A colaboração premiada à luz da jurisprudência dos tribunais superiores

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ARTIGO DE REVISÃO

MELO, Thiago Viana [1], SILVA, Rubens Alves da [2]

MELO, Thiago Viana. SILVA, Rubens Alves da. A colaboração premiada à luz da jurisprudência dos tribunais superiores. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 04, Ed. 11, Vol. 04, pp. 112-135. Novembro de 2019. ISSN: 2448-0959

RESUMO

A expansão das organizações criminosas, cujas ações são marcadas pela alta complexidade e sofisticação em que são executadas, fez com países como os Estados Unidos e a Itália aprimorassem seus instrumentos de persecução penal, dando origem à colaboração premiada. Acompanhando essa tendência, o Estado brasileiro possui em seu ordenamento jurídico o referido instituto premial, cuja aplicabilidade é alvo de intensos debates acerca da sua legalidade. Nesse sentido, o presente trabalho visa identificar os limites legais da colaboração premiada como meio de obtenção de prova no âmbito da lei 12.850/13. Trata-se de uma pesquisa bibliográfica com emprego do método dedutivo e de uma abordagem qualitativa, em que se utilizou como procedimentos a pesquisa bibliográfica e a pesquisa documental, com fulcro na doutrina pátria e jurisprudência dos tribunais superiores sobre o tema. Diante dos resultados, chegou-se à conclusão de que a colaboração premiada é um meio de obtenção de prova com amparo na jurisprudência dos tribunais superiores, e, portanto, hábil como mecanismo de desmantelamento de organizações criminosas.

Palavras-chave: Colaboração premiada, meio de obtenção de prova, organizações criminosas.

1. INTRODUÇÃO

O fenômeno da globalização promoveu transformações profundas no processo de evolução da sociedade moderna, uma vez que a expansão e o aprimoramento tecnológico acarretaram a intensificação das relações sociais em escala mundial. Ocorre que a criminalidade organizada se ajustou a esse avanço, aperfeiçoando suas atividades com vistas à eliminação de vestígios de conduta criminosa.

Em razão dessa evolução social, o Brasil, além de fazer frente aos crimes violentos, como roubos, sequestros, homicídios, latrocínios e tráfico de drogas, enfrenta as mazelas da corrupção, do peculato e da lavagem de dinheiro, onde a cultura da supressão de provas e a lei do silêncio, bem como a forma de atuação estruturada da criminalidade organizada constituem uma verdadeira ação empresarial. Tal cenário motivou alterações legislativas no que tange aos meios de obtenção de prova e à valoração dos meios de prova nos crimes praticados por organizações criminosas, uma vez que os instrumentos tradicionais não dão respostas eficazes.

Assim, surge no Brasil a Lei nº 12.850/2013, de 2 de agosto de 2013, que, além de definir organização criminosa, dispõe sobre os meios de obtenção de prova, dentre eles o instituto da colaboração premiada, cujo emprego tem resultado em um número expressivo de prisões de agentes públicos e empresários envolvidos em organizações criminosas, levando à desarticulação desses grupos.

Por isso, esse tipo de mecanismo é de suma importância, dada a sua aplicabilidade em casos de crimes em associação, marcados pela alta complexidade e sofisticação em que são executados, os quais se diferem dos crimes clássicos, caracterizados pela individualidade do agente e por uma linha de investigação mais clara.

Isto posto, a pesquisa desenvolvida pretende trazer à discussão o tema, apresentando posições doutrinárias e jurisprudenciais relevantes sobre o assunto, visando colaborar para a melhor compreensão dos limites legais da aplicabilidade desse meio de obtenção de prova.

Logo, o presente trabalho tem como objetivo geral identificar quais são os limites legais da colaboração premiada como meio de obtenção de prova, face à lei nº 12.850/13. Para tanto, faz-se necessário apresentar o contexto histórico acerca da origem do instituto da colaboração premiada, como também demonstrar a aplicabilidade da colaboração premiada como meio hábil à repressão a delitos praticados por organizações criminosas no âmbito da lei nº 12.850/13 e expor o entendimento da temática pelos tribunais superiores.

2. A EVOLUÇÃO E A CARACTERIZAÇÃO DO INSTITUTO DA COLABORAÇÃO PREMIADA

A implementação da colaboração premiada como instrumento de combate ao crime organizado tem sua origem nos Estados Unidos na década de 1960, face à expansão das organizações criminosas que atormentavam o sistema político e econômico norte-americano à época. Surge então o instituto denominado genericamente como plea bargaining, por meio do qual o Ministério Público negocia com o acusado um acordo de colaboração.

A respeito do plea bargaining, Mendonça e Carvalho (2008, p. 182-183) afirmam:

[…] Era uma verdadeira transação penal firmada entre os Procuradores Federais e alguns envolvidos, que seriam beneficiados com a impunidade caso fornecessem informações suficientes que pudessem levar à desestruturação das referidas organizações e prisão de seus integrantes. […]

A ideia de celeridade e eficiência trazida por essa estratégia de direito premial, acompanhada da grande aceitação social, fez com que o plea bargaining servisse de referência para reforma legislativa em países onde o sistema penal não conseguiu dar respostas necessárias às infrações penais (NOGUEIRA, 2003).

A origem da colaboração premiada também tem destaque na Itália, surgindo em meados da década de 1970 como meio de combate a terroristas, sobretudo em delitos de extorsão mediante sequestro. Já nos anos 80, foi um instituto eficaz em processos de investigação das atividades das máfias (DÂMASO, 2006). Nesse sentido, E. Silva (2009, p.67-68) ensina que:

No direito italiano, as origens históricas do fenômeno dos “colaboradores da Justiça” são de difícil identificação; porém sua adoção foi incentivada nos anos 70 para o combate dos atos de terrorismo, sobretudo a extorsão mediante sequestro, culminando por atingir seu estágio atual de prestígio nos anos 80, quando se mostrou extremamente eficaz nos processos instaurados para a apuração da criminalidade mafiosa. O denominado pentitismo do tipo mafioso permitiu às autoridades uma visão concreta sobre a capacidade operativa das Máfias, determinando a ampliação de sua previsão legislativa e a criação de uma estrutura administrativa para sua gestão operativa e logística (Setor de Colaboradores da Justiça). O sucesso do instituto ensejou, até mesmo, uma inflação de arrependidos buscando os benefícios legais, gerando o perigo de sua concessão a indivíduos que não gozavam do papel apregoado perante as organizações criminosas.

Acerca da figura dos colaboradores de justiça, Guidi (2006, p.103) cita o entendimento de Ada Pelegrini Grinover:

Existe ainda, na legislação italiana, a figura do colaborador que, a par de agir como dissociado ou arrependido, auxilia as autoridades na elucidação da autoria de crimes cometidos pela organização criminosa, permitindo a individualização da conduta e a captura de outros criminosos, ou fornece elementos relevantes para que se possa fazer a reconstituição exata da prática delituosa e ajuda na revelação de outros autores.

2.1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA COLABORAÇÃO PREMIADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

No Brasil, o instituto da colaboração premiada surgiu em sua forma contemporânea no início dos anos 90, momento em que a criminalidade organizada se tornou mais evidente. A delação – forma original da colaboração premiada – era centrada na disposição unilateral do suspeito ou acusado que, por iniciativa própria e sem negociação prévia com o Ministério Público, decide contribuir com a polícia ou com o juízo para a elucidação de um crime praticado em concurso de agentes ou por algum tipo de associação criminosa estável (ARAS, 2015). Atualmente, são várias as leis que tratam do assunto, sendo que se diferenciam quanto ao objetivo da colaboração e quanto aos benefícios oferecidos ao agente colaborador (LIMA, 2014).

A lei 8.072/90, conhecida como Lei dos Crimes Hediondos, trouxe em seu bojo o instituto da delação premiada em seu parágrafo 8º, parágrafo único, dispondo que “o participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou a quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá pena reduzida de um a dois terços”, ou seja, havendo um mero concurso de agentes e não uma associação permanente, não é cabível a delação premiada.

A mesma lei, em seu parágrafo 4º, altera o artigo 159 do Código Penal expondo que “Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o coautor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços”. Tal redação recebeu críticas em razão da condição da prática de um crime por, no mínimo, quatro integrantes, para a concessão da delação premiada, sendo, portanto, alterada pela Lei 9.269/96, cujo texto diz o seguinte: “Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços”.

A primeira lei sobre crime organizado, Lei nº 9.034/95, dispunha sobre os meios operacionais de investigação e prova para prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, sem, no entanto, as definir. Em seu artigo 6º, a lei traz a figura da delação premiada, estabelecendo que “nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria”. Para L. Silva (2013, p. 272):

“Para ser voluntária, a confissão ou colaboração não deve vir acompanhada de violência física e/ou psicológica e também de ameaças. Na análise do instituto da delação premiada não é levado em consideração o animus do agente ao prestar a efetiva ‘ajuda’ ao trabalho de investigação. Tampouco é necessário que o agente confesse a autoria de ilícitos, sendo até mesmo admissível a delação da atividade de outras organizações criminosas (COSTA JR., 2010). Faz-se necessário que a colaboração traga indícios robustos de autoria e materialidade dos crimes, bem como deverá esclarecer o iter criminis percorrido, a fim de possibilitar o desmantelamento da organização. A comprovação da veracidade das informações colhidas é feita durante a fase de instrução probatória e a análise da concessão e do quantum do benefício é feita pelo magistrado de forma fundamentada, quando da prolação da sentença”.

Já a Lei nº 9.080/95 inseriu a delação premiada nas leis que definem crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei nº 7.492/86) e crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo (Lei 8.137/90), com o fito de desarticular grandes esquemas criminosos praticados por pessoas com alto poder político ou econômico, com o instituto previsto em ambas as leis por meio do seguinte texto:

“nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços”.

A Lei de Lavagem de dinheiro (Lei nº 9.613/98) também passou a prever a possibilidade de delação premiada em seu artigo 1º, parágrafo, tendo a atual redação dada pela Lei nº 12.683/12, a qual prevê que, além da redução da pena, esta possa ser cumprida em regimes mais brandos:

§ 5o A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

Na Lei nº 9.807/99, que tem como escopo proteger não só vítimas e testemunhas ameaçadas, como também como acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal, o benefício concedido é o do perdão judicial, desde que seja observado o disposto em seu artigo 13:

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I – a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;

II – a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III – a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Para Lima (2015, p. 533), a cumulatividade dos três requisitos acima não é necessária:

A nosso ver, não se pode sustentar que a aplicação do art. 13 da Lei n° 9.8 07/99 esteja condicionada à presença cumulativa de seus três incisos, sob pena de se transformar uma lei genérica, aplicável em tese a qualquer crime, em uma lei cuja incidência da colaboração premiada estaria restrita ao delito de extorsão mediante sequestro cometido em concurso de agentes cujo preço do resgate tenha sido pago. Portanto, há de prevalecer uma cumulatividade temperada, condicionada ao tipo penal, ou seja, é necessária a satisfação dos requisitos possíveis no mundo fático, quaisquer que sejam eles, de acordo com a natureza do delito praticado.

A figura do colaborador também está presente na nova lei de drogas (Lei º 11.343/2006), em que o benefício concedido ao indiciado ou acusado é o da redução da pena, conforme previsto no artigo 41 da referida lei:

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

Como se vê, esse instrumento de investigação criminal não é inédito no Direito brasileiro, entretanto, não havia uma regulamentação desse meio de obtenção de prova. Ademais, o uso da terminologia “delação premiada” carregava um aspecto negativo, associado à traição.

Com o advento da Lei 12.850/13, o instituto passou a ser denominado colaboração premiada, sendo mais abrangente do que a simples delação, trazendo uma nova redação quanto aos benefícios, revogando ainda a antiga Lei nº 9.034/95 e preenchendo, finalmente, as lacunas de cunho conceitual e procedimentais ainda existentes, as quais eram alvo das críticas oriundas tanto da doutrina quanto da jurisprudência (CASSIMIRO, 2017).

2.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA SEGUNDO A DOUTRINA BRASILEIRA

A palavra “colaboração”, segundo o iDicionário Aulete [online], revela-se como a “ação ou resultado de colaborar, de prestar ajuda em algo, de participar na realização de algo”. Já a palavra “premiada”, deriva de “premiar”, que significa “recompensar” (PRIBERAM, [online]). Por conseguinte, no que tange à origem etimológica do instituto, no âmbito jurídico, colaborar significa:

[…] prestar auxílio, cooperar, contribuir; associando-se ao termo premiada, que representa vantagem ou recompensa, extrai-se o significado processual penal para o investigado ou acusado que dela se vale: admitindo a prática criminosa, como autor ou partícipe, revela a concorrência de outro(s), permitindo ao Estado ampliar o conhecimento acerca da infração penal, no tocante à materialidade ou à autoria. (NUCCI, 2015, p. 38)

Quando há uma colaboração efetiva e voluntária, a aludida vantagem se traduz em “perdão judicial, redução ou substituição de pena daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação criminal e com o processo penal desde que dessa colaboração um ou mais dos resultados previstos nos incisos” (GRECO FILHO, 2014, p.21).

Dessa forma, concatenando os conceitos de colaboração e recompensa, tem-se que a colaboração premiada consiste em:

[…] uma técnica especial de investigação por meio da qual o coautor e/ou partícipe da infração penal, além de confessar seu envolvimento no fato delituoso, fornece aos órgãos responsáveis pela persecução penal informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos previstos em lei, recebendo, em contrapartida, determinado prêmio legal (LIMA, 2014, p. 728-729).

No tocante à lei 12.850/2013, Aras (2015) formulou um conceito acerca do instituto baseado nos fins que este pretende atingir, pois o autor afirma que:

A colaboração premiada é instrumento de persecução penal destinado a facilitar a obtenção de provas do concurso de pessoas em fato criminoso, próprio ou alheio, e da materialidade de delitos, servindo também para localização do proveito ou do produto de crime ou para a preservação da integridade física de vítimas de certos delitos, ou ainda para a prevenção de infrações penais.

De outra banda, compete frisar que a lei citada se refere a um universo definido, conforme leciona Dipp (2015, p.25):

Em outras palavras, é instituto essencialmente direcionado ao juízo penal e aos seus propósitos, nos limites do especifico universo das condutas ilícitas das organizações criminosas por isso qualificado pela lei como colaboração “com a investigação e com o processo criminal”.

É oportuno destacar que a adoção da expressão “colaboração premiada” teve como condão afastar a carga negativa que o termo “delação premiada” possui, frequentemente associada a traição, conforme leciona Marques (2014, p.40):

É importante ressaltar que a expressão ‘delação premiada’ não é usual na legislação, sendo, portanto, uma construção doutrinaria que traz, em si, uma carga pejorativa quando se equipara o delator com o traidor, figura estigmatizada no imaginário popular. Observa-se, portanto, um aspecto ideológico e proposital no uso terminológico sobre o tema: arrependido (traz a ideia de mudança de caráter e estilo de vida), colaborador da justiça (imagina-se alguém desinteressado ou até mesmo interessado em obter vantagens em troca de colaboração com a justiça) e delator (busca-se compará-lo à figura do traidor).

Outrossim, a diferença de conceituação entre colaboração e delação premiada reside na amplitude do instituto. Nesse diapasão, Lima (2015, p. 514) assevera:

A nosso ver, delação e colaboração premiada não são expressões sinônimas, sendo esta última dotada de mais larga abrangência. O imputado, no curso da percuti-o criminis, pode assumir a culpa sem incriminar terceiros, fornecendo, assim, informações acerca da localização do produto do crime, caso em que é tido como mero colaborador. Pode, de outro lado, assumir culpa (confessar) e delatar outras pessoas – nessa hipótese é que se fala em delação premiada (ou chamamento do corréu). Só há falar em delação premiada se o investigado ou acusado também confessa a autoria da infração penal. Do contrário, se a nega, imputando-a a terceiro, tem-se simples testemunho. A colaboração premiada funciona, portanto, como o gênero, do qual a delação premiada seria uma espécie.

Seguindo essa linha de raciocínio, Gomes e Silva (2015, p. 211-212) aduzem:

A colaboração premiada (gênero) subdivide em cinco espécies, que variam a depender do resultado alcançado. E o artigo 4º da lei 12.850/2013 traz as espécies, quais sejam: I- Delação Premiada (também denominada chamamento de corréu): é a destinada à identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas. II- Colaboração reveladora de estrutura e do funcionamento da organização: é a colaboração focada na revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III- colaboração preventiva: tem por escopo prevenir infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV – colaboração para localização e recuperação de ativos: visa a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V – colaboração para libertação: tem por finalidade a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

Quanto à natureza jurídica do instituto da colaboração premiada, faz-se necessário expor alguns conceitos relativos à prova no processo penal:

  • Prova: “[…] é tudo aquilo que contribui para a formação do convencimento do magistrado, demonstrando os fatos, atos, ou até mesmo o próprio direito discutido no litígio […]” (TÁVORA, 2009, p. 308).;
  • Meio de prova: “[…] compreende tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à demonstração da verdade que se busca no processo. Assim, temos: a prova documental, a pericial, a testemunhal” (CAPEZ, 2019, p. 407-408);
  • Meios de obtenção de prova: “são instrumentos de que se servem as autoridades judiciárias, para investigar e recolher meios de prova[…]” (SILVA, G., 1999, p. 189).

A própria lei 12.850/13 qualifica a colaboração premiada como meio de obtenção premiada, pois, para Canotilho e Brandão (2017, p. 145), trata-se de:

[…] um instrumento através do qual se procura incentivar um membro de uma organização criminosa a revelar pessoas e factos com ela relacionados mediante uma promessa estadual de vantagens penais (caput e § 5º do art. 4º) ou processuais penais (§ 4º do art. 4º).

Isto posto, cabe afirmar que a colaboração premiada é um meio de obtenção de prova em que o colaborador, em troca de benesses processuais, confessa a prática delituosa e apresenta fatos e provas a fim de auxiliar na investigação de condutas que envolvam organizações criminosas.

3. A APLICABILIDADE DA COLABORAÇÃO PREMIADA NO COMBATE A ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS FACE À LEI 12.850/13

Embora dispusesse sobre os procedimentos de investigação e formação de provas A lei 9.034/95, era omissa acerca do conceito do que seria uma organização criminosa, gerando um impasse que levou à divisão doutrinária em duas correntes.

Gomes (2012) aponta que a primeira corrente extraía o conceito da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional – Convenção de Palermo, em que o “grupo criminoso organizado” se entende por:

[…] grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material.

O autor afirma que a segunda corrente entendia que, em se tratando de norma penal incriminadora, era necessário que o próprio parlamento interno definisse o crime, uma vez que tratados e convenções configuram fontes diretas do Direito Internacional Penal, mas não servem de base normativa para o Direito Penal Interno.

O Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento da segunda corrente no julgado do HC 96007 no ano de 2012:

TIPO PENAL – NORMATIZAÇÃO. A existência de tipo penal pressupõe lei em sentido formal e material. LAVAGEM DE DINHEIRO – LEI Nº 9.613/98 – CRIME ANTECEDENTE. A teor do disposto na Lei nº 9.613/98, há a necessidade de o valor em pecúnia envolvido na lavagem de dinheiro ter decorrido de uma das práticas delituosas nela referidas de modo exaustivo. LAVAGEM DE DINHEIRO – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUADRILHA. O crime de quadrilha não se confunde com o de organização criminosa, até hoje sem definição na legislação pátria. (STF – HC: 96007 SP, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 12/06/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG 07-02-2013 PUBLIC 08-02-2013)

Em razão dessa posição do STF restar uma conduta atípica, o Congresso Nacional buscou sanar essa falta de definição normativa com a Lei nº 12.694/12, cujo artigo 2º conceituou organização criminosa como:

[…] a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.

Entretanto, mesmo que a Lei nº 12.694/12 tenha determinado tal conceito, dela não cominou a respectiva pena, nem foram detalhados os procedimentos investigatórios e meios de obtenção de prova. A Lei 12.850/13 veio suprir essa lacuna legislativa, trazendo um novo texto definindo organização criminosa e dispondo sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

A nova redação sobre a definição de organização criminosa está inserida no artigo 1º, § 1º, da Lei 12.850/13:

§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Essa nova caracterização de organização criminosa trouxe as seguintes alterações:

  • o número mínimo de agentes aumentou de 3(três) para 4 (quatro);
  • a expressão “crime” foi substituída por “infrações penais”;
  • as infrações penais cometidas devem ter pena máxima superior a 4 (quatro) anos, exceto as de caráter transnacional.

Outra mudança trazida pela Lei 12.850/2013 foi a ampliação do âmbito de aplicação da norma, tendo em vista que abrange também as infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente (artigo 1º, § 2º, inciso I) e ainda as organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos (artigo 1º, §2º, inciso II).

O artigo 2º da lei em exame, por seu turno, supre a ausência de tipificação do crime autônomo para a constituição de organizações criminosas, estabelecendo ainda as causas de aumento e agravantes da pena, bem como as providências adotadas em casos de envolvimento de agentes públicos nessas organizações:

Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

§ 2º As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo.

§ 3º A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução.

§ 4º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):

I – se há participação de criança ou adolescente;

II – se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal;

III – se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior;

IV – se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes;

V – se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.

§ 5º Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.

§ 6º A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.

§ 7º Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão.

No que tange os meios de obtenção de prova, o artigo 3º da lei 12.850/13, por meio de seus incisos, de I a VIII, institui a colaboração premiada, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, a ação controlada, o acesso a dados cadastrais, a interceptação telefônica, a quebra dos sigilos bancário e fiscal, a infiltração em atividades de investigação e a cooperação entre os órgãos de instituições e órgãos federais, estaduais, municipais e distritais. O caput do referido artigo estabelece que tais meios são permitidos em qualquer fase da persecução penal.

Em se tratando mais especificamente da colaboração premiada, o momento de aplicação abrange desde a fase pré-processual até a execução da pena, como também a fase posterior à sentença. O artigo 4º da lei 12.850/13 possui em seu bojo os benefícios decorrentes da aplicação do instituto:

Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal […].

[…] § 2º Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).

§ 3º O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.

§ 4º Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador:

I – não for o líder da organização criminosa;

II – for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.

§ 5º Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.

A efetividade da colaboração é verificada pelo alcance de um dos resultados previstos nos incisos do artigo 4º:

I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

Acerca do requisito da voluntariedade, Jesus (2005) explica:

“Voluntário é o ato produzido por vontade livre e consciente do sujeito, ainda que sugerido por terceiros, mas sem qualquer espécie de coação física ou psicológica. Ato espontâneo, por sua vez, constitui aquele resultante da mesma vontade livre e consciente, cuja iniciativa foi pessoal, isto é, sem qualquer tipo de sugestão por parte de outras pessoas”.

Ademais, o § 1º do artigo 4ª da lei 12.850/13 impõe requisitos subjetivos para a concessão do benefício, pois, em qualquer caso, “levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração”.

Frisa-se a proibição do juiz participar das negociações entre as partes, a fim de assegurar a imparcialidade do magistrado, conforme artigo 4º, § 6º:

§ 6º O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor.

Outro ponto importante a destacar é que o colaborador possui alguns direitos, preconizados no artigo 5º da lei 12.850/13:

Art. 5º São direitos do colaborador:

I – usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;

II – ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados;

III – ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes;

IV – participar das audiências sem contato visual com os outros acusados;

V – não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito;

VI – cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.

Mais um aspecto essencial é a formalidade do acordo, o qual deverá ser redigido nos termos do artigo 6º, da lei supracitada:

Art. 6º O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter:

I – o relato da colaboração e seus possíveis resultados;

II – as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia;

III – a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor;

IV – as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor;

V – a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário.

Na fase de homologação, descrita no § 7º e no § 8º, o juiz verificará a regularidade, legalidade e voluntariedade do acordo, podendo recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto.

Os §§ 9º ao 16º estabelecem que, mesmo após a homologação do acordo, havendo necessidade, o colaborador poderá ser ouvido, devendo em todos os atos da negociação, confirmação e execução estar assistido por defensor. Caso as partes se retratem da proposta, as provas incriminatórias não poderão ser usadas exclusivamente em seu desfavor. Outrossim, os referidos dispositivos legais prescrevem que, sempre que possível, o registro dos atos de colaboração será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações, e que nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador, o qual, nos depoimentos que prestar, renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.

Por fim, o artigo 7º da lei 12.850 dispõe sobre o sigilo do procedimento:

Art. 7º O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto.

§ 1º As informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao juiz a que recair a distribuição, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

§ 2º O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento.

§ 3º O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia, observado o disposto no art. 5º.

T. Silva (2019) comenta sobre o contraditório diferido, em razão do sigilo no procedimento da colaboração premiada:

O sigilo e a dissimulação são características presentes nessa espécie de “ procedimento”, uma vez que são coletadas informações, indícios ou provas propriamente ditas sem o conhecimento do investigado de modo a não comprometer o sucesso da investigação. Nesse aspecto, o contraditório, indispensável ao devido processo penal será exercido de maneira diferida ou postergada, o que significa dizer que em tais casos, a urgência da medida ou sua natureza exige um provimento imediato e inaldita altera parte.

4. O ENTENDIMENTO DA TEMÁTICA PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES

A fim de melhor analisar o entendimento dos tribunais superiores sobre os limites legais de aplicabilidade da colaboração premiada, pode-se afirmar que o instrumento a ser utilizado como paradigma é o Habeas Corpus nº 127483/PR, tendo em vista que neste julgado o Supremo Tribunal Federal praticamente delimita todos aspectos legais acerca da colaboração premiada. Em suma, o STF reafirma a natureza jurídica desse instituto como meio de obtenção de prova e como um negócio jurídico processual do qual o magistrado não deve participar, limitando nesse aspecto a atuação do julgador à verificação da validade do acordo (regularidade, legalidade e voluntariedade), logo, tão somente ao juízo de delibação para que o acordo possa ser homologado ou não.

Nesse sentido, o ministro Edson Fachin suscitou questão de ordem a fim de discutir os limites da atuação do relator na homologação dos acordos de colaboração por meio da Questão de Ordem na PET 7074 (STF, 2018), cuja decisão do Supremo Tribunal Federal concluiu que a vedação da participação do juiz nas negociações visa concretizar o princípio acusatório que rege o processo penal no Estado Democrático de Direito e confirmar o controle jurisdicional diferido acerca dos termos do acordo de colaboração, o qual se dá por ocasião da prolação da sentença ou por decisão colegiada no STF. É relevante destacar que o sistema acusatório é um modelo garantista que se destaca pela existência do actum trium personarum, conforme leciona Rangel (2008, p. 48):

O sistema acusatório, antítese do inquisitivo, tem nítida separação de funções, ou seja, o juiz é órgão imparcial da aplicação da lei, que somente se manifesta quando devidamente provocado; o autor é quem faz a acusação (imputação penal + pedido), assumindo, segundo nossa posição, todo o ônus da acusação, e o réu exerce todos os direitos inerentes à sua personalidade, devendo defender-se utilizando todos os meios e recursos inerentes à sua defesa. Assim no sistema acusatório, cria-se o actum trium personarum, ou seja, o ato de três personagens: juiz, autor e réu.

O Supremo Tribunal de Justiça, por meio julgamento do HC 354800/AP (2017), ratifica os limites da atuação do Desembargador relator em colaborações premiadas, ao estabelecer que cabe a ele “monocraticamente, homologar ou rejeitar o acordo de colaboração premiada, dada à sua natureza jurídica como meio de obtenção de prova e ao poder instrutório conferido ao julgador”.

Acerca da natureza de negócio jurídico personalíssimo do acordo de colaboração premiada, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do RHC 73043/DF, expõe que os direitos e obrigações firmadas entre as partes celebrantes não interfere automaticamente na esfera jurídica de terceiros, razão pela qual estes não possuem legitimidade para questionar a validade do acordo celebrado, inclusive nas alegações de imprestabilidade de provas fundamentadas na rescisão ou revisão de acordos, conforme acórdão da Questão de Ordem no Inq 4483 do STF. O artigo 4º da lei 12.850/13 tem insculpido em seu §16º que “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador”. O direito que assiste ao delatado é o de poder confrontar em juízo o que foi alegado pelo delator.

Outro aspecto que delimita o âmbito de aplicação da colaboração premiada na lei 12.850/13 é o sigilo, cujo limiar se encontra entre os direitos do colaborador e a garantia constitucional da publicidade dos atos processuais. Capez (2019, p. 70) aduz que “a publicidade é ato de garantia de independência, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz”. O texto do Agravo Regimental na Pet 6138 do STF (2017) define que o sigilo do acordo e seus devidos procedimentos perdura até a decisão de recebimento da denúncia:

PETIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. LEVANTAMENTO DO SIGILOS DOS ÁUDIOS E TERMOS DE DECLARAÇÃO DE ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA. POSSIBILIDADE. ART. 7º, § 2 º, DA LEI 12.850/13. 1. A Constituição proíbe restringir a publicidade dos atos processuais, salvo quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5º, LX), e estabelece, com as mesmas ressalvas, que a publicidade dos julgamentos do Poder Judiciário é pressuposto inafastável de sua validade (art. 93, IX). 2. A Lei 12.850/2013, quando trata da colaboração premiada em investigações criminais, impõe regime de sigilo ao acordo e aos procedimentos correspondentes (art. 7º), sigilo que, em princípio, perdura até a decisão de recebimento da denúncia, se for o caso (art. 7º, § 3º). Essa restrição, todavia, tem como finalidades precípuas (a) proteger a pessoa do colaborador e de seus próximos (art. 5º, II) e (b) garantir o êxito das investigações (art. 7°, § 2º). No caso, todavia, a manifestação do órgão acusador revela não mais subsistirem razões a impor o regime restritivo de publicidade. 3. A manutenção da revogação do sigilo dos termos de depoimento e da íntegra dos áudios não gera, no caso, prejuízos aos agravantes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (Pet 6138 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 21/02/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 04-09-2017 PUBLIC 05-09-2017)

Em outro julgado, no Agravo Regimental no Inq 4419 (2017), cuja relatoria também foi do Ministro Edson Fachin, o STF já havia ressaltado que, embora o colaborador tenha o direito de ter seu nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservadas, tal medida deve ter amparo no binômio necessidade e adequação para restrição da garantia fundamental da publicidade dos atos processuais.

Ainda sobre o sigilo, a jurisprudência do STF diante do Agravo Regimental na Reclamação 28903 (2018), reafirma o acesso amplo pela defesa aos meios de prova já documentados em sede de inquérito, ainda que este seja classificado como sigiloso, ressalvadas as diligências em andamento, a fim de que o investigado possa exercer o seu direito de defesa. O Superior Tribunal de Justiça entende que a prova não submetida ao contraditório é tida como cerceamento de defesa, conforme julgado no HC 364785/PE.

De outra banda, no tocante aos termos do art. 4º, § 13, da Lei 12.850/2013, o STF entende em sua decisão sobre o Inquérito 4146 (2016) que “não há indispensabilidade legal de que os depoimentos referentes a colaborações premiadas sejam registrados em meio magnético ou similar”, tendo em vista a redação do referido artigo indica uma recomendação de utilização desses meios com o fito de assegurar maior fidelidade das informações. Dessa forma, o STF conclui que “Inexiste, portanto, nulidade ou prejuízo à defesa pela juntada apenas de termos escritos, sobretudo quando não foi realizada a gravação dos depoimentos”.

Pode-se concluir afirmando que o descumprimento do acordo não é pressuposto de medidas cautelares gravosas. Assim decidiu o STF ao deferir o HC 138207 (2017):

Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA. DESCUMPRIMENTO. CAUSA DE IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PROCESSUAL. DESCABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A prisão processual desafia a presença de algum dos requisitos previstos no art. 312 do CPP. 2. Inexiste relação necessária entre a celebração e/ou descumprimento de acordo de colaboração premiada e o juízo de adequação de medidas cautelares gravosas. 3. A teor do art. 316, CPP, a imposição de nova prisão preventiva desafia a indicação de base empírica idônea e superveniente à realidade ponderada no momento da anterior revogação da medida prisional. 4. Ordem parcialmente concedida, com confirmação da liminar deferida.(HC 138207, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 25/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-141 DIVULG 27-06-2017 PUBLIC 28-06-2017)

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O instituto da colaboração premiada, mais popularmente conhecido como delação premiada, tem crescido em visibilidade pela sua ampla divulgação pela imprensa em razão da Operação Lava Jato, umas das maiores operações contra a corrupção no país, tendo sido alvo de intensos debates entre juristas, advogados e promotores acerca dos limites de sua aplicabilidade.

Embora presente no ordenamento jurídico brasileiro desde os anos 90, por meio da Lei de Crimes Hediondos, foi a partir da lei 12.850/2013 que a delação premiada passou a se chamar “colaboração premiada”, por ser esta nomenclatura mais abrangente, uma vez que o colaborador pode mais do que delatar um comparsa.

Logo, além de guarnecer maior segurança jurídica ao fornecer a conceituação da terminologia organização criminosa, a lei 12.850/2013 traz a colaboração premiada como uma importante ferramenta de investigação criminal, a qual permite a identificação de coautores ou partícipes, a revelação da estrutura da organização criminosa, a prevenção de crimes decorrentes das atividades da organização criminosa, a recuperação do produto do crime ou a localização da vítima com a sua integridade física preservada.

As discussões para a sua aplicabilidade residem no sopesamento entre o que a sociedade perde, relativa à aplicação da maior pena possível ao condenado, e os benefícios alcançados, bem como nos reflexos em direitos e garantias constitucionais.

O segmento de opositores acusa a colaboração premiada de violar princípios constitucionais, a exemplo da não autoincriminação, atribuindo ao Ministério Público a prática de abusos em sua utilização.

Por outro lado, a jurisprudência defende que a colaboração premiada possui como pressupostos um acordo voluntário com requisitos formais de procedimento, o qual não retira prerrogativas do acusado criminalmente e do qual decorrem eventuais sacrifícios de garantias individuais como ônus em favor da coletividade e da economia processual.

Assim, apesar das controvérsias que rodeiam o tema, conclui-se que a colaboração premiada se traduz em um poderoso e efetivo mecanismo de persecução penal para o desmantelamento de organizações criminosas ao reduzir a sensação de impunidade que permeia a nossa sociedade.

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artigos/661042469/colaboracao-premiada-aspectos-controvertidos. Acesso em: 16 out. 2019.

TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal, 3° edição, revista atualizada e ampliada, editora Jus Podium, salvador-Bahia, ano 2009.

[1] Acadêmico do Curso de Direito.

[2] Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas, FDSM, Brasil.

Enviado: Outubro, 2019.

Aprovado: Novembro, 2019.

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