos sintomas da alienação parental, ao passo que a legislação visa tratar a alienação propositada dos filhos em relação a um dos genitores.

Não obstante o distanciamento entre o conceito médico do conceito jurídico, há de se reconhecer que, embora não seja de competência da legislação tratar os sintomas da alienação parental, busca-se também nesse âmbito reconhecer tal fenômeno, estabelecer regras capazes de prevenir, interromper os efeitos nefastos, inclusive de ordem existencial, que ele pode causar na vida tanto daqueles que sofrem diretamente a alienação quanto em todo o núcleo familiar.

Por fim, nas situações mais graves, o direito ainda busca atribuir sanções a quem descumpra as respectivas regras, atendendo com isso à proteção integral da criança, ao seu melhor interesse e, em última análise, aos princípios gerais e especiais do Direito de Família.

3.1 CONSEQUÊNCIA DA ALIENAÇÃO PARENTAL

Os resultados da alienação parental transcendem o momento presente do fato e até mesmo as relações familiares atuais e determinam, não raramente, as relações futuras dos filhos que passam pelo processo de uma separação mal resolvida somado ao da alienação parental.

Explicam Rolf Madaleno e Ana Carolina Madaleno (2017, p. 74), especialistas na área jurídica da alienação parental, que diante da situação de ruptura conjugal:

se os pais retomam a rotina, mais ou menos como antes, por serem maduros o suficiente e terem digerido melhor sua ruptura afetiva, a angústia e a ansiedade que os menores que sofrem tendem a desaparecer. Já os pais que não superam seus conflitos ou que iniciam um processo característico de síndrome de alienação parental tendem, por anos a fio, estabelecer péssimas rotinas com seus filhos, que, ao vivenciarem experiências ruins, mudanças imprevisíveis, ambiente instável e interrupções no seu processo normal de desenvolvimento, passam a ter uma visão distorcida do mundo, sendo frequente o medo do abandono – emoção mais fundamental do ser humano – a ansiedade e, em especial, a angústia que podem gerar diversas fobias na fase adulta. (…) as crianças crescem com o sentimento de vazio, e ainda perdem todas as interações de aprendizagem, de apoio e de modelo.

Nota-se do relato que um acúmulo de emoções acontece dentro do corpo e da mente da criança que não quer, não pode ou não deveria perder aquilo que há de mais importante em seu período de formação: a segurança advinda da convivência com seu núcleo familiar que remonta a depender da fase da vida todo o seu universo.

Ademais, no que diz respeito à área psicológica, a alienação parental pode afetar de forma contundente a noção que a criança e, posteriormente, o adulto tem de si próprio, evidenciada pela baixa estima e a carência, desencadeando doenças como “depressão crônica, transtornos de identidade, incapacidade de adaptação” e ainda, “consumo de álcool e drogas, e em casos extremos podem levar até mesmo ao suicídio” (MADALENO; MADALENO, 2017, p. 74).

Por fim, relatos que traduzem um abuso emocional capaz de deixar marcas eternas na vida do abusado e que, por assim ser, merece o cuidado da lei.

3.2 NOÇÕES GERAIS DA LEI Nº 12.318 – LEI DE ALIENAÇÃO PARENTAL

A Lei de Alienação Parental (LAP) descreve no texto do seu art. 2º que são considerados atos de alienação parental:

a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie o genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento de vínculos com este.

Em seus respectivos incisos o mesmo artigo traz, em rol meramente exemplificativo, atos de alienação parental, já que há uma multiplicidade de situações ensejadoras da alienação, sem deixar de esclarecer que outros podem ser declarados pelo juiz ou constatados em perícia.

A despeito do texto do artigo ser dotado de expressiva margem de interpretação, visto que apenas exemplifica alguns casos, mas deixa a cargo de outros o reconhecimento, não é toda conduta que caracteriza alienação parental, senão apenas as que comprovadamente venham interferir na formação psicológica permanentemente da criança, ou obstruir o caminho da convivência com o outro genitor e seus familiares (LÔBO, 2017).

Como visto, a lei não se restringe aos genitores, mas traz à tona a consciência de que possam existir outros possíveis alienantes como os avós ou outras pessoas que detenham a autoridade sobre a criança ou adolescente e que “intencionalmente” busquem desqualificar o outro genitor para o menor.

O art. 3º (BRASIL, 2010), por sua vez é objetivo e define que:

a prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

Visto de uma ótica constitucional, isto é, qualquer pessoa que, em decorrência da sua posição de autoridade ou influência sobre a criança ou adolescente cause lesão ao seu direito fundamental de convivência familiar, atingindo, com isso, a dignidade que lhe pertence, está agindo de forma cruel, opressiva e violenta, indo de encontro ao que dispõe o art. 227 (BRASIL, 2002), descumprindo, portanto, um dever constitucional.\

Já à luz do art. 3º da LAP (BRASIL, 2010), a conduta fica caracterizada como ato de alienação parental que poderá, se necessário, ser comprovada por perícia técnica conforme o art. 4º (BRASIL, 2020) e, para o qual a lei define que o juiz da causa poderá, cumulativamente ou não, utilizar-se da ampla gama de instrumentos processuais capazes de inibir ou dirimir os efeitos.

Além disso, a depender do grau do abuso, poderá o magistrado tomar outras providências devidamente previstas nos incisos como: ampliar o regime de convivência com o genitor alienado, ou até declarar a suspensão da autoridade parental. Isso, sem prejuízo da eventual responsabilidade civil ou responsabilidade criminal que venha a decorrer do caso.

4. DANO MORAL E SUA APLICABILIDADE NO DIREITO DE FAMÍLIA

Segundo o ordenamento jurídico brasileiro o dano é o resultado de uma ação ou omissão negligente, imprudente ou imperita, e do abuso do exercício de um direito extrapolando seus fins econômicos, sociais, a boa-fé e os bons costumes, situações que configuram ato ilícito, nos termos do art. 186 do CC (BRASIL, 2002).

Por sua vez, o respectivo ato é reconhecido como ilícito por ir contra preceitos de uma ordem jurídica, violando direitos e gerando prejuízo a terceiros, ainda que exclusivamente moral, resultando em um dever de indenizar, nomeadamente a responsabilidade civil que, em alguns casos específicos de lei precede a culpa, conforme art. 927 do CC (BRASIL, 2002).

Feito esse breve esclarecimento a respeito do dano como um dos elementos essenciais à responsabilidade civil, vejamos as vicissitudes específicas do dano moral e deste dentro das relações afetivas.

O dano moral é uma relativa novidade para o ordenamento jurídico pátrio, visto que, apesar de antes mesmo da CF de 88 já fosse possível vislumbrar as raízes da reparação pecuniária da lesão imaterial, é a partir do advento da Carta Cidadã que tal reparação foi elevada a direito fundamental, dispersando com isso névoa de incertezas formada pelas doutrinas que se contrapunham a esse respeito (MADALENO, 2020; CAHALI, 2011).

Por essa lógica, conta Yussef Cahali (2011, p. 44-45) que:

A constituição de 1988 cortou qualquer dúvida que pudesse remanescer a respeito da reparabilidade do dano moral, estatuindo em seu art. 5º, no item V, ser ‘assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano moral ou à imagem’, e no item X, estabelece serem invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação

A partir da CF outras legislações passaram a adotar regras próprias sobre responsabilidade civil por dano moral, assim também as leis afins aos temas das famílias como o ECA (BRASIL, 1990) que em várias passagens garantiu a proteção imaterial dos menores.

São exemplos dessa aderência legislativa, os arts. 3º e 5º do ECA (BRASIL, 1990) quando definem que toda criança e adolescente goza de direitos fundamentais inerentes à pessoa humana que lhes garantem o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social e do art. 17º (BRASIL, 1990) que expressamente garante o respeito à integridade física, psíquica e moral dos menores que quando violadas resultam em ato ilícito e em dano moral.

Nesse ponto, chama atenção, quanto ao conceito de dano moral, a observação de Judith Martins Costa (2001, p. 867), ao explicar que “o conceito de dano não é dado, mas construído”, elaborado pela concepção social daquilo que merece proteção, recordando a autora da influência da psicanálise sobre a alteração de compreendimento daquilo que configura um interesse violado, a exemplo das violações dos direitos da personalidade.

Assim, para Flávio Tartuce (2017, p. 353): “a melhor doutrina é aquela que conceitua danos morais como lesão a direitos da personalidade, sendo essa a visão que prevalece na doutrina brasileira”.

Entretanto, no que diz respeito, especificamente à litigância dos danos em sede dos direitos das famílias, há certa temeridade a respeito da banalização das relações afetivas e do possível entrave que se criaria no desenvolvimento natural e sadio dos relacionamentos, visto que os envolvidos estariam sempre preocupados em não incidirem em danos morais (MADALENO, 2020).

Em que pese essa ser uma corrente doutrinária que se move por uma lógica convincente, principalmente, no que diz respeito aos danos advindos das relações afetivas, há contraposições relevantes e, a princípio, mais adequadas ao presente momento dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana como núcleo duro do direito.

É o caso do questionamento levantado e respondido por José de Castro Bigi apud Rolf Madaleno (2020, p. 621). É que, segundo o primeiro autor, no caso em que um dos consortes praticasse um ato ilícito gerador de dano injusto ao outro, tudo se resolveria em um processo de separação? Evidente que não, já que a ofensa dirigida à dignidade caracteriza um dano moral e como tal deverá ser indenizado.

Sob o espírito do questionamento abordado no tópico é que surgem os consensos e dissensos doutrinários a respeito da possibilidade de responsabilizar um familiar pelo dano moral causado injustamente.

Contudo, para a autora Graciela Medina (2002, p. 21) não há dúvida, tanto doutrina e jurisprudência já obtiveram o êxito de expungir da concepção jurídica a ideia de que os danos causados por entes de uma mesma família não são passíveis de reparação, sob o fundamento de que assim como todo direito, a responsabilidade civil igualmente alcançou, iluminada pela CF e por seus princípios, uma sensível evolução.

5. A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL POR DANOS MORAIS CAUSADOS À PESSOA DO FILHO POR ALIENAÇÃO PARENTAL: DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

Como visto, sobre os genitores recaem os deveres de educação, criação, sustento e proteção advindos do poder familiar que lhes pertence, de modo que o descumprimento desses deveres enseja a aplicação de sanções como a suspensão e até perda do poder familiar.

A responsabilidade civil, por sua vez, é um instituto do direito que surge para alcançar aquelas condutas humanas desviantes do direito e causadoras de dano. Assim, há um dever preexistente de observância às normas que quando não cumprido gera o dever sucessivo de indenizar.

Coerentemente, essa concepção alcançou o Direito de Família à medida que, como vimos, as entidades familiares transcenderam seu aspecto privado e se tornaram verdadeiros núcleos democráticos, o que por outro lado permitiu em certa medida que situações dramáticas antes sufocadas em seu seio viessem à tona, demandando do direito instrumentos específicos e mais eficazes aos fins que se busca tutelar.

Assim, a responsabilidade civil, dada sua evolução e os fins imateriais que por ela se pode tutelar, alcança o Direito de Família como um instrumento necessário a atender a casos específicos da Alienação Parental.

A LAP dispõe que a prática de alienação parental pode gerar a suspensão do poder familiar em decorrência do abuso moral conduzido pelo alienador que age tanto de forma negligente face ao dever de proporcionar um ambiente propício ao desenvolvimento mental, como abusa do direito de exercício do poder familiar, praticando, portanto, ato ilícito (MADALENO; MADALENO, 2015).

Além disso, não há dúvidas de que a alienação parental fere direitos fundamentais da personalidade da criança e do adolescente, porque obstruindo propositadamente a possibilidade da convivência familiar, o genitor atua prejudicando severamente a construção dos laços familiares necessários ao desenvolvimento infantil com o genitor que se busca atingir, produzindo com isso um dano imaterial indubitável à saúde psíquica da criança, muitas vezes irreparáveis, a depender do grau das artimanhas utilizadas pelo genitor alienante.

Portanto, a conduta do alienante preenche todos os requisitos necessários para a configuração da responsabilidade civil, gerando o consequente dever de compensar os danos morais sofridos pela criança. Desse modo, adentraram o sistema judiciário nos últimos anos inúmeras ações demandadas por genitores que buscavam responsabilização e compensação pelas terríveis consequências geradas pelo abuso emocional e sofridas pelo menor.

A possibilidade de responsabilização civil, nos casos de alienação parental, encontra fundamento no próprio texto da LAP, no caput do art. 6º sobre as medidas que o juiz poderá tomar face ao caso (BRASIL, 2010).

5.1 OS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DO DANO MORAL: MENSURANDO O IMENSURÁVEL

Embora exista, como supramencionado, previsão legal para a responsabilidade civil em caso de alienação parental, o mesmo não acontece com os critérios a serem utilizados para fixação do dano moral, já que não há previsão legal que discipline tal questão, ficando a cargo do juiz a difícil missão de mensurar o imensurável, quantificar bens jurídicos existenciais que, embora não admitam quantificação, merecem uma compensação que se traduz na moeda corrente (FARIAS; ROSENVALD; BRAGA NETTO, 2015).

Contudo, nessa missão há de se encontrar um ponto de partida, e por isso, importa aqui recordar que o dano moral tem dupla função: por um lado compensar a vítima, visto a irreparabilidade do dano imaterial, mas por outro lado visa punir o lesante de modo a desencorajá-lo de um nova tentativa (CAVALIERI, 2015).

Para tanto, o Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1152541/RS, de Relatoria do Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª T. DJe 21.9.2011, passou um critério de fixação dividido em duas etapas:

na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes. Na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo a determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz.

Como ensina Cavalieri (2015), considerando as circunstâncias do caso, o quantum indenizatório deve ser proporcional à repercussão da lesão, o juiz deve estimar uma quantia que encontre compatibilidade com a reprovabilidade da conduta, o grau e a duração da situação experimentada pelo lesado.

Por fim, o magistrado deverá estimar o valor tendo por norte os preceitos da razoabilidade e da proporcionalidade para que a compensação seja equivalente à gravidade do ilícito e do seu resultado por ele gerado, sem importar eventual enriquecimento sem causa (CAVALIERI, 2015).

Seguindo esse mesmo caminho, a jurisprudência pátria tem deferido os pedidos de responsabilidade civil por dano moral decorrentes do reconhecimento da alienação parental quando comprovada no caso concreto.

Assim, por exemplo, decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul no julgamento da apelação cível nº 7007366567 RS que atendiam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, observando a gravidade dos fatos, o montante de R$ 9.370,00 em razão da comprovação dos indícios de alienação parental perpetrados pela genitora que levaram pai e filha a perderem a convivência familiar.

No caso em tela, tudo iniciou com uma denúncia de abuso sexual feita pela mãe da menor contra o respectivo pai, diante disso a autoridade judiciária iniciou o processo de investigação no qual a criança foi entrevistada e submetida a exames que tiverem resultado negativo, sendo o processo arquivado.

Contudo, o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul apresentou incidente de declaração de alienação parental, considerando que o caso apresentava indícios de alienação causada pela mãe, o que posteriormente veio a ser comprovado por meio das informações e da perícia trazida aos autos pela assistente social e pelo Conselho Tutelar.

Por lógica semelhante no Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul um caso foi julgado e o pedido de reconhecimento de alienação parental foi deferido, quando ficaram demonstrados atos de alienação na conduta do genitor de registrar boletins de ocorrência sem justificativa plausível contra a genitora que detinha a guarda da filha.

Diante da situação, a mãe ingressou na justiça para contra o ex-marido, acusando-o de praticar alienação parental em decorrência do abalo psicológico causado à filha. O pedido foi acolhido pelo Desembargador do caso que entendeu que na conduta do ex-marido restava evidente a intenção de desqualificação do papel materno.

Segundo os boletins de ocorrência, o genitor a acusava de impedir a convivência familiar e de se negar a matricular a filha menor no colégio, dentre outras imputações sem lastro probatório algum.

Ocorre que, tanto os relatos da psicóloga pela qual passaram mãe e filha, quanto às informações concedidas pela criança de que o pai se referia à mãe como “desequilibrada, frustrada” fizeram prova do ato alienador.

Deste modo, a alienação parental por parte do pai foi reconhecida, bem a compensação por danos morais foi acolhida pelo Desembargador Relator que assim decidiu:

considerando o ocorrido, a intensidade do dano, a duração do sofrimento, a repercussão e as consequências, bem como as condições pessoais das partes, fixo a indenização em R$ 50.000,00, pois mostra-se razoável. Tal valor deve ser corrigido pelo IGPM/FGV desde sua fixação até o efetivo pagamento, bem como juros de mora desde a citação. (STOLZE, 2018).

A partir da jurisprudência nota-se que: a) primeiro lugar as denúncias de casos de alienação parental ganham cada dia maior relevância e corpo decisório à medida que são desenvolvidas pelos tribunais teses e parâmetros mais sensíveis a temática; por fim, que: b) em segundo lugar, que é possível observar o acatamento pelas Cortes de Justiça do Brasil, dos danos morais em casos de alienação parental, isto é, em consonância com o trabalho exposto que o instrumento da responsabilização civil pelos danos morais em decorrência de alienação parental pode ser utilizada também no campo do Direito de Família.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A alienação parental é um exemplo de abuso do poder familiar que fere frontalmente os direitos fundamentais relativos à personalidade da criança, portanto respondendo à questão norteadora deste estudo, constatou-se que ela é passível de responsabilidade civil que visa tanto a respectiva compensação, fruto da lesão imaterial, quanto a punição e a prevenção, visto o potencial que possui de refletir o desencorajamento da prática.

Trata-se de um tipo sofisticado de abuso que pode passar despercebido por longo período até que suas consequências se tornem visíveis, representadas por comportamentos “inesperados” dos menores que sofrem imensuravelmente de forma silenciosa enquanto se transformam em algo, não raras vezes, posteriormente incompreendido.

Por isso, parece adequado pensar que o direito, enquanto ciência que busca regular a vida em sociedade garantindo a segurança das relações humanas, deva buscar novos caminhos para que dano sofrido pelos filhos menores em caso de alienação parental sejam compensados.

Nesse sentido, a responsabilidade civil e criminal daquele que viola preceitos fundamentais pode representar uma trincheira aos sentimentos negativos que subvertem o valor das relações familiares. (DIAS, 2015).

Por sua vez, o dano moral é um instituto que se comporta diferente do dano patrimonial, que visa restituir o status quo, mas caminha a partir do reconhecimento da violação a uma espécie de bem jurídico amplamente tutelado como o direito da personalidade, compensar a dor e sofrimento de quem os vivencia por meio de outras experiências mais agradáveis, além de objetivar punir o ofensor e advertir a sociedade que a alienação parental é repudiada pelo ordenamento jurídico, desestimulando novas práticas.

Dessa forma, estimar o valor da compensação é um desafio complexo que, tem sido executado pelo judiciário a partir de critérios como as circunstâncias do caso, a extensão do dano, o poder socioeconômico do lesante, bem como os critérios clássicos da razoabilidade e proporcionalidade.

As dissoluções afetivas que, no decorrer da evolução do Direito de Família, vêm se tornando mais frequentes, devem encontrar limite de ruptura onde inicia o direito dos filhos de viverem em harmonia familiar, convivendo todo o núcleo, o qual deve continuar a representar locus existencial e firme fundamento.

Caso contrário, tanto doutrina quanto jurisprudência têm se posicionado, conforme demonstrado, a favor do cabimento dos danos morais em decorrência da responsabilidade civil do genitor alienante de modo a transmitir a mensagem de que o instituto da responsabilidade civil por danos morais é um instrumento a ser utilizado para coibir violações de direitos fundamentais também dentro do Direito de Família, especialmente nos casos de alienação parental.

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[1] Pós-graduação stricto sensu em direito ciências jurídico civilísticas. Graduação em direito.

Enviado: Abril, 2022.

Aprovado: Abril, 2022.

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