ARTIGO DE REVISÃO
MORAIS, Marina Ferreira [1], RIBEIRO, Thaís Mesquita [2], SILVA, Hernando Fernandes da [3]
MORAIS, Marina Ferreira. RIBEIRO, Thaís Mesquita. SILVA, Hernando Fernandes da. A in(eficácia) da lei 13. 467/17 no âmbito de regulamentação e proteção aos teletrabalhadores. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 08, Ed. 01, Vol. 01, pp. 120-143. Janeiro de 2023. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/protecao-aos-teletrabalhadores, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/lei/protecao-aos-teletrabalhadores
RESUMO
Objetiva-se, através da presente pesquisa científica, tratar acerca da ineficácia da Lei 13.467/17 (denominada popularmente de “Reforma Trabalhista”), em relação à regulamentação de alguns direitos trabalhistas e de proteção aos teletrabalhadores. Nesse contexto, compreende-se que o teletrabalho é uma modalidade laboral exercida, em regra, fora das dependências físicas da empresa, mas que contém todos os demais elementos relativos à uma relação de trabalho. Desse modo, mister que os teletrabalhadores tenham seus direitos, garantias e valores devidamente previstos em Lei. Nesse esteio, tendo como base os resultados e a conclusão obtida, coaduna-se com o posicionamento de que a Reforma Trabalhista não tratou de modo eficaz acerca de todos os direitos e garantias relativas aos teletrabalhadores, incluindo-se aqui os direitos trabalhistas basilares (como por exemplo, o cômputo de jornada de trabalho e o pagamento dos adicionais). Desse modo, é mister que sejam criados novos aparatos legais que possam tratar com mais cuidado acerca das garantias que permeiam essa classe trabalhadora. Além dos pontos tratados, também se compreende que a nova Lei nº 14.442/22 não se mostra eficaz no sentido proposto, principalmente pelo fato de os teletrabalhadores terem que recorrer ao Poder Judiciário para terem a concessão de direitos trabalhistas básicos, ou seja, que deveriam ser concedidos de modo mais fácil. Com relação à metodologia de trabalho adotada, enfatiza-se a utilização de posicionamentos doutrinários e artigos de leis, haja vista que a temática suscitada é puramente teórica.
Palavras-chave: Teletrabalho, Direitos trabalhistas, Reforma Trabalhista, Direitos e garantias básicas.
1. INTRODUÇÃO
É cediço que a Reforma Trabalhista, constituída por intermédio da Lei 13.467/17 (BRASIL, 2017), representa um importante passo em prol da concretização de direitos e garantias trabalhistas. Nesse cenário, tem-se que a referida Reforma, também, buscou tratar acerca do teletrabalho, ou seja, uma modalidade laboral onde o trabalhador poderá exercer suas funções fora das dependências físicas da empresa, mas com vínculo trabalhista e com todos os elementos e formalidades precípuos a tal relação de trabalho.
Nesse contexto, questiona-se: a Lei 13.467/17 mostra-se eficaz no âmbito de regulamentação e de proteção aos direitos dos teletrabalhadores? Dessa forma, busca-se, por intermédio do presente artigo, tratar sobre as disposições contidas na mencionada lei, bem como demonstrar se ela se mostra satisfatória e eficaz para atender aos anseios dessa classe trabalhadora.
Para alcançar o objetivo geral e os objetivos específicos, trata-se sobre o teletrabalho, apresentando uma análise conceitual e todos os elementos relativos a essa modalidade de trabalho. Ademais, aborda-se sobre a questão do regime de jornada, sobre as disposições contidas em leis, sobre a aquisição, manutenção ou fornecimento de equipamentos e da infraestrutura adequada ao cumprimento das funções exercidas pelo teletrabalhador. Além dos pontos suscitados, também se ressalta a questão da alteração do regime laboral, sobre as formalidades de tais atos (tanto em relação ao empregado, quanto em relação ao empregador), acerca do meio ambiente do trabalho e a legislação pertinente, ou seja, sobre as medidas de saúde, de prevenção aos acidentes de trabalho e sobre as condições em que tal modalidade laboral será exercida. Nesse prumo, tem-se uma análise doutrinária e jurisprudencial moderna, para fins de complemento da pesquisa.
Por intermédio do capítulo principal, trata-se sobre a ineficácia da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17) em relação ao âmbito de regulamentação e proteção aos direitos dos teletrabalhadores. Em outras palavras, ressaltam-se os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais relativos à referida lei, demonstrando se ela atende a todos os anseios dessa classe trabalhadora, principalmente no que se refere aos direitos, garantias e valores fundamentais. Do mesmo modo, trata-se sobre a Lei nº 14.442/22 (BRASIL, 2022), que atua como um complemento à Reforma Trabalhista, vindo abarcar os direitos e as garantias precípuas daqueles que trabalham de modo remoto.
Com relação à metodologia adotada, enfatiza-se que a presente pesquisa teve como subsídio os artigos de leis (legislação ordinária e específica), periódicos, posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais (provenientes de instâncias primárias e superiores). Trata-se, sobretudo, de uma pesquisa puramente teórica, distanciando-se do âmbito prático e das pesquisas de campo e de opinião.
2. O TELETRABALHO: ANÁLISE CONCEITUAL E OS ELEMENTOS PREPONDERANTES
Compreende-se, inicialmente, que o termo “teletrabalho” se constitui como uma forma de prestação de serviços que é realizada fora das dependências físicas do empregador, com a utilização de mecanismos tecnológicos (por intermédio de um computador, de um celular, entre outros meios), para fins de cumprimento de metas e serviços. Nesse esteio, tem-se que essa modalidade laboral já era utilizada antes do advento da Lei 13.467/17 (BRASIL, 2017), ou seja, da Reforma Trabalhista, onde o trabalhador mantinha uma rotina laboral, com a subordinação ao empregador, mesmo à distância do estabelecimento físico da empresa (CASSAR, 2020).
Acerca de tal método de trabalho, aduzem Cavalcante e Neto (2012):
Atualmente, a presença do trabalhador não é mais tão necessária nos locais físicos onde se tenha o estabelecimento da empresa, com a presença do empregador ou de seus prepostos a dirigir a prestação pessoal dos serviços, assim, os elementos característicos do teletrabalho são: (a) atividade realizada a distância, ou seja, fora dos limites de onde os seus resultados são almejados; (b) as ordens são dadas por quem não tem condições de controlá-las fisicamente. O controle é ocasionado pelos resultados das tarefas executadas; (c) as tarefas são executadas por intermédio de computadores ou de outros equipamentos de informática e telecomunicações (CAVALCANTE e NETO, 2012).
Em caráter complementar ao exposto, Correia e Miessa (2018) enfatizam:
Será considerado teletrabalhador o empregado que presta a maior parte de seus serviços em sua residência ou em outro local diverso do estabelecimento de seu empregador e que possa se comunicar com seu empregador por meio de tecnologias de informação e de comunicação, como e-mails, WhatsApp, Facebook, SMS, telefone, entre outras (CORREIA e MIESSA, 2018, p. 236).
No contexto apresentado, também se ressalta o conteúdo presente nos artigos 75-A à 75-E da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que conceituam o teletrabalho como “a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação” (BRASIL, 2022). Desse modo, compreende-se que atividades externas, como as que são realizadas por vendedores, motoristas, ajudantes de viagem, dentre outras, não se enquadram em tal modalidade laboral, haja vista que não possuem um local fixo de trabalho (BRASIL, 2022).
É importante destacar, nesse sentido, que o teletrabalho não se diferencia do trabalho presencial, mas faz-se precípuo que estejam presentes os elementos caracterizadores de uma relação de emprego, em consonância com o artigo 6º da CLT, in verbis: “Art. 6º – Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego” (BRASIL, 2022).
Em relação aos requisitos que devem se fazer presentes, Cassar (2020), enfatiza que o empregado e o empregador necessitam deixar claro todas as cláusulas relativas ao trabalho que deverá ser desempenhado, bem como as funções que deverão ser exercidas. Contudo, caso o empregado, no momento da contratação, já deixe exposto que pretende laborar apenas sob tal modalidade, é mister que se faça constar no contrato individual de trabalho.
Dentre as cláusulas que devem ser delimitadas, preleciona Cavalcante e Neto (2012):
Por conta do acesso às diversas informações do empregador e de clientes, é importante que o empregado seja orientado quanto aos limites da divulgação de tais informações a terceiros, de modo a se evitar transtornos com terceiros e a violação de segredos da empresa (CAVALCANTE e NETO, 2012).
Compreende-se, nesse prumo, segundo Cavalcante e Neto (2012), que o empregado deverá se ater às informações que são compartilhadas em âmbito de teletrabalho, devendo desempenhar tal função com discrição, para que não se tenham conflitos com terceiros, nem tampouco violação dos segredos da empresa.
Além dos elementos suscitados, observa-se que o artigo 75-B da CLT ressalta que o teletrabalho traz, em sua essência, duas características precípuas, quais sejam, o uso da tecnologia de informação e de comunicação. Nesse esteio, diferencia-se tal modalidade laboral do trabalho externo, haja vista que esse último não necessita de mecanismos tecnológicos para ser exercido (CASSAR, 2020).
Segundo Cassar (2020), o artigo 75-B, por intermédio do parágrafo único, apresenta que o comparecimento eventual do empregado à sede da empresa, para fins de cumprimento de alguma atividade específica, não descaracteriza essa modalidade de trabalho. Além disso, uma vez que estejam presentes os elementos relativos à relação de emprego (subordinação, habitualidade, onerosidade, pessoalidade), mantém-se a essência do teletrabalho.
É importante salientar, ademais, que, no regime de teletrabalho, não é aplicado um controle rigoroso da quantidade de horas trabalhadas e, desse modo, torna-se incabível o pagamento de horas extras, horas noturnas ou intervalos entre as jornadas. Contudo, caso seja possível a comprovação e fiscalização dessa jornada laboral, haverá possibilidade de pagamento de adicionais (CASSAR, 2020).
Destaca-se, no contexto proposto, consoante a Delgado (2019), que, no âmbito do teletrabalho, não há possibilidade de contratação tácita do empregado. Dessa forma, é necessário que se elabore um contrato solene, onde se fará constar expressamente a modalidade laboral prestada, juntamente com todas as funções que o empregado desempenhará. Além disso, menciona-se que é admitida a celebração de acordos ou convenções coletivas de trabalho que tratem sobre tal modalidade laboral, em consonância com o artigo 611 da CLT.
2.1 O REGIME DE JORNADA
Observa-se, nesse sentido, que o regime de jornada atinente ao teletrabalho mostra-se diferente do regime que abrange os demais trabalhadores. Desse modo, não se considera a restrição da duração de trabalho superior às 08 horas diárias e as 44 semanais (BRASIL, 2022). Nesse esteio, tais regras não são aplicáveis aos trabalhadores dispostos no artigo 62, inciso III da CLT, ou seja, os empregados que trabalham de modo externo, gerentes ou em regime de teletrabalho. Ademais, acrescenta-se que: “o ponto em comum desses empregados consiste na impossibilidade de fiscalização do horário. Não possuem jornada de 8 horas, consequentemente não têm direito às horas extras, intervalos e adicional noturno” (BRASIL, 2022).
Contudo, apesar de Delgado (2019) ressaltar que tal pressuposto é válido, ou seja, não há possibilidade de aplicação de tais regras de regime de jornada aos teletrabalhadores, há de considerar que existem formas de fiscalização desse tempo laboral. Tal forma de fiscalização ocorre, sobretudo, por intermédio de mecanismos tecnológicos, onde permite-se que o empregador possa acompanhar, de qualquer lugar o tempo de trabalho, além de possibilitar o envio de instruções de funções a serem desempenhadas, a qualidade e quantidade de trabalho, e os demais requisitos pertinentes, como se o trabalhador estivesse executando tais funções de dentro da empresa.
Conforme o entendimento de Cassar (2020), há um controle laboral virtual por parte do empregador, haja vista que o computador enviará os relatórios com os dados, de modo automático e programado. Portanto, o fato de o empregado não atuar em uma sede fixa da empresa, estará sempre vinculado ao trabalho, mesmo que de modo remoto.
No sentido proposto, aduz-se que já existem entendimentos provenientes dos Tribunais Regionais do Trabalho e também do Tribunal Superior do Trabalho que consideram que, nos casos em que o empregador exerce essa vigilância em relação à jornada laboral do empregado, faz-se precípuo o pagamento dos adicionais (consistindo em horas extras, intervalos e também do adicional noturno). De modo ilustrativo, tem-se a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, em sede de análise de um Recurso Ordinário:
HORAS EXTRAS. TELETRABALHO. Como corolário do desenvolvimento das tecnologias de informação e comunicação, constata-se a evolução nos modos de prestação do trabalho e, num misto de vantagens e desvantagens sob a ótica jus trabalhista, surgiu o teletrabalho. Assim, havendo a menor possibilidade de aferição da jornada trabalhada por esse empregado, ainda que de forma mista (em ambiente institucional e home Office), as horas prestadas em sobrejornada devem ser devidamente remuneradas, na forma do art. 7º, XVI, da Constituição da República. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região.Recurso Ordinário: 00101320520165030178/ 0010132-05.2016.5.03.0178. Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho- DEJT, 13 mar. 2019).
De modo semelhante ao exposto, tem-se a decisão tomada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, em sede de análise de um Recurso Ordinário:
JORNADA PASSÍVEL DE CONTROLE. A reclamante tinha o horário controlado, quando executou trabalho interno, mas a reclamada não apresentou os controles e, considerando que contava com mais de 10 empregados, era ônus seu o registro da jornada de trabalho, nos termos da súmula 338 do C. TST. Quando a reclamante laborou no sistema de home office restou claro a possibilidade da aferição da jornada, uma vez que quase todo o trabalho, dava-se através de sistema informatizado, o qual permitia saber o horário de logon e logoff do usuário, irreparável a sentença no que toca à fixação da jornada, com base no princípio da razoabilidade, inclusive aos feriados, que também está em harmonia com as atividades atribuídas à autora. O intervalo não era regularmente usufruído, justificando a condenação, na forma do § 4º do artigo 71 da CLT. Sobre os adicionais extraordinários, procede o apelo da autora, na forma do artigo 20, § 2º, da Lei 8.906/94, conforme recente precedente do TST (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. RO: 00104458420155150042.Relator: Ana Claudia Torres Vianna. Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho- DEJT, 21 mai. 2019).
Ademais, observa-se a decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, em sede de análise de um Recurso de Revista:
CONTROLE DE JORNADA. POSSIBILIDADE. HORAS EXTRAS DEVIDAS. O mero exercício de atividade externa não induz, por si só, o enquadramento da hipótese na regra do art. 62, I, da CLT. Aliás, o entendimento uniformizado por esta Corte é de que, além de ser admissível o controle indireto da jornada de trabalho, basta a mera possibilidade de que tal controle seja exercido, para que se exclua a hipótese do dispositivo legal em questão. Logo, não é a ausência de fiscalização direta que caracteriza a exceção do art. 62, I, da CLT, e sim a impossibilidade de controle, hipótese não configurada no caso em análise, tendo em vista que a leitura do acórdão recorrido revela que a jornada de trabalho autoral era passível de fiscalização indireta, por meio dos Relatórios Semanais de Promotores de Vendas. Assim, constatada a possibilidade de controle, são devidas as horas extras pleiteadas. Recurso de revista conhecido e provido (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR: 8872120145120038.Relator: Delaíde Miranda Arantes. Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho- DEJT, 28 jun. 2019).
Compreende-se, desse modo, que a legislação trabalhista pátria não prevê, de modo expresso, acerca dos direitos dos teletrabalhadores que são fiscalizados pelo empregador de modo remoto. Ademais, consoante Delgado (2019), faz-se precípua uma abordagem de modo específico acerca da jornada que é cumprida pelo teletrabalhador, em consonância com a segurança jurídica e com o princípio da legalidade.
2.2 DA AQUISIÇÃO, MANUTENÇÃO OU FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS E DA INFRAESTRUTURA ADEQUADA
Com relação à aquisição, manutenção ou fornecimento de equipamentos e da infraestrutura adequada ao teletrabalhador, Leite (2020) retrata que tal ônus poderá ficar sob responsabilidade do empregado ou do empregador, ou seja, vai depender da situação em concreto. Desse modo, tem-se que o ordenamento jurídico pátrio não se mostra claro com relação aos requisitos suscitados. Além disso, menciona-se que a legislação não deixa claro se o empregador deverá arcar com tais despesas ou reembolsar o empregador pelos valores despendidos, ocasionando em um conflito de interpretação da legislação trabalhista moderna (LEITE, 2020).
Ressalta-se, consoante a Delgado (2019), que, em face da não abordagem da CLT para tal caso, faz-se precípuo a utilização do princípio da alteridade, ou seja, determina-se que os riscos do empreendimento devem correr por conta do empregador, haja vista que é a parte mais interessada nessa relação laboral.
Tal situação também é reafirmada, com subsídio no conteúdo presente no artigo 166 da CLT, que assim prevê:
Art. 166 – A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados (BRASIL, 2022).
Nesse prumo, entende-se, consoante a Delgado (2019), que, o fornecimento de equipamentos de proteção individual (EPI), necessários ao desempenho de determinadas atividades laborais, deve ser custeado pelo empregador e entregue de modo gratuito. Nesse sentido, complementa Silva e Silva (2022):
Desse modo, a redação do artigo permite a interpretação que o empregado assuma responsabilidades e encargos próprios do empregador. Contudo, a interpretação do dispositivo deverá ser harmônica com o artigo 2º da CLT, que conforme o princípio da alteridade, os riscos pela execução da atividade empresarial pertencem ao empregador. Esta situação é reforçada se analisarmos o artigo 166 desta Consolidação, que determina o fornecimento de equipamento de proteção individual (EPI), o qual deve ser feito pelo empregador, gratuitamente ou seja sem onerar o empregado. Portanto, é incompatível com a normatização do direito trabalhista a interpretação de que o empregado arque com as despesas para a execução do labor (SILVA e SILVA, 2022, p. 07).
Portanto, o empregado, mesmo que esteja em regime de teletrabalho, não deve custear os equipamentos de trabalho, sobretudo aqueles que são voltados para a proteção individual, sob pena de violação de regras, princípios e valores presentes no Direito do Trabalho.
Em caráter complementar ao exposto, prelecionam Correia e Miessa (2018):
[…] não é permitido o pagamento de despesas referentes ao trabalho desenvolvido pelo próprio empregado e, muito menos, que as despesas efetuadas possam ser suportadas pelo trabalhador. A subordinação jurídica inerente à relação de emprego é incompatível com essas disposições (CORREIA e MIESSA, 2018, p. 244).
Observa-se, segundo Cassar (2020), que a única exceção contida em tal celeuma centra-se no conteúdo presente no artigo 462, § 1º da CLT, ou seja, em casos em que o empregado venha a provocar algum dano em detrimento do material fornecido pelo empregador, poderá ser realizado um desconto do valor do equipamento sob a remuneração percebida, de modo lícito, com a comprovação do dolo (intenção de ocasionar esse dano) e do modo que foi acordado pelas partes.
2.3 DA ALTERAÇÃO DO REGIME LABORAL
Outro elemento constantemente abordado pela doutrina refere-se à questão da alteração do regime de trabalho cumprido pelo empregado. Desse modo, tem-se que o ordenamento jurídico pátrio permite (quando há um acordo entre as partes) que se altere o regime de trabalho, ou seja, alterando-se da modalidade presencial para a modalidade remota e vice-versa. Contudo, deve-se ater a cada um dos elementos pertinentes ao caso em concreto (LEITE, 2020).
Dessa forma, em casos de alteração da modalidade presencial para a remota, faz-se precípuo que se tenha um acordo entre o empregado e o empregador, além da necessidade de realização de um aditivo contratual, de modo escrito, fazendo-se constar a nova modalidade laboral que será exercida pelo teletrabalhador, além da descrição de todas as funções que deverão ser desempenhadas (LEITE, 2020).
Observa-se, nesse prumo, que a modificação da modalidade remota para a modalidade presencial requer a observância de outros critérios. Nesse esteio, “a exigência de aditivo nesse caso é inócua” (CASSAR, 2020, p. 45), haja vista que já existe uma imposição de anuência por parte do empregado, não sendo necessária tamanha solenidade ou concordância. Ademais, segundo o autor mencionado, tal mudança requer o respeito ao prazo mínimo de 15 dias (para que o trabalhador se adapte à nova modalidade laboral) (CASSAR, 2020).
2.4 DO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO E A LEGISLAÇÃO PERTINENTE
É cediço que o meio ambiente do trabalho se constitui como o local onde o trabalhador irá desempenhar suas atividades, em prol da empresa onde trabalha, onde irá exercer todas aquelas atividades e responsabilidades (DELGADO, 2019).
Desse modo, tem-se que tal nomenclatura não se limita apenas ao local físico, mas a tudo aquilo que é relativo às funções desempenhadas:
O meio ambiente do trabalho não se restringe ao local do trabalho estrito do trabalhador. Ele abrange o local de trabalho, os instrumentos de trabalho, o modo da execução das tarefas e a maneira como o trabalhador é tratado pelo empregador ou tomador de serviços e pelos próprios colegas de trabalho (MELO, 2020, p. 34).
No sentido apresentado, observa-se que o teletrabalho, uma vez que não é desempenhado nas dependências físicas do empregador, é, muitas vezes, desenvolvido na residência ou em outro local diverso pelo empregado. Desse modo, em consonância com o artigo 75-E da CLT, o empregador deve instruir os empregados quanto às medidas que devem ser tomadas nesses ambientes, para que não se tenham doenças ocupacionais nem tampouco acidentes de trabalho. Além disso, por intermédio do parágrafo único do artigo em comento, tem-se que o empregado deve preencher e assinar um termo de responsabilidade, se comprometendo a seguir tais instruções repassadas por seu empregador (BRASIL, 2022).
Desse modo, segundo Cassar (2020), o mencionado termo deve ser preenchido para fins de prevenção a possíveis acidentes de trabalho, contudo carece de aplicação prática, haja vista que é muito dificultosa a fiscalização em um ambiente que não seja a própria sede da empresa. Portanto, o auditor fiscal do trabalho não terá a possibilidade de aplicar multa, caso haja um descumprimento nesse sentido apresentado, ou seja, caso o empregado não se atenha às medidas repassadas pelo empregador e ocasione em alguma situação de risco.
Com base nessas premissas, Delgado (2019), afirma que o máximo que se pode fazer em tais casos é ocasionar a dispensa sem justa causa do empregado, caso o mesmo não venha a assinar o referido termo, ocasionando em uma forma de desrespeito às regras da empresa que foram repassadas.
Segundo Leite (2020), mesmo que se tenha a assinatura do empregado no mencionado termo, o empregador não estará totalmente desincumbido de responsabilização pelo dano ocasionado pelo empregado.
Dessa forma, apesar de tal situação não ensejar em uma fiscalização correta e incisiva, subentende-se que um dano sofrido pelo empregado, nessas condições, terá uma ligação direta com a atividade laboral desempenhada, cujos riscos devem correr por conta do empregador. Tratam-se, sobretudo, de direitos e princípios fundamentais atinentes ao empregado, constantes na Magna Carta de 1988, por intermédio do artigo 5º, ou seja, do direito à vida, segurança, saúde e dignidade humana. Ademais, além dos direitos elencados, tem-se, também, a aplicação dos direitos sociais, dispostos no artigo 7º da Magna Carta de 1988, ou seja, da redução dos riscos laborais por intermédio de normas de saúde, higiene e segurança do trabalho desempenhado (LEITE, 2020).
Nesse esteio, compreende-se que, consoante a Martins (2022), é necessário que o empregador analise previamente o ambiente de trabalho do seu empregado, destacando as condições necessárias para o desempenho do trabalho e das funções delimitadas. Ademais, mesmo que se trate de um trabalho que é exercido de modo remoto, deve ser concedido ao teletrabalhador um curso de segurança e de manuseio de equipamentos de primeiros socorros, para fins de garantia da segurança do colaborador.
Ainda, segundo Martins (2022), o princípio da proteção ao trabalhador abrange também aqueles que laboram fora das dependências físicas do empregador. Desse modo, tem-se um desmembramento do referido princípio em três vertentes, quais sejam: o “in dubio pro operário”; o da aplicação da norma mais benéfica ao trabalhador; e a aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador. Leva-se em consideração, principalmente, que o empregado é considerado a parte mais vulnerável da relação de trabalho firmada. Portanto, faz-se necessário que tais princípios, valores e direitos sejam aplicados em toda e qualquer relação laboral.
3. A IN(EFICÁCIA) DA LEI 13.467/17 EM RELAÇÃO À REGULAMENTAÇÃO E PROTEÇÃO AOS TELETRABALHADORES
Conforme vislumbrado, o teletrabalho constitui-se como uma modalidade laboral que é exercida, em regra, fora das dependências físicas da empresa, com a utilização de mecanismos tecnológicos (por intermédio de um computador, de um celular, entre outros meios), para fins de cumprimento de metas e serviços (DELGADO, 2019).
Desse modo, tem-se, no teletrabalho, hodiernamente, uma modalidade laboral inovadora e extremamente promissora, haja vista que alcança um novo patamar em prol da economia e da produção.
As novas tecnologias de informação e comunicação facilitam o trabalho remoto, mas o interesse do empregador nesse tipo de contrato é a facilidade de dispor da mão de obra sem os limites da jornada e os custos fixos com a infraestrutura necessária para o posto de trabalho, essa modalidade é ainda mais atraente para os empregadores porque responsabiliza o trabalhador por possíveis ocorrências de acidentes ou doenças de trabalho (DIEESE, 2017, p. 2).
Embora se trate de uma modalidade laboral inovadora e altamente promissora para a economia moderna, tal trabalho vem sendo questionado pela doutrina e jurisprudência pátria, haja vista que se trata de uma modalidade laboral “fora do padrão”, ou seja, que não se adequa à todas as regras e preceitos contidos na CLT, relativas aos trabalhadores comuns. Portanto, fez-se precípua a criação de um novo diploma legal que viesse a estabelecer novas regras que pudessem tratar acerca dos direitos e garantias dos teletrabalhadores (KREIN, 2022).
Dentro desse contexto, tem-se que a Reforma Trabalhista, consubstanciada na Lei 13. 467 de 13 de julho de 2017, buscou abarcar os direitos e garantias relativas aos teletrabalhadores, abarcando um conjunto de artigos que passaram a tratar sobre tal classe trabalhadora, sobre os direitos precípuos e garantias jurídicas, dispostos nos artigos 75-A, 75-B, 75-C, 75-D e 75-E da CLT (CASSAR, 2020).
Contudo, embora a Reforma Trabalhista tenha abarcado, de certo modo, as condições, direitos e garantias relativas ao teletrabalho, muitos doutrinadores, ainda, questionam a falta de segurança jurídica de alguns pontos contidos no mencionado diploma legal. Dentre tais questionamentos, encontra-se a questão da compra dos equipamentos de trabalho para o desempenho das atividades dos teletrabalhadores (CASSAR, 2020).
Nesse esteio, Silva (2017), enfatiza que, antes do advento da Lei 13.467/17, todos os teletrabalhadores que se sentiam prejudicados com a compra do próprio equipamento de trabalho precisavam ingressar com uma ação judicial para fins de comprovação dessa compra e dos prejuízos decorrentes de tal ato. Com o advento da mencionada lei, tal situação passou a ser prevista em sede de contrato, deixando evidente que a compra e a manutenção desses equipamentos devem ocorrer à cargo do empregador.
Embora a mencionada lei apresente tal situação, ela deixa de estabelecer um prazo para com que o empregador reembolse os teletrabalhadores que tenham comprado tais equipamentos com dinheiro próprio, bem como quais equipamentos serão subsidiados por esse reembolso (BRASIL, 2017). Acerca dessa ausência de conteúdo legal, Silva (2017) complementa:
[…] o art. 75-D toca num ponto bastante sensível do teletrabalho – de quem são os custos dos equipamentos e, sobretudo, da manutenção dos insumos, como a conta de energia elétrica e da rede de dados – mas ficou longe de apresentar uma solução: apenas prevê a necessidade de ajuste escrito a respeito e, caso o empregado concorra com as despesas, os bens corpóreos e incorpóreos não assumem natureza salarial; essa solução já constava do art. 458, § 2º, I, da CLT, desde 2001 (SILVA, 2017, p. 55).
Acerca de tal questão, entende a jurisprudência pátria que o empregado faz jus ao reembolso dos valores custeados por conta própria para o desempenho das atividades laborais, desde que comprove que tais custos foram exercidos para esses fins:
À luz do princípio da alteridade (artigo 2º da CLT), é certo que compete ao empregador o ônus de arcar com as despesas de seu negócio.
Todavia, na forma como destacou a i. Procuradora do Trabalho, muito embora razoável o pedido de ressarcimento de despesas de “home office” formulado pelo recorrente (internet, energia elétrica, por exemplo), entendo inviável a condenação da ré no caso concreto. Isso porque o autor não apresentou qualquer elemento hábil a fim de mensurar os efetivos gastos suportados pelos empregados substituídos em razão do teletrabalho, sendo certo que os meios citados pelo recorrente são também comumente utilizados pelos empregados e familiares para fins particulares, motivo pelo qual inviável o acolhimento do pedido formulado de maneira genérica pelo autor. Ante o exposto, nada a prover.
De acordo com os fundamentos expostos no acórdão, ‘o autor não apresentou qualquer elemento hábil a fim de mensurar os efetivos gastos suportados pelos empregados substituídos em razão do teletrabalho, sendo certo que os meios citados pelo recorrente são também comumente utilizados pelos empregados e familiares para fins particulares, motivo pelo qual inviável o acolhimento’. Assim, não se vislumbrado pedido formulado de maneira genérica pelo autor potencial violação direta e literal aos dispositivos da Constituição Federal e da legislação federal invocados. Denego (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR: 00004254920205090002. Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho- DEJT, 26 out. 2022, grifo nosso).
Do mesmo modo que o legislador trabalhista mostrou-se silente com relação ao prazo do reembolso dos valores dos equipamentos custeados pelos teletrabalhadores, bem como sobre quais equipamentos que são subsidiados por esse reembolso, também o fez com relação ao controle de jornada desses trabalhadores.
Nesse sentido, Esteves e Filho (2019), relatam que o legislador ignorou todas as facilidades de cômputo de jornada desses teletrabalhadores, haja vista que os novos meios de comunicação acentuam o controle de jornada.
É lamentável que o legislador nacional tenha ignorado as evidencias empíricas, demonstradas neste artigo, no sentido de que os novos meios de comunicação acentuam o controle da jornada. Facilitam, sobremaneira, e promovem doenças de cunho psicológico. Tudo o que se comprova pelas estatísticas fornecidas pelo próprio INSS sobre o aumento da concessão de benefícios dessa natureza.
Não estando sujeito a controle de ponto, o empregado deixa de receber o adicional pelas horas extras mesmo com a evidencia de que os seus horários serão controlados à exaustão pelo seu empregador. É a institucionalização da captura da subjetividade pelo capital, como narrado por (DEJOURS, 1992), já que se permite a exploração máxima do empregado, sem limitação alguma da sua jornada de trabalho (ESTEVES e FILHO, 2019, p. 55, grifo nosso).
Em caráter complementar ao exposto, ressaltam Basso e Barreto Júnior (2018):
Essa modalidade de trabalho passa a ser regulamentada na Consolidação das Leis do Trabalho com a publicação da Lei nº 13.647/17, a qual insere o capítulo II-A e contempla o teletrabalho como uma das exceções previstas no artigo 62 da CLT. Ocorre que mesmo com a mencionada inclusão, a abordagem conferida ao tema é insuficiente, ante o cenário tecnológico atual e os possíveis desdobramentos em uma relação de trabalho. Deixa, portanto, de abordar questões relevantes e de grande impacto nas relações de emprego decorrentes do teletrabalho, como por exemplo, forma de controle para garantir a privacidade do trabalhador, direito à desconexão, e as normas de medicina e segurança aplicáveis ao teletrabalhador (BASSO e BARRETO JUNIOR, 2018, p. 60, grifo nosso).
De outro lado, tem-se o entendimento que os teletrabalhadores fazem jus ao pagamento de horas extras, conforme preceitua Garcia (2022):
O artigo 7º da Constituição da República assegura aos trabalhadores urbanos e rurais os direitos à remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (inciso IX), à duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais (inciso XIII) e à remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à remuneração do trabalho normal (inciso XVI).
Logo, apenas em razão de especificidades da forma de trabalho, que tornem incompatível com a incidência das normas sobre a duração do labor, é que podem ser afastados os direitos decorrentes, como os relativos a intervalos e remuneração de horas extras e de trabalho em horário noturno com os respectivos adicionais. Na verdade, o empregado não terá direito às previsões relativas à duração do trabalho somente em hipóteses excepcionais. O artigo 62, inciso III, da CLT, assim, deve ser interpretado conforme a Constituição. (…)
Portanto, se houver controle da jornada de trabalho, ainda que por meio remoto, com a utilização de recursos tecnológicos e de informática (artigo 6º, parágrafo único, da CLT), defende-se o entendimento de que haverá direito à remuneração de labor em prorrogação de jornada, em horário noturno (inclusive hora noturna reduzida) e de intervalos não usufruídos (GARCIA, 2022).
Observa-se, nesse aspecto, que a falta de previsão legal acerca do controle de jornada dos teletrabalhadores acarreta inúmeros prejuízos aos mesmos, haja vista que precisam acionar o Poder Judiciário para fazer valer tal direito (CASSAR, 2020).
No mesmo contexto realçado, tem-se a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho, da 2ª Região, em sede de análise de um Recurso Ordinário:
HORAS EXTRAS EM TELETRABALHO. ARTIGO 62, III, DA CLT.O teletrabalho deve ser alcançado pelo regime de horas extras quando possível o controle patronal da jornada de trabalho, a exemplo do que se aplica ao incido I do artigo 62 da CLT. No caso, revel e confessa a primeira reclamada, acolhe-se a alegação inicial de que havia o controle da jornada de trabalho por meio do sistema “login” e “logout”.Nesse sentido, o fato de que a obreira exercia função de operadora de telemarketing, atividade que não pode ser realizada a qualquer hora do dia e em qualquer momento, com autonomia e liberdade para gerir os horários de trabalho, corrobora o convencimento sobre a possibilidade fixação e de controle de jornada de trabalho pela empregadora. Sentença confirmada. Recurso não provido (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. RO 10005291420215020057 SP. Relator: Moisés dos Santos Heitor. Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho- DEJT, 16 fev. 2022, grifo nosso).
Nesse esteio, tem-se que alguns estudiosos também questionam a ausência de disposição legal acerca da necessidade de o empregador fornecer meios para que o empregado labore em um ambiente seguro e saudável. Em outras palavras, observa-se que a Lei vigente apenas assevera que o empregador deve instruir o teletrabalhador para que exerça suas funções em um ambiente seguro, evitando-se doenças e acidentes de trabalho:
A lei limita a responsabilidade do empregador a “instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho” (art. 75-E), mas como se pode garantir que o trabalhador disporá de um ambiente de trabalho seguro e saudável, se o empregador não está a obrigado a fornecê-lo? Deverá ele mesmo, o empregado, arcar com os custos relacionados a medicina e segurança do trabalho? A resposta é sim (ESTEVES e FILHO, 2019, p. 56).
Desse modo, consoante a Silva (2020), há uma errônea transferência de responsabilidade ao empregado, em geral não capacitado para esse tipo de avaliação:
Tal disposição provoca preocupações uma vez que transfere o ônus desta responsabilidade ao empregado, em geral não capacitado para este tipo de avaliação. O que se imagina é que diante da alegação de acidente de trabalho ou doença ocupacional, o simples fato de o empregado haver assinado termo de responsabilidade não eximirá a empresa de indenizar eventuais danos causados, caso seja evidenciada sua conduta culposa ou dolosa (SILVA, 2020).
É importante destacar, segundo Delgado (2019), que a Reforma Trabalhista se constitui como um instrumento legal de grande importância para o cenário vivenciado pelos teletrabalhadores. Contudo, o modo que se dispõe acerca dos direitos e garantias dos teletrabalhadores, ainda se mostra ineficaz, ou seja, carece de complementações jurídicas.
Nessa mesma linha de pensamento, Esteves e Filho (2019) aduzem que:
Como se disse, não resta dúvida que o novo texto consolidado é prejudicial aos trabalhadores. Está na contramão das evidências empíricas sobre o mundo do trabalho e os impactos das novas tecnologias da informação e da comunicação. Há um claro descompasso entre a normatização flexibilizada e a prática assediadora e exaustiva viabilizada pela telemática. Resta apenas a esperança de que mediante questionados judiciais, tais aberrações possam ser contidas (ESTEVES e FILHO, 2019, p. 57).
Dentre as possíveis soluções para o preenchimento de tais lacunas legais, Navarini e Pereira (2021), sugerem que o teletrabalho seja visto de modo híbrido (meio presencial e meio remoto), garantindo-se aos teletrabalhadores amplas garantias e direitos:
As organizações podem ganhar muito aumentando a flexibilidade de horários e localização para seus colaboradores. Porém, elas devem identificar quais são os momentos que precisam ser presenciais, para garantir que, quando importa, as pessoas estejam juntas fisicamente. A partir deste ponto, devem ser revisitados ritos e práticas, políticas de suporte aos colaboradores, ferramentas utilizadas e práticas de cibersegurança. Observar esses pontos na construção da plataforma de trabalho remoto irá apoiar para que se capture mais valor na transição para este novo modelo de trabalho (NAVARINI e PEREIRA, 2021, p. 161).
Observa-se, consoante a Krein (2022), que a doutrina moderna deve criar caminhos para solucionar as ausências legais relativas aos direitos e garantias dos teletrabalhadores. De outro modo, entende-se que tal celeuma deve ser tratada de modo minucioso, haja vista tratar-se de uma modalidade não usual, mas que merece total atenção por parte do Poder Judiciário moderno.
3.1 ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 14.442/22
Dentre as possíveis soluções para algumas lacunas apresentadas pela Reforma Trabalhista em relação aos teletrabalhadores, observa-se a necessidade de implementação de novas leis, ou seja, novos diplomas legais que venham a tratar sobre essa classe de trabalhadores.
Nesse cenário realçado, compreende-se que a Lei nº 14.442 de 02 de setembro de 2022 (BRASIL, 2022), surgiu para complementar direitos e garantias não previstas pela Reforma Trabalhista (Lei 13.647/17). Dentre tais inovações contidas na nova Lei, ressaltam-se:
Atualmente, as novas regras incluídas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) são:
[…] Os empregadores são dispensados de controlar o número de horas trabalhadas por empregados contratados por produção ou tarefa;
A presença do trabalhador no ambiente de trabalho para tarefas específicas, ainda que de forma habitual, não descaracteriza o trabalho remoto;
O contrato poderá dispor sobre os horários e os meios de comunicação entre empregado e empregador, desde que assegurados os repousos legais;
O empregador não será responsável pelas despesas ao retorno presencial do empregado que mora fora da sede, salvo acordo […] (JANTORNO, 2022).
De modo complementar, Calcini e Moraes (2022), asseveram que a nova legislação impõe novas obrigações às empresas (como, por exemplo: o pagamento de horas extras para os trabalhadores que estiverem executando funções de modo remoto). Contudo, não deixa claro se tais direitos materiais serão levados em consideração, haja vista que uma alteração legislativa (seja ela benéfica ou em prejuízo de alguém) poderá contar com a observância do “tempus regitactuam”.
A nova legislação do teletrabalho impõe, dentre outras obrigações às empresas, o pagamento de horas extras para os trabalhadores que estiverem executando suas atividades remotamente, por jornada. Trata-se de situação indubitavelmente mais benéfica ao empregado que, não se sabe hoje, se contará doravante com o apoio dos empresários, afinal, em se tratando de direito material do trabalho, a alteração legislativa (benéfica ou “in pejus”) deve respeitar ou não “tempus regitactuam”, protegendo, assim, as situações jurídicas firmadas antes da sua vigência (CALCINI e MORAES, 2022).
Observa-se, consoante o entendimento de Cassar (2020), que as alterações legislativas em prol dos teletrabalhadores ainda se mostram aquém do esperado, haja vista que não tratam de maneira sólida sobre direitos básicos, como, por exemplo: o cômputo da jornada de trabalho (que fará jus ao pagamento de horas extras e dos demais adicionais). Em outras palavras, ainda se faz necessário que o teletrabalhador recorra ao Poder Judiciário para ter garantia aos direitos trabalhistas básicos.
4. CONCLUSÃO
Com subsídio em todos os elementos contidos na presente pesquisa científica, pode-se compreender que a Reforma Trabalhista, embora tenha representado um grande avanço em relação às normas e diretrizes atinentes aos trabalhadores em geral, deixou de abarcar alguns direitos e prerrogativas inerentes aos teletrabalhadores. Em resumo, tem-se que a Reforma Trabalhista, consubstanciada na Lei nº 13.467/17 não tratou sobre os direitos básicos dos teletrabalhadores, como a questão do cômputo de jornada (para fins de recebimento de adicionais e de horas extras) e sobre o prazo de reembolso pelo empregador, caso o teletrabalhador tenha adquirido os instrumentos de trabalho com o dinheiro próprio (CALCINI e MORARES, 2022).
Conforme visto, observa-se que o teletrabalho se constitui como um ramo novo, haja vista que os trabalhadores que exercem tais funções necessitam de aparatos tecnológicos e de comunicação para o desempenho de tais atividades. Portanto, compreende-se que o referido instituto se mostra de grande importância perante a modernidade, contribuindo para a economia das empresas e para resultados mais satisfatórios (DELGADO, 2019).
Embora se trate de uma importante modalidade laboral, compreende-se que os teletrabalhadores se encontram inseguros, haja vista que não são tratados na CLT do mesmo modo que os trabalhadores comuns. Em outras palavras, tem-se que eles abarcam uma gama de trabalhadores, mas que não encontram disposições legais sólidas acerca de todos os direitos e garantias precípuas à profissão (DELGADO, 2019).
Com o advento da Reforma Trabalhista, teve-se a ideia de que o teletrabalho seria abordado de modo criterioso e detalhado, ou seja, todos os direitos, garantias e valores relativos a esses trabalhadores estariam delimitados nos artigos de leis, contribuindo para a segurança jurídica e efetividade.
Contudo, embora tenham tais disposições, observa-se que o legislador trabalhista se mostrou silente em diversos pontos e, dentre eles, em questões basilares (como, por exemplo: em relação ao cômputo de jornada de trabalho, da percepção de horas extras e dos demais adicionais pertinentes). Além desse ponto, observam-se lacunas em relação ao prazo de reembolso em prol do trabalhador que tenha adquirido instrumentos de trabalho com o próprio dinheiro e, também, em relação aos instrumentos que serão abarcados por esse reembolso. Ademais, o ordenamento jurídico pátrio não apresenta a obrigatoriedade em relação ao empregador para que conceda um ambiente de trabalho seguro e com o cumprimento das normas de higiene e de saúde para esse teletrabalhador.
Em resumo, trata-se aqui de direitos e garantias básicas que deveriam ser concedidas aos teletrabalhadores, tal qual acontece com os trabalhadores comuns (que atuam de modo presencial). Tem-se, portanto, que a legislação pátria e, sobretudo a Lei 13.467/17 (BRASIL, 2017), mostra-se ineficaz em relação à correta regulamentação e estabelecimento de normas de proteção que abarque os teletrabalhadores. Há uma grande lacuna em relação a tais direitos e prerrogativas.
Do mesmo modo, observa-se que a Lei nº 14.442 de 02 de setembro de 2022 (BRASIL, 2022), lei complementar à Reforma Trabalhista, também não cumpriu com o seu papel, ou seja, deixou diversas lacunas em relação aos direitos e garantias daqueles que trabalham fora das dependências físicas da empresa, mas que merecem total atenção e cuidado por parte do Poder Legislativo.
Diante de todos os pontos suscitados, pode-se concluir que ambas as leis tratadas se mostram ineficazes em relação à celeuma tratada. Desse modo, mister que sejam elaboradas novas leis, para que o teletrabalho seja abordado de modo claro, com a especificação de todos os direitos e garantias pertencentes à essa classe trabalhadora.
É indubitável que o teletrabalho tem se tornado uma ferramenta em prol dos empregadores, haja vista que gera economia (não se precisa gastar com o deslocamento do empregado, com energia, nem com os demais gastos que teriam de modo presencial) e resultados satisfatórios. Contudo, é necessário que os direitos dessa classe trabalhadora sejam respeitados e priorizados, em consonância com os princípios e garantias contidas na Magna Carta de 1988 (BRASIL, 1988) e na própria CLT (BRASIL, 1943).
REFERÊNCIAS
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[1] Graduanda em Direito. ORCID: 0000-0001-8468-3002.
[2] Graduanda em Direito. ORCID: 0000-0002-7164-9654.
[3] Orientador. ORCID: 0000-0003-2566-9467.
Enviado: Novembro, 2022.
Aprovado: Dezembro, 2022.
