ARTIGO ORIGINAL
CORREIA, Adriano de Oliveira [1]
CORREIA, Adriano de Oliveira. A ineficiência da retenção de mercadorias: uma análise sobre suas consequências em sede de procedimento especial de controle aduaneiro. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 04, Ed. 04, Vol. 01, pp. 120-134. Abril de 2019. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/retencao-de-mercadorias
RESUMO
Dedica-se o presente artigo ao estudo da retenção das mercadorias no curso do Procedimento Especial de Controle Aduaneiro nas hipóteses suspeitas de infração punível com a pena de perdimento das mercadorias devido à instrução da Declaração de Importação com documento falsificado ou à ocultação do sujeito do sujeito passivo mediante fraude ou simulação. Para tanto, avaliam-se as consequências práticas da legislação atual em contraponto às opções existentes, mostrando, dessa forma, que melhorias podem ser adotadas no sentido de gerar mais eficiência ao procedimento e causar menos distorções no mercado. Ademais, os temas aqui tratados possuem vinculação com as competências da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil e atribuições do cargo de Auditor-Fiscal, servindo como critério de avaliação para promoção na carreira.
Palavras-chave: Procedimento Especial de Controle Aduaneiro, Pena de perdimento, Retenção de mercadorias.
INTRODUÇÃO
O progresso do capitalismo no mundo traz consigo um inquestionável, e talvez inevitável, aumento da circulação de mercadorias entre os países. Tal fato, se, por um lado, leva ao progresso das sociedades, por outro, expõe os Estados aos riscos inerentes da entrada de objetos estranhos em seus territórios. Nesse sentido, em defesa da soberania das nações e da segurança pública, as aduanas em todo o mundo atuam no sentido de inibir os riscos associados ao comércio exterior.
Como consequência, justifica-se o poder de polícia concedido pelo Estado às autoridades aduaneiras que, por vezes, retêm mercadorias, aplicam penalidade de perdimento e até mesmo as destroem, caso necessário. O papel das aduanas, obviamente, é muito mais amplo e percorre muitos outros campos de análise que não são exclusivamente afetos a questões de segurança pública. Contudo, como será exaustivamente demonstrado adiante, entende-se que a legislação brasileira tem errado ao prever a retenção de mercadorias em determinadas hipóteses, que não causam qualquer risco à sociedade.
Ademais, apesar da relevância do tema, inclusive sendo alvo de constantes pedidos de liminares judiciais que visam à liberação de suas mercadorias pelos importadores, é irrisória a produção literária que se debruça sobre a questão. Por outro lado, há estudos mais amplos que versam sobre a constitucionalidade ou não da pena de perdimento no ordenamento jurídico brasileiro ou sobre a necessidade ou não de comprovação do efetivo dando ao Erário para aplicação dessa. Não obstante, demonstrar-se-á que, apesar dessas celeumas, a retenção de mercadorias que não causam risco à sociedade só tem aumentado a insegurança jurídica que paira sobre a discussão e tem se revelado ineficiente no sentido de atingir os objetivos vislumbrados pelo legislador, notadamente proteger o erário público e evitar a concorrência desleal.
Para tanto, será feita a análise de diversos aspectos da Instrução Normativa RFB nº 1.169, de 29 se junho de 2011, que estabelece procedimentos especiais de controle, na importação ou na exportação de bens e mercadorias, diante de suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento, bem como das leis que a amparam. Consequentemente, os aspectos tratados serão confrontados com princípios basilares de nosso ordenamento jurídico, tais como o Princípio da Eficiência e o Princípio do Devido Processo Legal.
Entretanto, apesar de toda a carga jurídica na qual esse tema se assenta, talvez a questão mais importante a ser debatida fuja aos ambientes acadêmicos do direito e esteja adormecida nos locais onde a norma de fato causa os maiores impactos, a saber, no lado mais “fraco” do segmento empresarial, visto que, como será demonstrado, apesar de as normas que disciplinam a retenção das mercadorias serem de âmbito geral, elas têm atingido preponderantemente micro e pequenas empresas.
1. DA PENA DE PERDIMENTO E DO PROCEDIMENTO ESPECIAL DE CONTROLE ADUANEIRO
Com certa frequência, a imprensa divulga situações nas quais, por algum motivo, é encontrado em algum aeroporto do mundo uma mala, mochila ou qualquer outro objeto desacompanhado de seu respectivo dono. Nessas ocasiões, devido ao risco envolvido, inclusive de terrorismo, forças policiais são acionadas e, a depender do caso, evacuam o local, removem o objeto e até mesmo o destroem sem ao menos saber o que havia em seu interior.
Em situações como essa, é evidente que a segurança coletiva está acima de qualquer questão; não se deve, portanto, entrar no mérito, por exemplo, do valor do objeto destruído. Primeiro, elimina-se o risco, depois apura-se o ocorrido. É para inibir situações como essas as quais denotam possibilidade de risco à segurança que a pena de perdimento à mercadoria é, por vezes, aplicada. Não obstante, a legislação também prevê outras hipóteses nas quais cabe a pena.
O art. 689 do Regulamento Aduaneiro lista a maioria das hipóteses de aplicação da pena de perdimento das mercadorias. Da leitura atenta do dispositivo, pode-se dividir as hipóteses em três espécies: as de caráter repressivo, as de caráter compensatório e as que são apenas ficções legais. As de caráter repressivo visam inibir os riscos de contrabando e descaminho e as de caráter compensatório visam ressarcir a sociedade por danos causados ao Erário. Essa divisão tem apenas fins didáticos, que auxiliam numa melhor compreensão da motivação da pena. Adiante, será analisada a opção feita adotada pelo legislador ao tratar do tema.
A lista do art. 689 possui 22 hipóteses de aplicação da pena, sendo sua grande maioria de caráter repressivo e com textos praticamente autoexplicativos, dispostas em 14 incisos (I, II, III, IV, V, VIII, X, XII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX e XX)[2]. As de caráter compensatório são seis, dispostas nos incisos VI, VII, XI, XIII, XIV e XXII[3], sendo que o inciso VII é consequência direta do inciso VI. Dessa forma, pode-se considerar essas hipóteses como uma só. Já as ficções legais tratam de mercadorias consideradas abandonadas e estão contidas nos incisos IX e XXI[4].
Apesar da conceituação construída acima, o legislador optou pela presunção legal de que todas as hipóteses de perdimento são causadoras de danos ao erário[5], não fazendo qualquer menção, no art. 689 do RA, ao risco da prática do contrabando ou do descaminho ou mesmo à segurança da sociedade. Acertou o legislador, afinal todas as hipóteses listadas, em última análise, causam de fato danos ao erário, visto que, mesmo não sendo a intenção do agente cometer o ato infracional, a simples atuação da Receita Federal do Brasil para realizar a apuração devida demanda o gasto de recursos públicos que seriam poupados caso o ato não tivesse sido praticado.
Não obstante a presunção legal de dano ao erário, em três dos cinco casos em que há o evidente intuito de caráter compensatório da pena de perdimento da mercadoria, o texto da norma permite a imediata identificação do dano causado. O inciso XI trata de hipótese do não pagamento integral dos tributos aduaneiros mediante artifício doloso e os incisos XIII e XIV tratam de hipóteses nas quais benefícios fiscais foram usufruídos por sujeito não de direito. Nessas três situações, é notório o dano ao erário causado pelo não pagamento de tributos.
Nos outros dois casos, incisos VI e XXII, por outro lado, não é possível, de imediato, visualizar o dano ao erário causado na conduta. Esses são os casos de instrução da Declaração de Importação com documento falsificado material ou ideologicamente e de ocultação do sujeito do sujeito passivo mediante fraude ou simulação, respectivamente.
Nessas situações, incisos VI e XXII do art. 68 do RA, não é possível a aplicação da pena de perdimento sem que antes a autoridade aduaneira se abasteça de provas e indícios suficientes que lhe forneçam a convicção de que de fato ocorreu a infração e de que seus argumentos serão sustentáveis em uma possível disputa judicial. Essa coleta de provas e indícios é realizada no âmbito do chamado Procedimento Especial de Controle Aduaneiro (PEC), atualmente regulamentado pela Instrução Normativa RFB nº 1.169, de 29 de junho de 2011, que prevê em seu Art. 5º[6] que a mercadoria a ele submetida deve ficar retida até sua conclusão.
2. DA RETENÇÃO DAS MERCADORIAS
O dispositivo que este trabalho defende ser ineficiente e causar distorções no mercado, quando aplicado às hipóteses dos incisos VI e XXII do Art. 68 do RA, correspondentes aos incisos I e IV do art. 2º da IN RFB 1.169/11[7], encontra base legal na Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, mais especificamente em seu Art. 68. Veja-se:
Art. 68. Quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicar-se-á na forma a ser disciplinada pela Secretaria da Receita Federal, que disporá sobre o prazo máximo de retenção, bem assim as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das necessárias medidas de cautela fiscal (grifos nossos).
Regulamentando o dispositivo acima, a IN RFB 1.169/11 estabelece em seu art. 9º[8] o prazo máximo de retenção das mercadorias como sendo de noventa dias, prorrogável por igual período em situações justificadas, e as hipóteses de suspensão do prazo, o que, na prática, faz com que a mercadoria possa ficar retida por mais de 180 dias. Já no art. 5º-A[9], a IN dispõe sobre as hipóteses nas quais as mercadorias podem ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento e mediante adoções de medidas de cautela fiscal.
Infelizmente, a Receita Federal do Brasil não tem sido transparente o suficiente na divulgação de dados relativos às retenções de mercadorias efetuadas em sede de PEC. Em seu último Relatório Anual de Atividades da Receita Federal[10], divulgado em 2018 tendo como base informações relativas a anos anteriores, foram informados apenas em números absolutos as quantidades de procedimentos realizados em 2015, 2016 e 2017. Entretanto, nada foi divulgado acerca do tempo médio nas quais as mercadorias ficaram retidas, quantas foram liberadas com adoção de cautela fiscal, quantos PEC foram encerrados sem aplicação do perdimento, nem mesmo os motivos que levaram à abertura desses.
A análise qualitativa, e não apenas quantitativa, das retenções de mercadorias efetuadas é imprescindível para o estudo da eficácia do ato; sendo assim, é devido à carência dessas informações que se passa agora a uma análise mais prática do caso, o que exige a adoção de conclusões a partir não apenas das normas e princípios, mas também do contexto nos quais eles são aplicados.
2.1 DAS LIMITAÇÕES DO ALCANCE DA NORMA
Apesar de a IN RFB 1.169/11 não restringir sua aplicação a um perfil determinado de empresas, o fato de os incisos I e IV de seu art. 2º versarem sobre ocorrências tangenciais às mercadorias, onde há a necessidade de apuração específica, faz com que a norma tenha aplicação preponderantemente sobre micro e pequenas empresas em relação aos incisos citados. Explique-se melhor.
Considerando os prejuízos causados devido a uma possível retenção da carga, médias e grandes empresas, possuidoras de capital suficiente para contratar mão de obra extremamente qualificada para lidar com o comércio exterior, conseguem evitar ao máximo ter em suas importações indícios que deem ensejo à abertura de PEC. Já do ponto de vista da Receita Federal, ao se deparar com indícios de fraude em importações de médias e grandes empresas, essa tem optado, acertadamente, por atuar posteriormente à liberação das mercadorias sobre todo um período de importações, e não sobre um ou outra importação específica. Esses dois fatores em conjunto, não obstante a existência de outros menos expressivos, fazem com que a enorme maioria dos procedimentos especiais abertos recaia sobre micro e pequenas empresas.
2.2 DAS CONSEQUÊNCIAS DA RETENÇÃO DAS MERCADORIAS
Uma questão extremante relevante, mas pouco debatida, é o custo gerado devido à retenção das mercadorias. Todo importador, ao comprar suas mercadorias no exterior, calcula o custo médio que irá incidir na operação, e, logicamente, só decide por importá-las quando o preço pago mais a expectativa de custos incidentes são viáveis a seu negócio. Vários outros motivos podem levar uma empresa a recorrer à importação, sendo que em qualquer caso os custos atuam de forma direta no valor das mercadorias, tornando-as menos rentáveis à medida que eles aumentam.
Outro fator que influencia no valor das mercadorias para o importador é o tempo necessário à sua liberação após submetida a despacho de importação. A título de exemplo, uma empresa que se planeja para importar enfeites natalinos no mês de outubro para vendê-los em dezembro jamais realizaria essa operação se soubesse que suas mercadorias só seriam liberadas em janeiro. Nesse sentido, assim como os custos, o tempo necessário à conclusão de um despacho de importação também pode influenciar diretamente no valor das mercadorias, tornando-as menos rentáveis à medida que o tempo passa.
Dessa forma, apesar de o PEC ter como finalidade ser um procedimento investigatório em que são coletados provas e indícios para averiguação da existência de infração punível com pena de perdimento, a retenção das mercadorias durante seu curso faz com que, na prática, o importador já esteja em certa medida sendo punido antes mesmo da conclusão do caso.
Nesse sentido, devido aos custos inerentes à retenção das mercadorias para fins de aplicação do PEC, por vezes os importadores chegam ao ponto de abandoná-las, visto que os valores necessários à sua liberação passam a superar os possíveis ganhos obtidos com a sua utilização. Nesses casos, o que ocorre, como consequência, é que o importador perde as mercadorias em favor do Estado sem a devida comprovação da infração. Tal situação é vista como esdrúxula por boa parte dos estudiosos, sendo uma afronta ao princípio do devido processo legal.
2.3 DA INSEGURANÇA JURÍDICA
Ressalte-se, ao contrário dos casos nos quais a pena de perdimento é aplicada devido à natureza da mercadoria ou à sua localização, como nas hipóteses dos incisos XVIII e XIX do art. 689 do Regulamento Aduaneiro, em que a infração é identificada praticamente de imediato, por vezes em flagrante, as hipóteses dos incisos I e IV do art. 2º da IN RFB 1.169/11, que também encontram fundamento no art. 689 do Regulamento Aduaneiro, não são identificadas tão facilmente, fazendo-se necessária a aplicação do PEC com a finalidade de averiguar a ocorrência ou não da infração, e, sendo o caso, aplicar a penalidade devida.
Diante disso, a retenção das mercadorias desde o início do PEC, momento no qual ainda não há certeza quanto à existência da infração, tem levado a maioria dos importadores a recorrer ao Poder Judiciário visando à liberação de sua carga. Tal situação tem causado grande sensação de insegurança jurídica em torno da legalidade do PEC, o que se soma à já antiga insegurança jurídica em relação à pena de perdimento, que permeia as etapas de defesa após o fim do procedimento.
Em relação à pena de perdimento, há uma corrente que defende que ela não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 – CF/88. Já outra defende que a pena só pode ser aplicada se houver a comprovação do efetivo dano ao Erário. Entretanto, independentemente da posição adotada, a retenção da mercadoria, ocorrida antes da efetiva aplicação da penalidade, tem sido questionamenta devido à sua possível afronta a diversos princípios basilares do direito, sendo o mais recorrente o princípio do devido processo legal.
Esse princípio tem sua base no inciso LIV, do art. 5º da CF/88, que assim dispõe: “LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Dessa forma, tal princípio determina que qualquer privação à propriedade do cidadão deve “[…] necessariamente decorrer de decisão prolatada em processo que tenha tramitado em conformidade com antecedente previsão legal e em consonância com o conjunto de garantias constitucionais fundamentais”[11].
Por outro lado, é pacífico o entendimento de que, em vista de questões afetas à soberania nacional, mercadorias que, devido às suas características ou localização, ensejem riscos à segurança da sociedade ou à ordem pública, devem sim ser retidas, prevalecendo, assim, os interesses coletivos sobre os individuais. Contudo, as hipóteses em questão, incisos I e IV do art. 2º da IN RFB 1.169/11 passam longe dessa situação. Para que as mercadorias sejam submetidas a PEC nessas hipóteses, antes houve a comprovação de elas são de importação permitida e podem circular livremente pelo território nacional sem qualquer tipo de risco.
Dessa feita, independentemente da conclusão a que o Poder Judiciário irá chegar quanto à constitucionalidade da pena de perdimento ou quanto à compatibilidade da retenção da carga com os princípios basilares do direito, o fato é que essa retenção, imposta pelo art. 68 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, tem fomentado a insegurança jurídica em torno do PEC, e como se verá no decorrer do texto, de forma ineficiente e sem atingir os objetivos visados pelo legislador.
3. DA INEFICIÊNCIA DA RETENÇÃO E DAS DISTORÇÕES DE MERCADO POR ELA CAUSADAS
Ao estabelecer a retenção das mercadorias nas quais houvesse suspeita de infração punível com a pena de perdimento, o legislador objetivou, além de preservar a segurança da sociedade, garantir eventual crédito tributário em vista de possível ocorrência de danos ao erário derivados das infrações sob suspeita. Contudo, nas hipóteses dos incisos I e IV do art. 2º da IN RFB 1.169/11, as mercadorias não representam risco à segurança, tendo sido o objetivo do legislador, nesses casos, além de garantir o crédito tributário, evitar que a comercialização daquelas gerassem concorrência desleal no mercado.
Apesar das boas intenções que motivaram a edição da norma em debate, sua aplicação se mostrou ineficaz, não conseguindo garantir o crédito tributário quando necessário e, muitas vezes, no lugar de evitar a concorrência desleal, acabando por provocá-la. Não obstante, o ato de reter as mercadorias nos casos em comento acabou por se tornar um fator segregador no mercado, à medida que, em muitos casos, dificulta a sobrevivência de micro e pequenas empresas ou as distanciam da possibilidade de crescimento e expansão dos negócios frente às suas correntes maiores e menos atingidas pela norma.
Ademais, mesmo nas situações em há a possibilidade de liberação das mercadorias antes da conclusão do PEC, as medidas de cautelas fiscais exigidas se mostram irrazoáveis no contexto em que a norma se aplica.
3.1 DA GARANTIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Consoante o art. 183 do Código Tributário Nacional[12], a enumeração de garantias neles constantes não exclui outras que sejam expressamente previstas em lei, em função da natureza ou das características do tributo a que se refiram. Ou seja, a lista de garantias não é taxativa, o que é condizente com a diversidade de tributos existente, em que cada um possui especificidades que exigem diferentes maneiras de garantir os créditos por ventura devidos.
No caso de créditos vinculados a importações, por exemplo, em que o fato gerador da maioria das obrigações se dá com a entrada de mercadoria estrangeira no território nacional, uma situação instantânea, que não se protrai no tempo, pode justificar a estipulação de garantias específicas. De maneira mais simples, vale dizer: se um ilícito relativo a uma importação não é detectado na alfândega, pode ser difícil buscar a recuperação do crédito após a entrada da mercadoria importada no território nacional, e, por conta disso, cautelas fiscais precisam ser adotadas[13].
Nesse sentido, visando garantir o crédito tributário eventualmente devido em casos nos quais há a suspeita de infração punível com pena de perdimento das mercadorias, o art. 68 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, determina a retenção dessas até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização. Entretanto, a tentativa de garantir o crédito tributário ficou apenas na teoria; na prática, o que se nota é que essa retenção não é sustentável à vista do princípio da eficiência da administração pública.
Nesse ponto, é necessário que se analisem quais as alternativas que dispunha o legislador ao optar pela retenção das mercadorias e quais suas consequências. Veja-se.
A partir do momento em que a mercadoria chega ao território nacional, seja por via aérea ou marítima, inicia-se o acúmulo de despesas contado a cada dia entre sua chegada no país e a sua entrega no estabelecimento do importador. São diversas as despesas, sendo as mais expressivas as de armazenagem e movimentação, calculadas com base, principalmente no volume da carga e cobradas pelo terminal alfandegado respectivo. Além do mais, o importador ainda precisa pagar todos os tributos eventualmente incidentes na operação, tais como o Imposto de Importação (II), o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e o Imposto Sobre Circulação De Mercadorias e Serviços (ICMS).
A situação padrão ocorre quando as mercadorias são desembaraçadas, o importador quita as dívidas com o terminal alfandegado e com o Estado e, por fim, arca com os custos de transportar as mercadorias até o seu estabelecimento. A exceção ocorre quando a pena de perdimento é aplicada, situação na qual as mercadorias deixam de ser propriedade do importador e passam a ser do Estado, transferindo a esse também todos os custos a ela associados. Ademais, o importador, não tendo mais o dever de pagar os tributos, ganha o direito à restituição dos que já tenham sido debitados.
A retenção com a finalidade de garantir o crédito tributário só seria viável se em todos os casos o valor obtido na venda ou destinação das mercadorias pelo Estado fosse igual ou superior aos custos a ela associados, contudo é impossível prever tal valor. Não obstante, é necessário notar que o Estado, ao obter a posse das mercadorias, incorre em custos ainda maiores que o importador para sua comercialização. A Receita Federal do Brasil, responsável pelo leilão de mercadorias apreendias, necessita utilizar de sua mão de obra composta de servidores públicos e funcionários terceirizados para transportar as mercadorias, catalogá-las, fazer a divulgação dos leilões e manter os sistemas informatizados necessários entre diversas outras atribuições. E mais, na grande maioria das vezes, o valor obtido nos leilões é inferior ao valor de mercado dos bens, visto que há fatores como obsolescência e depreciação das mercadorias causados em vista do longo espaço de tempo até a realização do leilão.
Não existindo alternativas, como no caso de mercadorias abandonadas, o Estado deve assumir essas atribuições e encontrar um destino para os bens importados. Contudo, nos casos dos incisos I e IV do art. 2º da IN RFB 1.169/11, há opção muito mais eficiente e que evitaria toda essa movimentação estatal, mas que não foi a opção do legislador. Tal opção consta no parágrafo 3º do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, cujo caput trata das hipóteses de aplicação da pena de perdimento das mercadorias e assim dispõe:
§ 3º As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 (grifo nosso).
Observa-se, dessa forma, que há a possibilidade de cobrança de multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria objeto de perdimento que não for localizada, tenha sido consumida ou revendida. Vale dizer, há a previsão de substituição da aplicação da pena de perdimento pela multa. Caso o legislador tivesse optado não por reter as mercadorias, mas sim por liberá-las e depois cobrar multa eventualmente devida, haveria um ganho enorme de eficiência da máquina pública à medida que seria dispensável toda uma estrutura dedicada à destinação dos bens, como já citado.
Não obstante, no lugar de o Estado arcar com custos incalculáveis, iria possuir receitas incalculáveis. Veja-se, além de a liberação das mercadorias fazer com que o importador tenha de pagar todos os tributos devidos na importação, a comercialização posterior delas em etapas subsequentes também geraria receitas ao Estado, o que não ocorre quando há perdimento.
3.2 DAS HIPÓTESES DE LIBERAÇÃO DAS MERCADORIAS E SUAS CONSEQUÊNCIAS
Em todos os casos de abertura de PEC, há a retenção das mercadorias, entretanto o parágrafo único do art. 68 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, já transcrito acima, prevê que a Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentará situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das necessárias medidas de cautela fiscal.
De fato, a previsão de liberação antecipada das mercadorias foi regulamentada, contudo somente cerca de cinco anos após a publicação da IN RFB 1.169/11, quando nela foi introduzido o art. 5º-A por meio da IN RFB 1.678/16, a seguir transcrito.
Art. 5º-A Caso as irregularidades que motivaram a retenção de que trata o art. 5º sejam exclusivamente as elencadas nos incisos IV e V do caput do art. 2º, a mercadoria poderá ser desembaraçada ou entregue antes do término do procedimento especial de controle mediante a prestação de garantia.
§ 1º A garantia será equivalente ao preço da mercadoria apurado com base nos procedimentos previstos no art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, acrescido do frete e seguro internacional, e será fixada pela unidade de despacho no prazo de 10 (dez) dias úteis contado do pedido do importador.
§ 2º A garantia a que se refere este artigo poderá ser prestada sob a forma de depósito em moeda corrente, fiança bancária ou seguro em favor da União (grifos nossos).
Observa-se, contudo, que a previsão de liberação foi concedida apenas para o caso do inciso IV do art. 2º da IN RFB 1.169/11, não havendo previsão de liberação antecipada para a hipótese do inciso I do mesmo artigo. Além disso, as cautelas fiscais impostas como condição à liberação das mercadorias – depósito em moeda corrente, fiança bancária ou seguro em favor da União – se traduzem em mais custos ao importador, o que tem como consequência a maior segregação causada pela norma à medida que limita sua aplicação a um rol específico de empresas.
Como já debatido, o PEC nas hipóteses discutidas alcança preponderantemente micro e pequenas empresas. Dessa feita, o legislador, ao impor como condição para liberação das mercadorias cautelas que geram custos às empresas, acaba por fazer com que a norma atinja apenas aquelas com melhor condição financeira, fato perverso às microempresas, que, muitas vezes, comprometem todo seu fluxo de caixa na importação e acabam dependendo da comercialização posterior dos bens para gerar receita.
Não obstante, diversas outras consequências podem ser extraídas desse equivocado binômio, que soma a retenção da mercadoria e sua liberação vinculada a custos. Por exemplo, caso duas empresas tenham importado mercadorias idênticas e essas tenham sido retidas com base no mesmo fundamento, a empresa com melhor condição financeira irá conseguir a liberação de seus produtos e assim continuar operando e gerando receita, enquanto a empresa deficitária terá de aguardar o término do procedimento, enquanto pode perder mercado e obter prejuízos incalculáveis. Situação que se agrava ainda mais caso a infração em tese cometida não seja comprovada. Assim sendo, a legislação, que tinha o propósito de evitar a concorrência desleal, acabou por causá-la.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Do exposto, observa-se que a retenção das mercadorias nas hipóteses dos incisos I e IV do art. 2º da IN RFB 1.169/11 não se mostrou eficiente no sentido de garantir o crédito tributário e ainda pode dar margem a distorções no mercado tendentes a prejudicar micro e pequenas empresas. Não obstante, a liberação das mercadorias com posterior aplicação de multa, se fosse o caso, em nada prejudicaria o Estado. pelo contrário, tornaria o processo mais eficiente e, consequentemente, menos burocrático.
Nesse sentido, poderia haver ainda a possibilidade de liberação das mercadorias com a adoção de cautelas fiscais que não gerassem custos ao importador, o que também seria um avanço no sentido de promover eficiência ao processo, mantendo-se a segurança devida para garantir o crédito tributário sem causar distorções perversas ao lado mais fraco do setor privado.
Por fim, repercussões positivas seriam ainda sentidas no Poder Judiciário, que teria a diminuição da quantidade de pedidos de liminares, visando à liberação das mercadorias.
REFERÊNCIAS
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RECEITA FEDERAL. Relatório Anual de Atividades da Receita Federal 2017. Disponível em: http://receita.economia.gov.br/publicacoes/relatorio-anual-de-atividades/ra_2017_versao-web.pdf. Acesso em: 10/03/2019.
- I – em operação de carga ou já carregada em qualquer veículo, ou dele descarregada ou em descarga, sem ordem, despacho ou licença, por escrito, da autoridade aduaneira, ou sem o cumprimento de outra formalidade essencial estabelecida em texto normativo;II – incluída em listas de sobressalentes e de provisões de bordo quando em desacordo, quantitativo ou qualitativo, com as necessidades do serviço, do custeio do veículo e da manutenção de sua tripulação e de seus passageiros;III – oculta, a bordo do veículo ou na zona primária, qualquer que seja o processo utilizado;IV – existente a bordo do veículo, sem registro em manifesto, em documento de efeito equivalente ou em outras declarações;V – nacional ou nacionalizada, em grande quantidade ou de vultoso valor, encontrada na zona de vigilância aduaneira, em circunstâncias que tornem evidente destinar-se a exportação clandestina;
VIII – estrangeira, que apresente característica essencial falsificada ou adulterada, que impeça ou dificulte sua identificação, ainda que a falsificação ou a adulteração não influa no seu tratamento tributário ou cambial;
X – estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no País, se não for feita prova de sua importação regular;
XII – estrangeira, chegada ao País com falsa declaração de conteúdo;
XV – constante de remessa postal internacional com falsa declaração de conteúdo;
XVI – fracionada em duas ou mais remessas postais ou encomendas aéreas internacionais visando a iludir, no todo ou em parte, o pagamento dos tributos aduaneiros ou quaisquer normas estabelecidas para o controle das importações ou, ainda, a beneficiar-se de regime de tributação simplificada;
XVII – estrangeira, em trânsito no território aduaneiro, quando o veículo terrestre que a conduzir for desviado de sua rota legal, sem motivo justificado;
XVIII – estrangeira, acondicionada sob fundo falso, ou de qualquer modo oculta;
XIX – estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou à ordem públicas;
XX – importada ao desamparo de licença de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa, na forma da legislação específica;
- VI – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;VII – nas condições do inciso VI, possuída a qualquer título ou para qualquer fim;XI – estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifício doloso;XIII – transferida a terceiro, sem o pagamento dos tributos aduaneiros e de outros gravames, quando desembaraçada com a isenção referida nos arts. 142, 143, 162, 163 e 187;XIV – encontrada em poder de pessoa física ou jurídica não habilitada, tratando-se de papel com linha ou marca d’água, inclusive aparas;
XXII – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
- IX – estrangeira, encontrada ao abandono, desacompanhada de prova do pagamento dos tributos aduaneiros;XXI – importada e que for considerada abandonada pelo decurso do prazo de permanência em recinto alfandegado, nas hipóteses referidas no art. 642.
- Art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário: (grifo nosso).
- Art. 5º A mercadoria submetida ao procedimento especial de controle de que trata esta Instrução Normativa ficará retida até a conclusão do correspondente procedimento de fiscalização.
- I – autenticidade, decorrente de falsidade material ou ideológica, de qualquer documento comprobatório apresentado, tanto na importação quanto na exportação, inclusive quanto à origem da mercadoria, ao preço pago ou a pagar, recebido ou a receber;IV – ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiro;
- Art. 9º O procedimento especial previsto nesta Instrução Normativa deverá ser concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias, prorrogável por igual período em situações devidamente justificadas.
- Art. 5º-A Caso as irregularidades que motivaram a retenção de que trata o art. 5º sejam exclusivamente as elencadas nos incisos IV e V do caput do art. 2º, a mercadoria poderá ser desembaraçada ou entregue antes do término do procedimento especial de controle mediante a prestação de garantia.
- RECEITA FEDERAL. Relatório Anual de Atividades da Receita Federal 2017. Disponível em: http://receita.economia.gov.br/publicacoes/relatorio-anual-de-atividades/ra_2017_versao-web.pdf. Acesso em: 10/03/2019.
- BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 527.
- Art. 183. A enumeração das garantias atribuídas neste Capítulo ao crédito tributário não exclui outras que sejam expressamente previstas em lei, em função da natureza ou das características do tributo a que se refiram.
- ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 9.ed. São Paulo:Método, 2015, p. 508.
[1] Graduado em Matemática pela Universidade Estadual de Alagoas – UNEAL. Auditor-Fiscal Da Recita Federal Do Brasil.
Enviado: Março, 2019
Aprovado: Abril, 2019
