O incidente de desconsideração da personalidade jurídica no novo CPC

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ARTIGO ORIGINAL

OLIVEIRA, Priscila Cristina Sant’Anna de [1]

OLIVEIRA, Priscila Cristina Sant’Anna de. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica no novo CPC. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 05, Ed. 04, Vol. 04, pp. 28-60. Abril de 2020. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/personalidade-juridica

RESUMO

A importância da inovação trazida pelo Novo Código de Processo Civil no tocante à normatização do incidente de desconsideração da personalidade jurídica se traduz na uniformização do procedimento a ser adotado pelo Judiciário diante de casos concretos. Tal procedimentalização conferiu maior segurança jurídica e credibilidade de uma forma geral às relações comerciais e ao bom funcionamento do instituto da pessoa jurídica, reflexos positivos e de grande valor para a sociedade de uma forma geral.

Palavras-chave: Direito Processual Civil, Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, Novo Código de Processo Civil.

1. INTRODUÇÃO

O objetivo do presente trabalho é demonstrar a inovação trazida pelo Código de Processo Civil de 2015 ao ordenamento jurídico no tocante ao incidente processual de desconsideração da personalidade jurídica.

Segundo Cândido Dinamarco (2017), a criação da nova modalidade de intervenção de terceiros objetivou eliminar a extrema insegurança vigente anteriormente, visto que o ordenamento passou a exigir prévio pronunciamento judicial para a admissão de extensões de responsabilidade executiva a sujeitos diferentes do obrigado. Tal afirmação baseia-se no fato de que, anteriormente à promulgação do referido Código, havia divergências a respeito do procedimento a ser adotado nos casos em que uma das partes pretendesse a desconsideração da personalidade jurídica de outra.

Assim como a teoria da desconsideração, que foi fruto de elaboração doutrinária e jurisprudencial, a sua efetivação nos casos concretos não surgiu de forma diferente. E, devido à pouca normatização material a respeito do assunto e à inexistência de norma processual respectiva, a preocupação do legislador na criação do incidente representou um grande avanço para o universo jurídico processual. Representou não só o fim de diversas especulações e construções doutrinárias e jurisprudenciais divergentes que existiam com a criação do caminho específico a ser seguido pelas partes, unificando o procedimento, bem como trouxe garantias processuais expressas aos envolvidos, atendendo aos princípios processuais constitucionais.

2. DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Para a compreensão do direito material relacionado ao tema, faz-se necessária a demonstração de conceitos e princípios relativos à personalidade da pessoa jurídica e seus aspectos patrimoniais, que foram pesquisados nos ramos do Direito Civil e Empresarial e se encontram a seguir expostos.

2.1 A PERSONALIDADE DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS

Conceitualmente, personalidade é a aptidão genérica ou a capacidade que as pessoas possuem para serem titulares de direitos e obrigações, conforme o disposto no artigo 1º do Código Civil.

Dentre os sujeitos reconhecidos pela ordem jurídica que possuem personalidade, temos as pessoas físicas ou naturais e as pessoas jurídicas. Essas pessoas adquirem essa capacidade de forma distinta, em razão de sua natureza e origem.

As pessoas físicas adquirem a personalidade a partir do seu nascimento com vida, conforme preceitua o art. 2º do Código Civil, que adotou a teoria denominada natalista. Já as pessoas jurídicas, que são entidades abstratas criadas pelo homem às quais a lei atribuiu personalidade jurídica, foram intituladas no conceito de pessoa em decorrência de uma ficção jurídica, conforme esclarece o trecho colacionado a seguir:

“A personalidade jurídica é uma ficção jurídica, cuja existência decorre da lei. É evidente que às pessoas jurídicas falta existência biológica, característica própria das pessoas naturais. Entretanto, para efeitos jurídicos e, leia-se, para facilitar a vida em sociedade, concedeu-se a capacidade para uma entidade puramente legal subsistir e desenvolver-se no mundo jurídico. Sua realidade, dessa forma, é social, concedendo-lhe direitos e obrigações.” (Negrão, 2010, p. 263)

Seu surgimento deu-se historicamente em razão da necessidade de se reconhecer sua pré-existência no ambiente social e conferir a autorização para prática de atos no universo jurídico. A solução foi dar “vida” ou existência a um ente imaterial, tornando-o uma pessoa com personalidade, a que se denomina personalidade jurídica.

Ao presente trabalho interessam os efeitos dessa personalidade no tocante às sociedades empresárias, que são pessoas jurídicas submetidas ao regime de direito privado, conforme definido pelo Código Civil em seu art. 44, II. Quanto às pessoas jurídicas de direito privado, o mesmo diploma legal definiu o momento em que se inicia a sua existência, qual seja o da inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

E, com relação ao momento em que as sociedades adquirem a personalidade, o art. 985 dispõe que o mesmo se dá com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos. Pode-se notar da simples leitura que tanto a existência legal no mundo jurídico quanto a aquisição da personalidade jurídica das sociedades ocorrem em um mesmo momento, qual seja a inscrição de seus atos constitutivos no registro próprio. É a partir desse momento que nascem, passam a ser protegidas pela legislação e também a ter capacidade para possuir direitos e assumir obrigações em nome próprio, estando legalmente inseridas no universo jurídico. O nascimento da pessoa jurídica e a aquisição da sua personalidade trazem também como consequência a separação da pessoa dos sócios da pessoa da sociedade e de seus patrimônios, quando passa a responder ilimitadamente por seu passivo.

Além disso, inúmeras proteções a direitos subjetivos de índole extrapatrimonial, tais como o direito ao nome, à marca, à liberdade, à imagem, à privacidade, à própria existência, ao segredo, à honra objetiva, ao domicílio, à nacionalidade, etc.

2.2 A AUTONOMIA PATRIMONIAL DAS SOCIEDADES

Conforme exposto no subtítulo acima, a pessoa jurídica tem existência própria, não se confundindo com a pessoa de seus administradores ou sócios. Essa divisão é representada pelo princípio da autonomia da pessoa jurídica.

Em consequência dessa autonomia pessoal, a pessoa jurídica goza também de patrimônio próprio, distinto de seus sócios, sendo integralmente responsável pelas obrigações contraídas no exercício da atividade empresarial.

No mesmo sentido, explica Fábio Ulhôa:

“…Em razão da autonomia patrimonial, os bens direitos e as obrigações da sociedade, enquanto pessoa jurídica, não se confundem com o de seus sócios. A principal implicação deste princípio é a impossibilidade de se cobrar, em regra, dos sócios, uma obrigação que não é deles, mas de outra pessoa, a sociedade.” (Coelho, 2012, p. 80)

Tal regra de responsabilidade primária da sociedade por suas obrigações se encontra positivada no art. 1024 da Lei 10.406, de 2002, o Código Civil, que determina que os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.

Fala-se em responsabilidade primária como regra, porque há a possibilidade de previsão contratual ou legal de responsabilidade secundária ou subsidiária dos sócios, porém não antes de se executarem os bens da sociedade, o que se traduz no princípio da subsidiariedade da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais:

“Derivação do princípio da autonomia patrimonial, o da subsidiariedade da responsabilidade pelas obrigações sociais só autoriza a execução de bens dos sócios, para o atendimento de dívidas da sociedade, depois de executados todos os bens do patrimônio desta. Sendo a sociedade empresária um sujeito autônomo, enquanto ela dispuser, em seu patrimônio, de bens, não há sentido em buscá-los no patrimônio dos sócios.” (Coelho, 2012, p. 83)

Vale frisar que a questão patrimonial foi um dos maiores motivos a justificar a personalização das sociedades, pois os sócios sempre temeram que o insucesso do empreendimento comum atingisse seus bens pessoais, o que poderia ser um fato desestimulante ao desenvolvimento da economia, principalmente nas atividades de maior risco.

Nesse contexto, sob o olhar de Fábio Ulhôa, a autonomia patrimonial é em sua origem uma técnica de segregação de riscos, como se esclarece no seguinte trecho extraído de seu manual:

“Como técnica de segregação de riscos, a autonomia patrimonial das sociedades empresárias é um dos mais importantes instrumentos de atração de investimentos na economia globalizada. Trata-se de expediente que, em última instância aproveita a toda a coletividade, como proteção do investimento. A segregação dos riscos motiva e atrai novos investimentos por poupar o investidor de perdas elevadas ou totais, em caso de insucesso da empresa.” (Coelho, 2012: 82)

Por esse motivo, a separação ou autonomia patrimonial deve ser sempre considerada de acordo com a sua relevância para o desenvolvimento da economia do país, que é interesse de toda a coletividade, e não somente como meio de proteção do patrimônio das pessoas físicas diretamente envolvidas na atividade empresarial, conforme corrobora o posicionamento a seguir:

“Esse é o princípio da autonomia patrimonial, alicerce do direito societário. Sua importância para o desenvolvimento de atividades econômicas, de produção e circulação de bens e serviços, é fundamental, na medida em que limita a possibilidade de perdas nos investimentos mais arriscados. A partir da afirmação do postulado jurídico de que o patrimônio dos sócios não responde por dívidas da sociedade, motivam-se investidores e empreendedores a aplicar dinheiro em atividades econômicas de maior envergadura e risco. Se não existisse o princípio da separação patrimonial, os insucessos na exploração da empresa poderiam significar a perda de todos os bens particulares dos sócios, amealhados ao longo do trabalho de uma vida ou mesmo de gerações, e, nesse quadro, menos pessoas se sentiriam estimuladas a desenvolver novas atividades empresariais. No final, o potencial econômico do País não estaria eficientemente otimizado, e as pessoas em geral ficariam prejudicadas, tendo menos acesso a bens e serviços. O princípio a autonomia patrimonial é importantíssimo para que o direito discipline de forma adequada a exploração de atividade econômica.” (Coelho, 2006, p. 16)

2.3 O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA

Outro importante princípio relacionado ao tema é o da função social da empresa, que decorre da função social da propriedade, consagrada expressamente nos arts. 5º, XXIII e 170, II, da CRFB.

O intuito das pessoas físicas ao constituir uma empresa é a exploração de uma determinada atividade em prol da obtenção de lucros, como se encontra mais bem definido a seguir:

“Sociedade é o contrato celebrado entre pessoas físicas e /ou jurídicas, ou somente entre pessoas físicas (art. 1039), por meio do qual estas se obrigam reciprocamente a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilhar entre si os resultados.” (Negrão, 2010, p. 269)

Porém, acima e além do exercício da atividade econômica visando resultados financeiros, é necessário que seja cumprido o seu papel social, o que significa dizer que as decisões de seus administradores devem ser baseadas no bem comum, incluindo seus trabalhadores, consumidores, concorrentes, o Poder Público, o meio ambiente, a comunidade como um todo.

Os bens de produção (propriedade/recursos da empresa) reunidos para o exercício da atividade deverão ser empregados pelo empresário observando as diretrizes constitucionais da propriedade, observando-se tais direitos meta individuais de maneira geral, a fim de que seja priorizada a função social que a empresa exerce.

O trecho retirado do manual de Fábio Ulhôa exemplifica a situação exposta acima, trazendo mais concretude e compreensão à mesma:

“Cumpre a sua função social a empresa que gera empregos, tributos e riqueza, contribui para o desenvolvimento econômico, social e cultural da comunidade em que atua, de sua região ou do país, adota práticas empresariais sustentáveis visando à proteção do meio ambiente e ao respeito aos direitos dos consumidores.” (Coelho, 2012, p. 76)

Desse modo, temos que, além de as proteções conferidas como estímulo ao exercício da atividade empresarial não serem voltadas aos interesses exclusivamente pessoais dos sócios, deve-se ainda ser respeitada a supremacia da finalidade social que a empresa exerce em sobreposição aos seus legítimos objetivos lucrativos.

2.4 OS PROBLEMAS DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Com o passar do tempo, começou-se a constatar problemas decorrentes da utilização das regras jurídicas da personalidade pelos sócios de maneira a desvirtuar a sua finalidade. A concessão de personalidade jurídica às sociedades trouxe a autonomia pessoal e patrimonial, tornando-a um sujeito autônomo em direitos e obrigações. Inicialmente, como já exposto, o intuito de o ordenamento ter conferido tais autonomias foi incentivar o exercício da atividade empresarial e o desenvolvimento da economia, limitando seus riscos com a atribuição de responsabilidade pelas dívidas da empresa aos seus próprios bens. Porém, a partir do momento em que a referida proteção passou a ser usada pelos sócios de forma abusiva e com o fim de se esquivarem de responsabilidades e lesar credores, alguma medida limitadora desses abusos precisava começar a ser tomada.

Verificou-se que, em certos casos, a autonomia patrimonial se encontrava sendo utilizada como escudo, através do esvaziamento dos bens da sociedade e sua transferência para a pessoa física, com o fim de fugir de responsabilidades ou, até mesmo, de agir fraudulentamente. Vale consignar que se utilizar da referida proteção, transferindo para o patrimônio pessoal ganhos já realizados com o fim de resguardá-los é legítimo, não se tratando de uso abusivo da personalidade, posicionamento corroborado a seguir:

“Contudo, algumas pessoas se valem desses postulados não exatamente para preservar ganhos já consolidados em seu patrimônio pessoal (o que seria absolutamente legítimo), mas para se locupletar indevidamente com o cumprimento de obrigações.” (Coelho, 2006, p. 21)

Contudo, o que se procura limitar são situações em que a autonomia patrimonial é utilizada de forma abusiva e o meio encontrado inicialmente pela doutrina e pela jurisprudência foi o que se denomina de teoria da desconsideração, da superação da personalidade jurídica ou da penetração.

Deve-se estar atento, também, com relação ao fato de que se trata de uma situação excepcional para reprimir fraudes, o que exige sempre equilíbrio em sua aplicação, para que não se esvazie a finalidade da concessão de personalidade às sociedades nem se permita o seu uso com má-fé e para além dos propósitos legítimos em que foi criada, veja-se:

“A recuperação dos fundamentos do direito societário depende, por isso, da compreensão pela comunidade jurídica, da correta medida da irresponsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade, de forma a se compatibilizar, de um lado, a limitação das perdas (estímulo aos investimentos) e, de outro, a tutela da boa-fé.” (Coelho, 2006, p.23)

O uso indevido da autonomia patrimonial que enseja a desconsideração da personalidade mencionada é uma situação melindrosa, ao passo que se reserva aos casos em que a rigor não há uma ilegalidade expressa no ato do sócio, hipóteses em que a legislação já prevê as soluções cabíveis, mas sim ocasião em que a própria autonomia da sociedade dá margem à realização de fraudes no mau uso da pessoa jurídica.

É importante ressaltar que não há a intenção de invalidar o ato constitutivo da sociedade ou colocar fim à pessoa jurídica com a desconsideração da personalidade jurídica, mas sim desconsiderar a autonomia patrimonial episodicamente, com relação a uma situação concreta, não estendendo seus efeitos para as demais relações jurídicas das quais a pessoa jurídica faça parte, atendendo ao princípio de preservação da empresa. O que não deve acontecer também é o uso abusivo da desconsideração, devendo-se atender estritamente à repressão de atos fraudulentos, para que sua utilização indiscriminada não se perfaça de insegurança jurídica e, como consequência, desestimo ao exercício da atividade empresarial e do crescente desenvolvimento da economia.

3. DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Ultrapassados conceitos e princípios importantes à compreensão do tema, neste capítulo será abordada a Teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que foi desenvolvida no Direito pátrio a partir de situações fáticas e construções doutrinárias e jurisprudenciais.

Conforme introduzido no capítulo anterior, algumas condutas praticadas pelos administradores de sociedades empresárias são aparentemente legais em se considerando a autonomia patrimonial que a pessoa jurídica possui, porém por trás das mesmas existe o animus de utilizar a referida proteção em benefício próprio ocultamente indevido.

A situação acima descrita geralmente acontece da seguinte forma:

“Na medida em que é a sociedade o sujeito titular dos direitos e devedor das obrigações, e não os seus sócios, muitas vezes os interesses dos credores ou terceiros são indevidamente frustrados por manipulações na constituição de pessoas jurídicas, celebração dos mais variados contratos empresariais, ou mesmo realização de operações societárias, como as de incorporação, fusão, cisão. Nesses casos, alguns envolvendo elevado grau de sofisticação jurídica, a consideração da autonomia da pessoa jurídica importa a impossibilidade de correção da fraude ou do abuso. Quer dizer, em determinadas situações, ao se prestigiar o princípio da autonomia da pessoa jurídica, o ilícito perpetrado pelo sócio permanece oculto, resguardado pela licitude da conduta da sociedade empresária.” (Coelho, 2006, p. 31)

É exatamente em atenção a esses casos que se necessitou desenvolver a Teoria da desconsideração, que é considerada como instrumento de aperfeiçoamento e não de extinção da pessoa jurídica, como o ponto de equilíbrio entre sua imprescindibilidade ao exercício da atividade econômica e a proteção dos legítimos interesses de terceiros que forem vítimas de fraude decorrente de sua utilização indevida.

Nesse sentido:

“Essa é a grande vantagem da desconsideração em relação a outros mecanismos de coibição da fraude, tais como a anulação ou dissolução da sociedade. Por apenas suspender a eficácia do ato constitutivo, no episódio sobre o qual recai o julgamento, sem invalidá-lo, a teoria da desconsideração preserva a empresa, que não será necessariamente atingida por ato fraudulento de um de seus sócios, resguardando-se, dessa forma, os demais interesses que gravitam ao seu redor, como o dos empregados, dos demais sócios, da comunidade etc.” (Coelho, 2014, p. 157)

E:

“O problema não está no perfil básico do instituto, mas no seu mau uso. O objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (diregard doctrine ou piercing the veil) é exatamente possibilitar a coibição da fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica, isto é, sem questionar a regra da separação de sua personalidade e patrimônio em relação aos seus membros. Em outros termos, a teoria tem o intuito de preservar a pessoa jurídica e sua autonomia, enquanto instrumentos jurídicos indispensáveis à organização da atividade econômica, sem deixar ao desabrigo terceiras vítimas de fraude.” (Coelho, 2006, p. 35)

Dessa forma, consegue-se chegar à ideia de aperfeiçoamento e não de intocabilidade do instituto da pessoa jurídica, que também deve ser utilizada nos ditames do bom direito e da boa-fé, não constituindo um direito absoluto.

3.1 BREVE CONTEXTO HISTÓRICO

Como fonte no Direito comparado da Teoria da desconsideração da personalidade jurídica, também denominada de Disregard of Legal Entity ou Teoria da penetração, temos a Inglaterra, os Estados Unidos e a Alemanha, que foram os precursores no seu desenvolvimento. Além das referidas definições, há quem também se refira à Teoria da desconsideração como o levantamento do véu da personalidade da pessoa jurídica, que tem o objetivo de alcançar o patrimônio dos sócios que por trás dela se escondem.

No Direito brasileiro, se encontra historicamente fundamentada no art. 21 do Código Civil de 1916, na parte final do inciso III, que dispõe que termina a existência da pessoa jurídica quando incorrer em atos opostos aos seus fins ou nocivos ao bem público. Foi vigência do referido código que a Teoria começou a ser desenvolvida internamente, sendo positivada de forma expressa somente no Código Civil de 2002, em seu art. 50, que possibilita a extensão dos efeitos de certas e determinadas relações de obrigações aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

Na legislação especial, se encontra presente no art. 28 da Lei nº 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor), no 4º da Lei n.º 9605/98 (Lei de Crimes Ambientais) e no art. 34 da Lei nº 12.529/2011 (Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência). Porém, a melhor corrente a respeito do assunto sustenta que não há a necessidade de previsão legal para que seja realizada a aplicação da disregard doctrine, bastando que exista a manipulação fraudulenta da autonomia patrimonial da pessoa jurídica.

Nos dias de hoje, diante das situações previstas pelo legislador para aplicação da Teoria, desenvolveram-se na doutrina duas formulações a respeito do assunto, a Teoria Maior e a Teoria Menor, que serão mais bem detalhadas no subtítulo a seguir.

3.2 DA TEORIA MAIOR

Como a desconsideração surgiu inicialmente ligada à fraude ou ao abuso de direito e há atualmente a previsão excepcional para outras situações previstas em lei, há quem considere que a palavra “desconsideração” passou a representar duas situações distintas. Nos mesmos termos:

“A distância entre as duas teorias é tamanha que não se pode deixar de tomar, hoje, a expressão “desconsideração”, no campo do direito societário brasileiro, como ambígua. Isto é, a palavra passou a ter dois significados diferentes (o maior e o menor), exigindo-se, no estudo da matéria, o cuidado de prévia definição do tema em exame.”. (Coelho, 2006, p. 35)

A Teoria Maior, por sua vez, aborda os pressupostos originais da Teoria da Desconsideração iniciada por Rubens Requião no Brasil na década de 1960, cujo objetivo sempre foi coibir fraudes e abusos perpetrados através da autonomia patrimonial. Por possui ampla aplicabilidade, é considerada como “maior” pela doutrina e, quando se fala em “desconsideração da personalidade jurídica” de forma genérica, está se fazendo referência à mesma.

Dentro da Teoria Maior, podem-se verificar a existência de duas vertentes: a objetiva e a subjetiva. A objetiva trata da confusão patrimonial, que é mais facilmente comprovada. Já a formulação subjetiva pressupõe a existência de dolo nas situações de fraude e o abuso de direito, que são mais difíceis de serem comprovados, tendo que ser demonstrada a má-fé do sócio o seu ânimo de frustrar os interesses do credor.

Para a Teoria Maior o simples inadimplemento de obrigações pela insolvência da sociedade não é pressuposto suficiente para que seja autorizada, conforme corrobora a jurisprudência do STJ a seguir exposta:

“RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CPC/2015. PROCEDIMENTO PARA DECLARAÇÃO. REQUISITOS PARA A INSTAURAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DE DIREITO MATERIAL. DESCONSIDERAÇÃO COM BASE NO ART. 50 DO CC/2002. ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESVIO DE FINALIDADE. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INSOLVÊNCIA DO DEVEDOR. DESNECESSIDADE DE SUA COMPROVAÇÃO. 1. A desconsideração da personalidade jurídica não visa à sua anulação, mas somente objetiva desconsiderar, no caso concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurídica, em relação às pessoas ou bens que atrás dela se escondem, com a declaração de sua ineficácia para determinados efeitos, prosseguindo, todavia, incólume para seus outros fins legítimos.

      1. O CPC/2015 inovou no assunto prevendo e regulamentando procedimento próprio para a operacionalização do instituto de inquestionável relevância social e instrumental, que colabora com a recuperação de crédito, combate à fraude, fortalecendo a segurança do mercado, em razão do acréscimo de garantias aos credores, apresentando como modalidade de intervenção de terceiros (arts. 133 a 137)
      2. Nos termos do novo regramento, o pedido de desconsideração não inaugura ação autônoma, mas se instaura incidentalmente, podendo ter início nas fases de conhecimento, cumprimento de sentença e executiva, opção, inclusive, há muito admitida pela jurisprudência, tendo a normatização empreendida pelo novo diploma o mérito de revestir de segurança jurídica a questão.
      3. Os pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica continuam a ser estabelecidos por normas de direito material, cuidando o diploma processual tão somente da disciplina do procedimento. Assim, os requisitos da desconsideração variarão de acordo com a natureza da causa, seguindo-se, entretanto, em todos os casos, o rito procedimental proposto pelo diploma processual.
      4. Nas causas em que a relação jurídica subjacente ao processo for cível-empresarial, a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica será regulada pelo art. 50 do Código Civil, nos casos de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial.
      5. A inexistência ou não localização de bens da pessoa jurídica não é condição para a instauração do procedimento que objetiva a desconsideração, por não ser sequer requisito para aquela declaração, já que imprescindível a demonstração específica da prática objetiva de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.
      6. Recurso especial provido.” (STJ – REsp: 1.729.554 – SP, Relator: Min. Luis Felipe Salomão, Data de Julgamento 08/05/2018, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/06/2018) (grifo nosso)

De igual forma, a mera insolvência da sociedade ou o encerramento irregular das atividades não são requisitos que autorizam a sua efetivação, conforme posicionamento jurisprudencial recente abaixo mencionado:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 1.042 DO NCPC) – EXECUÇÃO – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECLAMO PARA AFASTAR A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA. INSURGÊNCIA DO EXEQUENTE.

      1. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, medida excepcional prevista no art. 50 do Código Civil de 2002, pressupõe a ocorrência de abusos da sociedade, advindos do desvio de finalidade ou da demonstração de confusão patrimonial.
      2. A mera inexistência de bens penhoráveis ou eventual encerramento irregular das atividades da empresa não ensejam a desconsideração da personalidade jurídica.
      3. Manutenção da decisão monocrática que, ante a ausência dos requisitos previstos no art. 50 do CC/2002, afastou a desconsideração da personalidade jurídica.
      4. Agravo interno desprovido.” (STJ – AgInt no Agravo em Resp nº 1.018.483 – SP, Relator: Min. Marco Buzzi, Data de Julgamento 12/12/2017, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2018) (grifo nosso)

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DISSOLUÇÃO DA EMPRESA DEVEDORA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. FORTES INDÍCIOS DE ABUSO DEPERSONALIDADE. RETIFICAÇÃO DE VOTO DO RELATOR, ADERINDO A PROPOSIÇÃO DO VOTO-VISTA.

1 – Controvérsia em torno da ocorrência da dissolução irregular da empresa recorrida e da possibilidade de aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

2 – A contrariedade da parte com a decisão não configura vício de julgamento.

3 – O encerramento das atividades ou a dissolução, ainda que irregular, a sociedade não são causas, por si só, para desconsideração da personalidade jurídica. Precedentes do STJ.

4 – Contudo, o encerramento irregular da empresa somado ao abuso da personalidade jurídica, seja pelo desvio de finalidade, seja pela confusão patrimonial, é apto a embasar o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, para se buscar o patrimônio individual de seu sócio na satisfação da dívida. (REsp 1259066/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2012, De 28/06/2012)

5 – Peculiaridades do caso concreto que evidenciam a existência de indícios fortes do abuso de personalidade jurídica, ao realizar a liquidação voluntária entre os sócios dois meses após o vencimento da última prestação inadimplia.

6 – Tanto não bastasse, o sócio pai, em fraude à execução, tentou proceder à doação de seu imóvel ao seu filho, também sócio, ato jurídico declarado ineficaz pelo magistrado de piso, pois ocorrido um  dia  após  a  sua  citação  no presente cumprimento de sentença, quando  incluído  no  polo  passivo da execução.

7 – Determinação de retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para que analise o pedido da recorrente de acordo com o entendimento desta Corte Superior, ou seja, para que se perquira acerca da existência de abuso da personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

8 – RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. “(STJ – REsp: 1.604.011 – PR, Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Data de Julgamento 05/09/2018, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/12/2018.) (grifo nosso)

Para que a desconsideração seja aplicada, exige-se, como já mencionado, a comprovação do desvio de finalidade no tocante à autonomia patrimonial ou a demonstração de confusão patrimonial.

Também não é cabível a aplicação da Teoria a outros tipos de condutas ilícitas em que a legislação já prevê a responsabilidade dos administradores.

No mesmo sentido:

“Se a autonomia patrimonial da sociedade não impede a imputação de responsabilidade do sócio ou administrador, não existe nenhuma desconsideração. Em outros termos, cabe invocar a teoria quando a consideração da sociedade empresária implica a licitude dos atos praticados, exsurgindo a ilicitude apenas em seguida à desconsideração da personalidade jurídica dela. Somente nesse caso se opera a ocultação da fraude e, portanto, justifica-se afastar a autonomia patrimonial, exatamente para revelar o oculto por trás do véu da pessoa jurídica.

Em outros termos, enquanto o ato é imputável à sociedade, ele é lícito. Torna-se ilícito apenas quando se o imputa ao sócio, ou administrador. A desconsideração da personalidade jurídica é a operação prévia a essa mudança na imputação. A sociedade empresária deve ser desconsiderada exatamente se for obstáculo à imputação do ato a outra pessoa. Assim, se o ilícito, desde logo, pode ser identificado como ato de sócio ou administrador, não é caso de desconsideração.

O pressuposto da licitude serve, em decorrência, para distinguir a desconsideração de outras hipóteses de responsabilização de sócio ou administradores que não guardam relação com o uso fraudulento da autonomia patrimonial.” (Coelho, 2006, p. 42 e 43)

3.3 DA TEORIA MENOR

A segunda teoria, ou Teoria Menor, autoriza a desconsideração da personalidade se demonstradas apenas insatisfação de crédito e a insolvabilidade ou falência da pessoa jurídica e a solvência de qualquer sócio. Ou seja, consubstancia-se na ideia de que se sociedade não possuir patrimônio, mas o sócio for solvente, o mesmo deverá ser responsabilizado pelas obrigações da empresa.

Essa Teoria surgiu mais recentemente no ordenamento e é aplicável tão somente a microssistemas bem específicos, tais como consumidor, ambiental e no sistema antitruste, de acordo com as previsões legais respectivas. Como fundamento, a referida teoria tem a ideia de que o risco empresarial não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas sim pelos sócios ou administradores, ainda que não tenha havido utilização do princípio da autonomia patrimonial de forma fraudulenta ou da personalidade de maneira abusiva. Por isso, existe no meio acadêmico grande preocupação com a banalização da autonomia patrimonial, muito importante ao estímulo do desenvolvimento da atividade empresarial, e com a ausência de limite na responsabilização patrimonial dos sócios.

Veja-se o posicionamento a seguir:

“A indisfarçável preocupação dos estudiosos do assunto diz respeito à reafirmação do princípio da autonomia. Os pressupostos da desconsideração são a pertinência, a validade e a importância das regras que limitam, ao monte investido, a responsabilidade dos sócios por eventuais perdas nos insucessos da empresa, regras que, derivadas do princípio da autonomia patrimonial, servem de estimuladoras da exploração de atividades econômicas, com o cálculo de risco. Claro está que muitos empreendedores poderiam ficar desmotivados em se lançar a novos e arriscados empreendimentos se pudessem perder todo o patrimônio pessoal caso o negócio não prosperasse. Não se pode esquecer que fatores relativamente imprevisíveis, sobre os quais os empresários não têm nenhum controle, podem simplesmente sacrificar a empresa.” (Coelho, 2006, p. 38)

E também, segundo Fábio Ulhôa (2006, p. 46) a formulação maior aprimorou o instituto da pessoa jurídica, enquanto a menor representou o questionamento de sua pertinência. Por esse motivo, deve ser utilizada com muita técnica e perícia pelos aplicadores do Direito, sob pena de grandes prejuízos não só em âmbito individual para os sócios da pessoa jurídica que forem atingidos, mas para a coletividade com o desestímulo à prática de certas atividades empresariais de maior risco.

Corroborando o pensamento acima, traz-se a preocupação da jurisprudência em limitar a sua utilização em questão já decidida pelo STJ. Veja-se:

“DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E MATERIAIS. OBSERVÂNCIA. CITAÇÃO DOS SÓCIOS EM PREJUÍZO DE QUEM FOI DECRETADA A DESCONSIDERAÇÃO. DESNECESSIDADE. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO GARANTIDOS COM A INTIMAÇÃO DA CONSTRIÇÃO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. VIA ADEQUADA PARA A DISCUSSÃO ACERCA DO CABIMENTO DA DISREGARD. RELAÇÃO DE CONSUMO. ESPAÇO PRÓPRIO PARA A INCIDÊNCIA DA TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO. ART. 28, § 5º, CDC. PRECEDENTES.

      1. A desconsideração da personalidade jurídica é instrumento afeito a situações limítrofes, nas quais a má-fé, o abuso da personalidade jurídica ou confusão patrimonial estão revelados, circunstâncias que reclamam, a toda evidência, providência expedita por parte do Judiciário. Com efeito, exigir o amplo e prévio contraditório em ação de conhecimento própria para tal mister, no mais das vezes, redundaria em esvaziamento do instituto nobre.
      2. A superação da pessoa jurídica afirma-se como um incidente processual e não como um processo incidente, razão pela qual pode ser deferida nos próprios autos, dispensando-se também a citação dos sócios, em desfavor de quem foi superada a pessoa jurídica, bastando a defesa apresentada a posteriori, mediante embargos, impugnação ao cumprimento de sentença ou exceção de pré-executividade.
      3. Assim, não prospera a tese segundo a qual não seria cabível, em sede de impugnação ao cumprimento de sentença, a discussão acerca da validade da desconsideração da personalidade jurídica. Em realidade, se no caso concreto e no campo do direito material fosse descabida a aplicação da Disregard Doctrine, estar-se-ia diante de ilegitimidade passiva para responder pelo débito, insurgência apreciável na via da impugnação, consoante art. 475-L, inciso IV. Ainda que assim não fosse, poder-se-ia cogitar de oposição de exceção de pré-executividade, a qual, segundo entendimento de doutrina autorizada, não só foi mantida, como ganhou mais relevo a partir da Lei n. 11.232/2005.
      4. Portanto, não se havendo falar em prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, em razão da ausência de citação ou de intimação para o pagamento da dívida (art. 475-J do CPC), e sob pena de tornar-se infrutuosa a desconsideração da personalidade jurídica, afigura-se bastante – quando, no âmbito do direito material, forem detectados os pressupostos autorizadores da medida – a intimação superveniente da penhora dos bens dos ex-sócios, providência que, em concreto, foi realizada.
      5. No caso, percebe-se que a fundamentação para a desconsideração da pessoa jurídica está ancorada em “abuso da personalidade” e na “ausência de bens passíveis de penhora”, remetendo o voto condutor às provas e aos documentos carreados aos autos. Nessa circunstância, o entendimento a que chegou o Tribunal a quo, além de ostentar fundamentação consentânea com a jurisprudência da Casa, não pode ser revisto por força da Súmula 7/STJ.
      6. Não fosse por isso, cuidando-se de vínculo de índole consumerista, admite-se, a título de exceção, a utilização da chamada “teoria menor” da desconsideração da personalidade jurídica, a qual se contenta com o estado de insolvência do fornecedor somado à má administração da empresa, ou, ainda, com o fato de a personalidade jurídica representar um “obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”, mercê da parte final do caput do art. 28, e seu § 5º, do Código de Defesa do Consumidor.
      7. A investigação acerca da natureza da verba bloqueada nas contas do recorrente encontra óbice na Súmula 7/STJ.
      8. Recurso especial não provido.” (STJ – REsp: 1096604 – DF, Relator: Min. Luis Felipe Salomão, Data de Julgamento 02/08/2012, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2012.) (grifo nosso)

No mesmo sentido a ementa a seguir:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SÓCIOS EXCLUÍDOS EXPRESSAMENTE DA LIDE, SEM APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, NA FASE DE CONHECIMENTO. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOVO PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO, PELA MESMA RAZÃO: ENCERRAMENTO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA. INVIABILIDADE. QUESTÃO ANTERIORMENTE DECIDIDA. COISA JULGADA (CPC/73, ART. 467). RECURSO PROVIDO.

      1. Na hipótese, decisão proferida na fase de conhecimento, transitada em julgado, afastara a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e afirmara a inexistência de pressupostos processuais e materiais necessários a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, com base no art. 50 do Código Civil.
      2. Nesse contexto, é inviável a modificação de tal entendimento, quando do cumprimento da sentença, para se aplicar agora ao caso, com base na mesma razão já antes examinada, a Teoria Menor da Desconsideração da Personalidade Jurídica e o CDC, afastados no título judicial, sob pena de ofensa à coisa julgada.
      3. Recurso especial provido.” (STJ – REsp: 1.473.782 – MG, Relator: Min. Raul Araújo, Data de Julgamento 15/08/2017, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2017) (grifo nosso)

Destarte, verifica-se com o posicionamento do Egrégio Superior Tribunal o cuidado que deve haver na aplicação da Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica, mormente existindo coisa julgada afastando a incidência do Código de Defesa do consumidor ao caso.

São necessários, então, o abuso da autonomia patrimonial como sustentado pela conceituada doutrina da disregard e o enquadramento nas hipóteses legais específicas que previram a Teoria Menor (CDC, Lei de crimes ambientais e Lei antitruste), não podendo ser utilizada como recurso na execução diante da inexistência de bens do devedor, sob pena de colocar em risco a funcionalidade da pessoa jurídica.

4. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Delimitadas as hipóteses de cabimento da desconsideração da personalidade jurídica, iniciar-se-á a apresentação do procedimento para a sua aplicação depois da vigência do Código de Processo Civil de 2015. Durante anos, houve na doutrina e até mesmo nas decisões judiciais divergência a respeito do meio necessário para a efetivação da disregard diante de um caso concreto.

O Novo Código de Processo Civil preocupou-se em pacificar a questão e inovou a ordem jurídica trazendo o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica como modalidade de intervenção de terceiros, cujo regramento se encontra positivado nos artigos 133 a 137 e os principais pontos serão demonstrados ao longo deste capítulo.

4.1 DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

Antes de qualquer coisa, cabe conceituar o que é intervenção de terceiros:

“Chama-se intervenção de terceiro ao ingresso de um terceiro em um processo em curso. Terceiro – frise-se – é todo aquele que não é sujeito de um processo. Assim, sempre que alguém que não participa de um processo nele ingressa e dele começa a participar tem-se uma intervenção de terceiro.

É importante ter claro que o terceiro só é terceiro antes da intervenção. A partir do momento em que ingressa no processo ele passa a ser um de seus sujeitos e, portanto, adquire a qualidade de parte. Afinal, é parte do processo todo aquele que se apresenta como um sujeito do contraditório, podendo atuar de forma a exercer influência na formação do resultado do processo. E é exatamente assim que atua o terceiro interveniente, qualquer que seja a modalidade de intervenção.” (Câmara, 2017, p. 87)

Anteriormente, como já mencionado, havia uma corrente que defendia a necessidade da propositura de uma ação autônoma, porém o entendimento adotado pelo Código foi o da aplicação da Teoria de forma incidental, através do procedimento criado, que se trata de uma intervenção de terceiro de maneira forçada ao processo.

Porém, a despeito de o procedimento se dar incidentalmente, houve a preocupação com a garantia da exigência constitucional do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, posicionamento que integrava o entendimento defendido pela corrente vencida, ao passo que determina a citação do terceiro a quem se pretende imputar a responsabilidade, conforme art. 135.

Corroborando tal entendimento:

“Importante, ainda, é registrar que este incidente vem assegurar o pleno respeito ao contraditório e ao devido processo legal no que diz respeito à desconsideração da personalidade jurídica. É que sem a realização desse incidente o que se via era a apreensão de bens de sócios (ou da sociedade, no caso de desconsideração inversa) sem que fossem eles chamados a participar, em contraditório, do processo de formação da decisão que define sua responsabilidade patrimonial, o que contraria frontalmente o modelo constitucional de processo brasileiro, já que admite a produção de uma decisão que afeta diretamente os interesses de alguém sem que lhe seja assegurada a possibilidade de participar com influência na formação do aludido pronunciamento judicial (…).” (Câmara, 2017, p. 97)

A fim de concretizar os direitos constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, o incidente previu a citação do terceiro, prazo pra resposta, possiblidade de indicação e produção de provas e manejamento dos recursos cabíveis contra eventual provimento em seu desfavor.

Tais pontos, serão a seguir mais bem detalhados, a fim de se demonstrar o funcionamento do incidente em questão.

4.2 DO CABIMENTO DO PROCEDIMENTO

Inicialmente, cumpre esclarecer quais os momentos processuais e tipos de ações em que o incidente é cabível. Nesse aspecto, previu o legislador a possibilidade de sua instauração em na fase de conhecimento, no cumprimento de sentença e também na executiva, seja no cumprimento de sentença ou nas execuções fundadas em título executivo extrajudicial. Para o seu cabimento exige-se também a presença das hipóteses e do preenchimento dos requisitos previstos na legislação material da disregard aplicáveis a cada situação fática, que variam de acordo com a natureza da relação presente na causa, nos termos do art.133, §1º e 134, § 4º. Deverá o requerente trazer elementos mínimos de prova que comprovem suas alegações iniciais, a fim de seja realizado o juízo de admissibilidade do incidente.

No tocante ao procedimento, o Código unificou as regras processuais para o desenvolvimento do incidente, que será o mesmo independente da natureza da relação jurídica em lide, conforme art. 795, §4º. Vale acrescentar que somente os requisitos específicos de cada relação jurídica material que verão estar presentes.

Quanto à imprescindibilidade do incidente, há apenas uma exceção, qual seja a definida no §2º do artigo acima mencionado, que dispensa a sua instauração quando o pedido de desconsideração foi requerido na petição inicial, determinando a citação do sócio ou da pessoa jurídica. Destarte, o incidente somente poderá ser dispensado nos casos em que o demandante postular a desconsideração da personalidade jurídica em sua inicial, hipótese em que a pessoa a quem se pretende imputar a responsabilidade com a desconsideração já será citada em virtude da formação do litisconsórcio originário, não necessitando do incidente para incluí-la. Outra hipótese em que se admite a instauração do incidente é o caso de desconsideração inversa da personalidade jurídica, quando se almeja a utilização da disregard para atingir o patrimônio da sociedade em razão de atos praticados pelo sócio em sua esfera pessoal. A desconsideração inversa já era admitida anteriormente na jurisprudência, mas o Novo Código fez a primeira referência à mesma na legislação, no artigo 133, § 2º.

Nos casos de desconsideração inversa também é necessária a demonstração do abuso da autonomia patrimonial da personalidade jurídica, seja por desvio de finalidade ou confusão patrimonial, que geralmente se opera com a transferência de bens particulares dos sócios para o patrimônio da pessoa jurídica com a finalidade de prejudicar credores, frustrar direitos sucessórios, ou ainda direitos de cônjuges ou companheiros.

Outro ponto que o referido Código fez questão de tornar expresso foi o cabimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica nos Juizados Especiais Cíveis, visto que a preexistente Lei 9099/95 havia definido não ser admissível qualquer intervenção de terceiro no procedimento especial que rege, e trouxe essa previsão em seu artigo 1.062, caput.

4.3 DA IMPOSSIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE “EX OFFICIO”

Acompanhando o art. 50 do Código Civil, a Lei previu como condição necessária à instauração do incidente a provocação do juízo pela parte interessada ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, não sendo admitida a instauração ex officio pelo juízo, conforme art. 133, caput.

A referida previsão pacificou a questão relativa às situações abrangidas por ramos mais protetivos, tais como as relações de consumo, que são alcançadas pelo art. 28 do CDC, superando a tese anteriormente defendida de possibilidade de sua aplicação ex officio pelo juízo. Pacificada a questão, resta evidenciado que a desconsideração da personalidade jurídica nunca poderá ser decretada de ofício, posicionamento confirmado pelo eminente doutrinador da matéria, conforme exposição a seguir:

“O incidente de desconsideração da personalidade jurídica não pode ser instaurado de ofício, dependendo sempre de provocação da parte interessada ou, quando atue no processo, do Ministério Público (art. 133). Isso está em plena consonância com o que dispõe o art. 50 do Código Civil, que expressamente exige provocação da parte (ou do Ministério Público) para a desconsideração da personalidade jurídica, mas vem eliminar o risco de que, nas causas regidas pela legislação consumerista, se desse ao art. 28 do CDC (que é silente sobre o assunto) interpretação no sentido de que ali seria possível desconsiderar-se ex officio a personalidade jurídica. Fica claro, então, que a desconsideração da personalidade jurídica jamais poderá ser decretada de ofício, dependendo, sempre, de provocação.” (Câmara, 2017, p. 97)

4.4 A INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE E SEUS EFEITOS

Conforme já visto, o incidente deverá ser provocado pela parte ou pelo Ministério Público na fase de conhecimento, cumprimento de sentença ou nas ações executivas de título extrajudicial, nos casos em que for possível a responsabilização do sócio ou da sociedade em decorrência da viabilidade de aplicação da disregard de acordo com as previsões nas leis materiais.

Antes da sua instauração, o juízo realizará o exame da admissibilidade da instauração do incidente, verificando se estão possivelmente presentes os requisitos legais autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica, inclusive nos casos de sua modalidade inversa. Vale frisar que o requerente deverá mostrar a presença de tais requisitos, apresentar elementos mínimos de prova e indicar futuros meios de prova que pretenda produzir se a questão se tornar controvertida. Seguindo o entendimento, veja-se:

“A petição e requerimento de instauração do incidente deverá conter, também, a indicação das provas que o requerente eventualmente pretenda produzir, caso suas alegações sobre fatos se tornarem controvertidas após a manifestação do requerido. Tal exigência resulta do necessário tratamento isonômico entre as partes, já que o artigo 135 estabelece análoga exigência para o requerido.” (Câmara, 2017, p. 102)

Dessa forma, caso o juízo de admissibilidade em cognição sumária não se mostre positivo, o incidente será indeferido liminarmente, valendo ressaltar que anteriormente deverá ser concedido prazo ao requerente para reiterar a presença dos mesmos e tão somente depois o juízo decidirá o juízo prévio de admissibilidade, conforme ilustra o trecho a seguir:

“Assim, formulada a petição de requerimento de desconsideração da personalidade jurídica, e não encontrando o juiz elementos que lhe permitam formar juízo de probabilidade acerca da presença dos requisitos da desconsideração, deverá dar vista ao requerente, de modo que este tenha a chance de demonstrar ao juiz que tais requisitos estão presentes. E ao juiz caberá, após este diálogo com o requerente, proferir decisão acerca da admissibilidade ou não do incidente. Só assim se terá pleno respeito ao princípio do contraditório, o que é a nota essencial de caracterização do processo.” (Câmara, 2017, p. 102)

Do indeferimento liminar, que será feito por decisão interlocutória, caberá o recurso de agravo de instrumento, nos termos do art. art. 1.015, IV, do CPC.

Por outro lado, deferido o requerimento de instauração do incidente, serão determinados pelo juízo:

– A suspensão do processo (art. 134, §3º. A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.);

– A imediata comunicação ao distribuidor para as anotações devidas (art. 134, §1º. A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas); e

– A citação do terceiro (art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias).

A suspensão do processo, na realidade, é a suspensão da causa principal, visto que a tramitação do incidente, que ocorre dentro dos mesmos autos, seguirá o seu curso até a sua definição. Por esse motivo, pode ser considerada como uma suspensão imprópria. Veja-se:

“Afirma o texto do art. 134, § 3º, que a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica implica a suspensão do processo. Trata-se, porém, de suspensão imprópria. É que, por definição, a suspensão do processo é a sua paralisação total e temporária. Significa isto dizer que, suspenso o processo, neste não será possível praticar-se qualquer ato processual (com a única ressalva dos atos urgentes, necessários para evitar dano irreparável), como se extrai no art. 314. Ora, se o incidente de desconsideração da personalidade jurídica implicasse mesmo a suspensão do processo, ter-se-ia um paradoxo: o processo ficaria suspenso até a resolução do incidente, mas, de outro lado, não poderia resolver o incidente porque o processo estaria suspenso.” (Câmara, 2017, p. 101)

Frise-se que somente poderão ser praticados atos relativos ao processamento do incidente e, quanto à causa principal, somente os urgentes, a fim de evitar dano irreparável, nos termos do art. 314, do CPC.

A anotação no distribuidor possui a finalidade de dar publicidade a terceiros estranhos ao processo da existência do incidente, visto que, caso o pedido de desconsideração seja ao final acolhido, poderá resultar na imputação de responsabilidade ao sócio ou à sociedade, tornando ineficaz a alienação ou oneração de bens feita após o referido ato com relação ao requerente, considerando-as como fraude à execução.

A citação do terceiro pacificou divergência que havia outrora quanto à sua necessidade ou a possibilidade de mera intimação de quem fosse ser atingido com o levantamento do véu da sociedade.

4.5 DO PROCESSAMENTO DO INCIDENTE

Depois de citado, o requerido deverá apresentar sua Resposta, no prazo de 15 dias, com a indicação das provas que pretende produzir, valendo ressaltar que a sua não apresentação implica na revelia, ou seja, presumem-se relativamente verdadeiros os fatos alegados pelo requerente da instauração do incidente. A resposta é o primeiro ato em que exercerá o exercício do contraditório e da ampla defesa, direitos constitucionalmente garantidos.

Apresentada a resposta, o juiz deverá observar os pontos controvertidos a respeito da existência ou não dos requisitos da desconsideração da personalidade jurídica, que serão objeto de atividade probatória a ser realizada dentro do próprio incidente. Ultrapassado o juízo sumário utilizado para a instauração do incidente, o juízo deverá buscar a formação da sua convicção de maneira exauriente, com juízo de certeza a respeito do requerimento de desconsideração da personalidade jurídica.

Ao fim da fase instrutória, inicia-se então a fase decisória, quando o mérito do incidente será resolvido por decisão interlocutória (art. 136, caput) e da referida decisão caberá o recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, IV).

A respeito da referida decisão:

“A decisão de mérito proferida no incidente (assim entendida a decisão que resolve o mérito do próprio incidente, isto é, que acolhe ou rejeita a pretensão de desconsideração da personalidade jurídica) é apta a alcançar a autoridade de coisa julgada material, tornando-se imutável a indiscutível. Após o seu trânsito em julgado só será possível desconstituí-la por meio de ação rescisória, nos casos previstos no art. 966 do CPC.” (Câmara, 2017, p. 104)

Considerando que o incidente poderá ser instaurado em qualquer fase processual, para os casos em que a decisão interlocutória que puser fim ao incidente for proferida monocraticamente por relator (art. 932, VI), seja em processos em grau de apelação ou nos que o tribunal for originariamente competente, previu o legislador o cabimento do recurso de agravo interno (art. 136, §1º c/c art. 1.021).  Quanto às decisões que puderem ocorrer ao longo do incidente e forem irrecorríveis, vale acrescentar que deverão ser apresentadas em preliminar do recurso cabível contra a decisão final, como por exemplo, o indeferimento de produção de certa prova pelo vencido.

Nos casos da exceção ao incidente autorizada pelo legislador, em que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica vier contido na inicial, o recurso cabível será o de apelação (art. 1.009 do CPC), visto que a questão será decidida por sentença.

Com relação ao tema recursos, importa informar que a jurisprudência confere legitimidade recursal à pessoa jurídica para impugnar a decisão que desconsiderar a sua personalidade para atingir o patrimônio de seu sócio, a fim de que defenda sua autonomia pessoal, patrimonial e moral, ou seja, sua honra objetiva, seu bom nome.

Segue a ementa do julgamento proferido pela Terceira Turma do STJ, presente no Informativo Nº: 0544, de 27 de agosto de 2014:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. LEGITIMIDADE DA PESSOA JURÍDICA PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. ARTIGOS ANALISADOS: 50, CC⁄02; 6º E 499, CPC.

      1. Cumprimento de sentença apresentado em 02⁄09⁄2009, do qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 22⁄11⁄2013.
      2. Discute-se a legitimidade da pessoa jurídica para impugnar decisão judicial que desconsidera sua personalidade para alcançar o patrimônio de seus sócios ou administradores.
      3. Segundo o art. 50 do CC⁄02, verificado “abuso da personalidade jurídica”, poderá o juiz decidir que os efeitos de certas e determinadas relações obrigacionais sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
      4. O interesse na desconsideração ou, como na espécie, na manutenção do véu protetor, podem partir da própria pessoa jurídica, desde que, à luz dos requisitos autorizadores da medida excepcional, esta seja capaz de demonstrar a pertinência de seu intuito, o qual deve sempre estar relacionado à afirmação de sua autonomia, vale dizer, à proteção de sua personalidade.
      5. Assim, é possível, pelo menos em tese, que a pessoa jurídica se valha dos meios próprios de impugnação existentes para defender sua autonomia e regular administração, desde que o faça sem se imiscuir indevidamente na esfera de direitos dos sócios⁄administradores incluídos no polo passivo por força da desconsideração.
      6. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido.” (STJ – REsp: 1.421.464-SP, Relator: Min. Nancy Andrighi, Data de Julgamento 24.04.2014, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2014) (grifo nosso)

E, também, à pessoa física do sócio nos casos de desconsideração inversa, conforme decisão monocrática a seguir colacionada:

“Trata-se de recurso especial, interposto por Carlos Alberto Pivesso pelo artigo 105, III, a e c, da Constituição Federal, no qual se alega violação do artigo 499 do revogado Código de Processo Civil, associada a dissídio jurisprudencial, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com a seguinte ementa:

Desconsideração da personalidade jurídica. Providência que importou no redirecionamento da execução contra pessoa jurídica e na constrição de seus bens. Recurso manejado pelo executado original.

Descabimento, já que o recorrente não foi prejudicado pela decisão e nem sairá beneficiado com a reforma dela. Recurso não conhecido.

Afirma que, na qualidade de terceiro interessado, tem legitimidade para recorrer da decisão de desconsideração da personalidade jurídica.

Assim delimitada a controvérsia, decido.

De início, registre-se que o caso é de desconsideração da inversão da personalidade jurídica, hipótese em que se busca nos bens da sociedade de que faz parte o devedor o pagamento das dívidas deste.

Esta Corte tem, de fato, entendido que a defesa dos bens cabe ao atingido pela aplicação do disregard doctrine, de modo que para tal desiderato cabe àquele cujo patrimônio responderá por dívida de terceiro.

Acontece que não há óbice à defesa por aquele que, sentindo-se injustiçado pela medida, pretenda a proteção de seu nome e boa fama, notadamente pela demonstração de que não agiu fraudulentamente, sem demandar a proteção do patrimônio de quem será atingido pela medida.

Assim:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PESSOA JURÍDICA. DESCONSIDERAÇÃO. PEDIDO DEFERIDO. IMPUGNAÇÃO. LEGITIMIDADE RECURSAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO PROVIDOS.

      1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão que decide legitimidade da pessoa jurídica para interpor recurso de pronunciamento judicial que desconsidera a personalidade jurídica.
      2. No caso, entendeu-se que, diante do rol de legitimados à interposição de recursos (arts. 499 do Código de Processo Civil de 1973 e 996 do Código de Processo Civil de 2015), do qual emerge a noção de sucumbência fundada no binômio necessidade/utilidade, a pessoa jurídica detém a mencionada legitimidade quando tiver potencial bastante para atingir o patrimônio moral da sociedade.

Fundamenta-se tal entendimento no fato de que à pessoa jurídica interessa a preservação de sua boa fama, assim como a punição de condutas ilícitas que venham a deslustrá-la.

      1. Os fundamentos trazidos no acórdão recorrido estão mais condizentes com a própria noção de distinção de personalidades no ordenamento jurídico pátrio. A pessoa jurídica, como ente com personalidade distinta dos sócios que a compõem, também possui direitos a serem preservados, dentre eles o patrimônio moral, a honra objetiva, o bom nome.  De fato, o argumento da falta de interesse na reforma da decisão, tendo em vista o fato de que apenas os sócios seriam prejudicados com a resolução (já que é sobre os seus bens particulares que recairia a responsabilidade pelas obrigações societárias), mostra-se frágil.
      2. “O interesse na desconsideração ou, como na espécie, na manutenção do véu protetor, pode partir da própria pessoa jurídica, desde que, à luz dos requisitos autorizadores da medida excepcional, esta seja capaz de demonstrar a pertinência de seu intuito, o qual deve sempre estar relacionado à afirmação de sua autonomia, vale dizer, à proteção de sua personalidade. Assim, é possível, pelo menos em tese, que a pessoa jurídica se valha dos meios próprios de impugnação existentes para defender sua autonomia e regular administração, desde que o faça sem se imiscuir indevidamente na esfera de direitos dos sócios/administradores incluídos no polo passivo por força da desconsideração” (REsp 1.421.464/SP, Rel. Ministra  Nancy  Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/4/2014, DJe 12/5/2014)  5. Embargos de divergência conhecidos, aos quais se nega provimento. (EREsp 1208852/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 4/5/2016, DJe 20/5/2016)

No caso dos autos, a petição de agravo de instrumento interposto pelo recorrente contra a decisão que determinou a desconsideração inversa da personalidade jurídica para atingir bens da sociedade de que faz parte por obrigação sua revela que este se insurge apenas quanto aos requisitos necessários à desconsideração da personalidade jurídica, notadamente pela alegação de “que não há qualquer irregularidade na administração daquela pessoa jurídica a fundamentar ordem como a encampada na decisão combatida” (e-STJ, fl.15), além de que seus gastos são compatíveis com sua renda, objetando a interpretação que o juízo de primeiro grau deu ao artigo 50 do Código Civil.

Desse modo, se a pretensão é a defesa de sua autonomia e regular administração em relação à sociedade sem, contudo, intentar proteger o patrimônio desta, tem interesse e legitimidade o recorrente para discutir a questão.

Diante do exposto, conheço e dou provimento ao recurso especial para cassar o acórdão estadual e determinar à Corte de origem que aprecie o agravo de instrumento interposto, como entender de direito.

Intimem-se.” (STJ – REsp: 1.420.783-SP, Relator: Min. Maria Isabel Gallotti, Data de Julgamento 28.11.2016, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/12/2016) (grifo nosso)

Dessa forma, tanto a pessoa jurídica quanto o sócio, ainda que não estejam sendo afetados patrimonialmente com a decisão que superou a personalidade jurídica, possuem legitimidade pra defender a autonomia patrimonial ou seu inconformismo com relação à ausência dos requisitos autorizadores da desconsideração.

Por fim, após o trânsito em julgado da decisão que acolher o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, o terceiro passará a integrar o processo como demandado, podendo ser diretamente responsabilizado ao final da ação ou execução pela obrigação objeto da lide, e a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente, nos termos do art. 137.

4.6 DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

Expostas as especificidades relacionadas à compreensão do procedimento positivado pelo Novo Código, cabe concluir positivamente a respeito do incidente criado. A normatização do procedimento não só pacificou diversas questões controvertidas, bem como trouxe maior segurança jurídica a todos os envolvidos de uma forma geral, considerando que os impactos das relações empresariais alcançam a coletividade.

Um ambiente comercial mais seguro, com normas e definições apropriadas para o tratamento de eventuais problemas jurídicos, implica em benefícios para além dos interesses das pessoas jurídicas na garantia de sua autonomia e dos credores na satisfação de seus créditos, mas sim para toda a sociedade, que também participa e está sujeita aos reflexos dessas relações.

Nesse sentido, segue o posicionamento do eminente doutrinador processualista:

“Uma das grandes novidades do novo Código de Processo Civil foi a criação de uma nova modalidade de intervenção de terceiros, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. O objetivo foi eliminar a extrema insegurança que vigia no sistema anterior em decorrência de desordenados redirecionamentos de execuções e arbitrárias extensões de responsabilidade executiva a sujeitos diferentes do obrigado. Pelo que dispõe o novo Código, extensões dessa ordem só serão admissíveis quando houver um prévio pronunciamento judicial a respeito” (Dinamarco, 2017, p. 164)

É nesse aspecto que o CPC de 2015 colaborou com a ordem jurídica, prevendo o procedimento adequado e que respeita aos princípios processuais constitucionais, a fim de que se chegue a um juízo de cognição exauriente a respeito da existência dos requisitos materiais que autorizam o levantamento do véu da pessoa jurídica. Verificou-se, também, a atenção do legislador ao prever um procedimento com garantia ao contraditório e à ampla defesa, atendendo ao princípio do devido processo legal.

A exigência de juízo de certeza com relação aos requisitos materiais autorizadores da desconsideração da pessoa jurídica na decisão final só corroborou o posicionamento que já era defendido pelos precursores da Teoria da disregard de que é um mecanismo excepcional para o aperfeiçoamento do instituto da pessoa jurídica e não pode ser utilizado indiscriminadamente.

Sendo assim, há de se concluir que o incidente trouxe bastantes efeitos positivos não só no âmbito processual, mas também na exigência de uma análise mais criteriosa a respeito do Direito material envolvido com a sua aplicação, em busca de alcançar o bom direito e eliminar a insegurança jurídica.

CONCLUSÃO

Conforme desenvolvido ao longo do presente trabalho, a desconsideração da personalidade jurídica é um importante mecanismo de aperfeiçoamento da autonomia patrimonial da pessoa jurídica.

A doutrina da disregard possui a finalidade de conferir maior segurança às relações comerciais de forma geral devido às garantias que traz aos credores, não permitindo que a autonomia patrimonial da pessoa jurídica seja utilizada para fugir de responsabilidades. É utilizada para reprimir fraudes e abuso de direito perpetrados em razão da ausência de boa-fé na sua utilização por parte de seus sócios, seja para fraudar credores da empresa ou da própria pessoa do sócio, quando ocorre de maneira inversa.

Nesse contexto, a normatização do incidente de desconsideração da personalidade jurídica pelo Novo Código de Processo Civil veio aperfeiçoar, no caso, a aplicação da Teoria diante de casos concretos, unificando e padronizando o procedimento a ser adotado. A normatização adequou também a aplicação do instituto com relação a princípios processuais basilares vigentes no nosso Estado Democrático de Direito, mormente o princípio do devido processo legal, previsto no inciso LIV, do art. 5º da CRFB.

Verifica-se no regramento do incidente que o legislador se preocupou com essa adequação também ao assegurar o pleno contraditório e a ampla defesa, através da previsão expressa dos meios e recursos inerentes. Assim sendo, não há dúvidas que a inovação trazida pelo CPC de 2015 representou um grande avanço e maior segurança jurídica a todos os envolvidos, pacificando vários pontos em que havia divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito do tema, em decorrência da anterior ausência de normatização expressa.

Por fim, outro importante impacto que deve ser ressaltado através da normatização do procedimento é a exigência de um pronunciamento com juízo de certeza a respeito dos requisitos materiais da disregard ao final do incidente. Certamente o regramento do incidente implicou na melhor observância do direito material em questão pelos aplicadores do Direito, consagrando o entendimento dos doutrinadores da Teoria a respeito de sua excepcionalidade e do cuidado que deve haver na sua aplicação exclusiva no combate do abuso da personalidade jurídica.

REFERÊNCIAS

CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 3ª edição. São Paulo. Editora Atlas, 2017.

COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial, volume 2. 9ª edição. São Paulo. Editora Saraiva, 2006.

________. Curso de direito comercial, volume 1. 16ª edição. São Paulo. Editora Saraiva, 2012.

________. Manual de direito comercial: direito de empresa. 26ª edição. São Paulo. Editora Saraiva, 2014.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do novo processo civil.  2ª edição. São Paulo. Editora Malheiros, 2017.

NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa, volume 1. 7ª edição. São Paulo. Editora Saraiva, 2010.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1º volume. 26ª edição atual por Rubens Edmundo Requião. São Paulo. Editora Saraiva, 2005.

[1] Pós-graduada em Direito Público e em Direito Processual Civil, Graduada no curso de Direito.

Enviado: Março, 2020.

Aprovado: Abril, 2020.

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