A Responsabilidade no abandono afetivo: À luz principiológica da responsabilidade civil

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ARTIGO ORIGINAL

FREITAS, Alessandra Osório [1], SILVA, Rubens Alves da [2]

FREITAS, Alessandra Osório. SILVA, Rubens Alves da. A Responsabilidade no abandono afetivo: À luz principiológica da responsabilidade civil. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 05, Ed. 02, Vol. 01, pp. 61-77. Fevereiro de 2020. ISSN: 2448-0959

RESUMO

O assunto apresentado diz respeito ao tema enfrentado no cotidiano brasileiro, mais precisamente, no âmbito do direito familiar, qual seja, a relação entre ascendentes e seus descendentes e eventual responsabilização, em decorrência ao desamparo afetivo do(s) genitor(es). Tendo como estudos os institutos do direito civil, responsabilidade civil e famílias, no âmbito da filiação. Dada a constante evolução que vem ocorrendo na responsabilidade civil, é que se faz necessária à sua análise, no campo familiar. Para tanto, essa pesquisa permeia-se aos elementos e pressupostos teóricos, bem como, breves linhas da tutela jurídica pelo ordenamento penal e sua cominação legal. Analisar-se-á, ainda, os estudos das práticas que caracterizam o abandono dos filhos, sobre a iluminação da nossa Constituição Federal, suas determinações, como normas de várias densidades, que ensejam os deveres e atribuições a serem observados, pelos pais. Bem como, a imputação da responsabilidade em caso de não observância aos postulados e os efeitos da responsabilidade, sob o tratamento constitucional, legal e o entendimento em nossos Tribunais pátrios.

Palavras-chave: Indenização, responsabilidade civil, dano moral, dignidade humana.

INTRODUÇÃO

O gênero responsabilidade jurídica, assim, claro, como a responsabilidade civil, espécie, ganha construções evolucionárias, em nossos tempos e por conseguinte, é compreensível a modulação sobre a sua perspectiva no direito, em busca do aprimoramento de sua aplicação na sociedade. Assim, para Netto[3], aquilo que seria prática comum, outrora, já não é mais visto com mesmos olhares, atualmente. Indubitavelmente, dessa forma, é a responsabilidade – repita-se, não só a civil – do fato, frente ao desvinculo social entre genitores e seus descendentes.

O tema apresentado tem como objetivo o exame da responsabilidade civil, no âmbito do direito das famílias, por parte dos pais. Ao turno específico, propõe-se, a analisar os fundamentos pertencentes ao direito civil, tombo responsabilidade, buscando, no teor legal esculpido em nosso Código Civil, sem se descuidar, sobretudo, da Constituição Federal, com amplo realce dos princípios que lhe orbitam. Isso sobre a análise das Leis pátrias, doutrinas especializadas e os julgados dos Tribunais Superiores. Levanta-se a Constituição Federal, como sendo, a lei maior brasileira e deverás é a sua importância. Indaga-se, se estaria na Carta Constitucional o tratamento da responsabilidade dos pais para com filhos, ou a tutela seria infraconstitucional e, ainda, sobre o tratamento da responsabilidade dos pais que, por lógico, há de ter algum efeito, em razão, do neoconstitucionalismo que abraça as famílias e quebra paradigmas – incidindo em evolução – privilegiando não a família como uma entidade, mas os agentes que lhe formam, conforme Carnacchioni[4].

Para tanto, a presente pesquisa, buscou olhar para a responsabilidade civil e para o direito das famílias, sobre o tratamento dado ao abandono afetivo, que em outrora (décadas), não se vislumbraria de aspectos responsáveis. Os mencionados institutos do direito civil, atualmente, ganham olhares, no campo do dano injusto, dada a evolução, espacial e temporal. Ao ganho de atenção do abandono afetivo, tem-se debatido em nosso ordenamento, tal conduta. Não por menos, que tais práticas, carecem de tutela legislativa, e as práticas de abandono paternal, em nossa sociedade, são constantes. Faz-se, assim, mister a importância, legislativa e conscientizadora/educacional, para o amparo a um dos membros mais vulneráveis da sociedade familiar, quais sejam, os filhos.

1. RESPONSABILIDADE CIVIL

O instituto da Responsabilidade Civil, esculpido em nosso código civil, surge elencando em duas balizas para o instituto, quais sejam, o princípio do nemiem laedere, orientação herdada do Romanos, que recomenda agir sem lesar os direitos de outros, estabelecendo, que a conduta (ação ou omissão) do agente, deverá respeitar a esfera jurídica alheia. Essa máxima está esculpida no Art. 927, do Código Civil. Assim, o dever de não causar dano a outrem, caso violado, surgirá o dever de a ser enfrentado, em razão do dano causado injustamente.

Outro princípio norteador da responsabilidade civil é o do restitutio in integro, que estabelece, o viés compensatório. Assim, a vítima deverá ser ressarcida pelos danos suportados. O Art. 944, do Código Civil, é claro, ao estabelecer que a indenização será medida pela extensão do dano causado, consolida-se, assim, que a responsabilidade em caráter de proporcionalidade indenizatória.

Apresentado os princípios basilares da responsabilidade civil, insta destacar, brevemente, a relação entre regras e princípios, como sendo espécies, do gênero norma. As normas jurídicas surgem no ordenamento jurídico como uma das fontes mais importantes ao regime democrático de direito, manifestando-se de acordo com a estrutura dada, assim:

São regras quando estabelecem simples normas de conduta, determinando ou proibindo que se faça algo concreto, de modo que serão observadas ou infringidas, não havendo meio-termo.[…] São Princípios quando indicam valores a serem promovidos, de modo que impõem a identificação da conduta devida em cada caso concreto, conforme suas circunstâncias peculiares.[5]

Dessarte, percebe-se, que os princípios basilares, não obstante, estarem esculpidos como regras, possuem a sua força principiológica, aumentado assim o amparo que todos nós, como titulares e viventes de um Estado democrático de direito, esperamos ter.

2. RESPONSABILIDADE DOS PAIS EM DIMENSÃO CONSTITUCIONAL

A Constituição Federal com o seu poderio normativo e fonte de nutrição para todo o ordenamento jurídico, possui em seu corpo o dever e responsabilidade dos pais, visto que, há sobre a pessoa da prole, direitos, que não se limitam ao da dignidade da pessoa humana, de forma genérica. Há um viés mais específico, como o mínimo existencial, as necessidades básicas, afetividade e demais proteções, decorrentes desses institutos.

É certo, que a tutela que a pessoa possuí contra a violação de seus direitos, vem fundamentada na dignidade da pessoa humana. Não por menos, é que consta como um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito, maneira pela qual, a Constituição Federal em seu Art. 1º, III, preconiza a dignidade da pessoa humana. Nessa baila, são os ensinamentos:

[…] a incidência da dignidade da pessoa humana, pode ser invocada a tão comentada tese de abandono paterno filial. Em mais de um julgado, a jurisprudência pátria condenou pais a pagarem indenização aos filhos, pelo abandono afetivo, por clara lesão à dignidade da pessoa humana […].[6]

2.1 DIREITO A VIDA

A condição de dignidade humana é indissociável da vida, por isso, devem as duas receberem tratamentos conjuntas. Postulado em nosso, amparável, art. 5º, Caput, CRFB, o Direito à vida, é que temos as lições doutrinárias de que, “O direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, não fosse assegurado o próprio direito de estar vivo para usufruí-lo.”[7], O direito mencionado surge como uma consequência lógica do direito da prestação dos pais, ora, não bastaria apenas ser assegurado a vida e afastar a sua devida prestação paterna, e mesmo econômica, assim, continuam os autores, “O preceito enfatiza a importância do direito à vida e o dever do Estado de agir para preservá-la em si mesma e com determinado grau de qualidade”.[8]

2.2 DIREITOS SOCIAIS

Consta ainda, em nossa Carta Política, aquilo que conhecemos por direitos sociais, elencados no art. 6º, da Constituição. Acentua-se em lições da doutrina constitucionalista:

Os direitos sociais constituem-se no segundo grupo integrador do conceito de Direitos Fundamentais, que, por mais que adicionem ao catálogo anterior (direitos individuais), são responsáveis por empreender uma leitura completa e radical, inclusive produzindo alterações no significado destes (direitos individuais). Ou seja, os direitos sociais não só alargam a tábua de direitos fundamentais, mas também redefinem os próprios direitos individuais.[9]

Repisa-se o reconhecimento constitucional de tutela aos filhos, sem embargos, de se tratar de “direitos sociais” e dessa forma se exigir apenas do Estado a sua prestação positiva, a norma constitucional do art. 227, que reza:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.[10] (grifo nosso).

Percebe-se, que o próprio legislador constitucional deu importância a figura dos pais na responsabilidade, com o seu filho, dado o alicerce da vida social. De certo, há um dever, moral e legal, ao qual a criança, não possuí discernimento para por si só de arcar, como a educação e ensinamentos sociais, que se fazem necessário, ao início vital, a figura dos pais, sem excluir um, ou o outro.

3. FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Como explanado no tópico anterior, a Constituição Federal, normativamente, enriquece a tutela filial. Dessa maneira, é que a responsabilidade, aqui tratada, deve ter a aplicação e operação, sobre tais ditames. Nesse sentido:

[…] devemos harmonizar as regras de Direito Civil (que normatiza a atuação de particulares) com as regras gerais da Constituição Federal (que, além de normatizar a função estatal, estabelece regras entre particulares). […]Por esse motivo, a responsabilidade civil deverá ser interpretada à luz dos princípios constitucionais[…].[11]

3.1 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Nessa toada, temos o fundamento constitucional, estampado no art. 1, III, qual seja, a dignidade da pessoa humana. Sem exageros e por óbvio, na pessoa humana encontra-se a forte titularidade dos direitos fundamentais. Advindo com toda a marca que, tristemente, encontramos na historicidade,

[Os Estados Democráticos de Direito] não toleram qualquer tentativa de coisificar a pessoa humana. […] a dignidade humana, como princípio normativo, projeta múltiplas dimensões horizontais e verticais, no direito público e privado, impondo não só abstenções (não violar a dignidade) mas também, cada vez mais, ações (no sentido de promovê-la).[12]

Com esse postulado a Constituição Federal fulminou a ideia patrimonialista, em desfavor da dignidade das pessoas.

3.2 ISONOMIA

A isonomia, que encontramos em preconizada no art. 5º, caput, da Constituição, é outro fundamento da responsabilidade, que ilumina todo o ordenamento jurídico brasileiro. Incorre, essa isonomia com o aspecto geral, – geral, pois, há diversas formas de igualdade, como exemplo, a igualdade tributária, nos termos do art. 150, II, CRFB –.

Conforme escreveu Rui Barbosa, segundo o qual devemos tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual, à medida que se desigualam, pois, lembrando Chaim Perelman, a igualdade absoluta é fonte de injustiças, pois se devem respeitar as desigualdades.[13]

3.3 SOLIDARIEDADE SOCIAL

A solidariedade social, consta normatizada no art. 3º, I da CRFB, que busca a construção de uma sociedade justa, livre, humana e solidária. Em linhas doutrinárias, temos que, “[a] Exemplo disso [da solidariedade social] é a tese da responsabilidade civil por abandono paterno-filial para o genitor ou genitora que não dá afeto aos seus filhos, mesmo que pague pensão alimentícia (assistência material).”[14]. Segue na mesma linha, os ensinamentos de que:

A grande metanarrativa do direito atual é a solidariedade e a realização dos direitos fundamentais dentro (também) do direito privado. Já se percebeu, ademais, que à luz do princípio da solidariedade dever ser lidas não apenas as normas constitucionais, mas todo o ordenamento jurídico. Devemos por exemplo, em relação à família – mas não só em relação a ela – buscar construções hermenêuticas que melhor realizem os valores constitucionais.[15]

Pode-se afirmar, destarte, que a operacionalidade dos fundamentos apresentados, incorrem na responsabilidade civil, sob as luzes da Constituição, comunicando-se, entre si, com despejo, não apenas no direito civil, mas em todo o ordenamento jurídico, todos caminhando ao norte, que é a de resolução de controvérsias, da responsabilidade civil.

4. PRINCÍPIOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Já mencionado as linhas introdutórias da relação das normas, regras e princípios, como sendo, a norma o gênero que abarca regra e princípio, como espécies. Temos a lição de que “a positivação de um princípio é sempre benéfica e desejável, sobretudo por produzir um efeito irradiante, de abertura sistemática, de elevadíssimo cunho didático-pedagógico, ao dar relevo e nitidez aos valores e fins que porta”[16]. Em nosso ordenamento é encontrada essa positivação, com o rico diálogo.

4.1 PRINCÍPIO DO NEMINEM LAEDERE E DA REPARAÇÃO INTEGRAL

Como citado, alhures, a responsabilidade civil é pautada no princípio do neminem laedere, que possui a sua força normativa, na observância em não violar o direito de outros, consequentemente.

Quando o dano ocorre – seja moral, material, ou estético – busca-se compensar, ainda que parcialmente, o equilíbrio perdido. […] eventual lesão ao neminem laedere não ocorre penas em situações subjetivas patrimoniais, mas também em situações subjetivas existenciais.[17]

Nota-se, então o nascimento da responsabilidade civil do agente causador do dano. Sem embargos, temos ainda, o também mencionado, princípio da reparação integral, também, conhecida como restitutio in integro. Ambos já citados. Insta apresentar, outros princípios de grande valia ao campo da responsabilidade civil, nos itens, que segue.

4.2 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO PRIORITÁRIA À VÍTIMA DO DANO

A relevância que ostenta, esse princípio nos moldes atuais da responsabilidade civil, é sem dúvidas, consubstanciação de todos os institutos citados, que condensam a responsabilidade.

Boa parte dos problemas ou encruzilhadas que a responsabilidade civil enfrenta, em nossos dias, exige que o intérprete convide para o diálogo o princípio da proteção (ou preocupação) prioritária com a vítima dos danos. É preciso lembrar sempre disso, é preciso saber que esse é o norte que nos orienta.[…] Convém centrar o olhar na vítima do dano. Não é propriamente nova a percepção de que o direito dos danos centra suas preocupações prioritárias, hoje, na vítima. Para ela, as diferenças jurídico-conceituais não fazem muita diferença. Aliás, é bem provável que ela nem as conheça.[18]

A característica evolutiva, desse princípio é notado no conteúdo histórico do Superior Tribunal de Justiça, na qual, olvidando do princípio mencionado, foi afastada, a indenização por abandono afetivo, confere-se, a ementa:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido.[19]

Posteriormente, o mesmo Tribunal, considerou, que “A separação do casal – passando os filhos a residir com a mãe – não constitui, em regra fator de isenção da responsabilidade paterna pela criação e orientação dos filhos.”[20]. Nota-se, a proteção prioritária, dos mais vulneráveis, em eventual não convivência entre os pais, aos seus filhos, vítimas, isso não é extensivo, devendo ainda, haver o amparo ao(s) filho(s). Sendo esse, o escopo de:

servir à proteção integral menorista, com o propósito de preservar a integridade fisiopsíquica de crianças e adolescentes, assegurando-lhes seu crescimento e desenvolvimento completo, à salvo de ingerências negativas que possam ser proporcionadas no âmbito patrimonial ou pessoal pela ausência, omissão, abuso ou negligência dos genitores ou responsáveis.[21]

O explanado princípio, no atual estado da responsabilidade, traz, com coerência, em seu teor, os aspectos dos fundamentos, como a dignidade da pessoa humana, igualdade e solidariedade social, na medida em que, ampara a pessoa lesada, cuidando com proporcionalidade, daquele que se encontra minimizado de suas condições ordinárias, em decorrência do dano injusto.

4.3 PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO

A responsabilidade civil por participar da evolução normativa, está sendo adaptada aos princípios que antes eram estranhos à seara privada. Essa estranheza é ofuscada pelos fundamentos – centralização da pessoa humana, solidariedade e igualdade – citados e pela evolução social. Engaja-se, dessa forma o princípio da prevenção, como,

“o cerne da responsabilidade civil contemporânea. O que se deu à reparação de danos em termos de protagonismo nos últimos dois séculos, necessariamente se concederá à prevenção daqui por diante. Em outras palavras, se o século XX foi devotado à reparação de danos, o século atual será consagrado à prevenção”.[22]

De fato, ainda que se tenha no direito a máxima ideia que de cunho indenizável, agir “sem lesionar o direito de outrem”, seria melhor, do que a tentativa de buscar a compensação ou reparação, que dificilmente, repõe o status quo ante, na sua exatidão anterior.

5. ABANDONO NO CÓDIGO PENAL

Como foi citado no princípio do restitutio in integro, que tem seu cunho compensatório, valendo dessa máxima pelo nosso Código Civil, com as suas normas abertas, para interpretações. A seara penal possui cunho diverso do compensatório, haja vista, que o sistema jurídico brasileiro no âmbito da responsabilidade civil busca-se a compensação, não obstante a sua multifuncionalidade. Em outro giro, no âmbito penal, buscar-se-á a punição do agente causador do ilícito e possui seus tipos penais fechados.

Explanando com precisão os dois institutos, que regam as responsabilidades em suas searas:

Com efeito o direito penal direciona as suas lentes para a pessoa do ofensor; já o direito civil desvia o olhar para a vítima, assim temos que:

[…] As sanções criminais incidem principalmente sobre o bem da liberdade pessoal, enquanto as civis observam a transferência de um quantum do ofensor ao ofendido. A responsabilidade civil representa uma reação contra o dano injusto mediante a sua reparação; a responsabilidade penal mira a punir uma conduta ilícita e a educar o ofensor, garantindo a tutela da coletividade e removendo a ofensa causada pelo crime.[23]

A indiferença por parte dos pais é tratada no Código Penal, sob a nomenclatura de abandono. Trazidos no título VII, capítulo III, ao tratar DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR, dos temas diversos tutelados, pela lei penal, encontram-se a tipificação do Abandono material (Art. 244) e do Abandono intelectual (Art. 246). Ao que tange ao abandono material, ocorre quando o sujeito, sem justa causa, descumpre o dever legal de prover a subsistência ou deixar de socorrer o descendente ou ascendente, sendo agentes do polo passivo o cônjuge, o ascendente inválido ou maior de 60 anos, e o filho, menor de 18 anos ou inapto para o trabalho. Por vedação a analogia in malam parte, não se inclui o convivente/companheiro “A expressão cônjuge é exclusiva da família constituída pelo casamento, não abrangendo o companheiro, que é o termo designado para o homem ou mulher que constituíram família pela via da união estável.”[24]

Quanto ao abandono intelectual, o Código Penal cuida, em seu art. 246, o aspecto “[…] sancionatório, complementando a tutela ao ensino elementar, com o escopo de inibir o crescimento do analfabetismo. […] tutela-se o direito do menor à assistência familiar no aspecto relacionado à educação primária.”[25]

Percebe-se que o Código Penal não advoga a responsabilidade por descuido dos genitores ou o abandono afetivo, por falta de taxatividade e/ou relevância, esta decorrente de seu “caráter fragmentário, no sentido de que apresenta a última ratio, do sistema para a proteção daqueles bens e interesses de maior importância para o indivíduo e a sociedade à qual pertence”.[26]

Não obstante, o Código penal, não tratar do tema, é certo que este possui inegável relevância. No entanto, o assunto da responsabilidade é um dos institutos com mais movimento no mundo jurídico, somado com a relevância que tem o descumprimento dos genitores, que poderá ostentar em outros ramos do direito, em momentos próximos. Não há como se olvidar totalmente da normatização em um caráter sancionatório, mas, notório é a tutela que do reflexo das luzes trazidas pelos fundamentos constitucionais, à tutela penal.

6. O DANO MATERIAL E MORAL E O ABANDONO AFETIVO

Um vínculo conjugal pode durar uma vida toda, uma família nunca se dissolver, mas, há a hipótese disso não se prolongar, ou mesmo, de nunca ter havido vivência entre genitores. Em decorrência desse fato, chegam a serem olvidados, deveres da sociedade familiar/filial, afetando, todos os seus membros. Não raro, conhecermos ou participarmos de relações familiares das quais há algum indivíduo, sem a figura de um dos pais, ou, de ambos, por motivo de abandono/descumprimento, por parte dos genitores. A doutrina e nossos Tribunais, vêm galgando a responsabilização dos transgressores, visto ser, claro que há nessa indiferença entre o genitor e seu filho, a figura do dano.

A responsabilidade civil ao que se refere ao campo do direito das famílias, em específico, ao abandono por ascendente (s) ao (s) descendente (s, é caracterizado, pelo descumprimento de valores inerentes ao instituto familiar, ensejando ao dano moral, e mesmo ao dano material. Nessa toada, verifica-se que a vítima, desabraçada, por seu causador, tem a pretensão que o responsabilize-o.

Ao dano injusto, temos a classificação do dano patrimonial (ou material), conforme, ensinamentos, de que é, “a lesão a interesse econômico concretamente merecedor de tutela. Quando o dano ofende a relação entre a pessoa e bens economicamente avaliáveis, surge a responsabilidade patrimonial”.[27] Na figura lesiva ao bem patrimonial, decorrem figuras como o dano emergente (dano positivo), sendo, aquele que decorre do dano material direto dado a conduta do agente causador e o lucro cessante (dano negativo), sendo, aquele auferimento patrimonial provável, que a vítima deixou de auferir. Há ainda, a figura da perda de chance que, “está configurada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica razoável, ocorreria se as coisas seguissem seu curso normal.”[28]

Sem embargos, há ainda o dano moral, resultante da evolução de valores no campo jurídico, sendo:

A lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.[29]

Vislumbra-se a diferença entre os danos mencionados por vários aspectos, tais como, a impossibilidade de volta ao status quo ante o grau de mensura ao dano causado, entre outros. Sendo, a impossível a volta ao estado anterior ao dano, é que, ao falarmos de dano moral, não susta, a consequência indenização, visto que, a nomenclatura indenização, surge do latim “in dene”, que significa, ter restaurado o seu estado anterior, que ao campo do dano moral, claramente, se torna inviável, essa restauração. Para tanto, é negativo o uso do termo indenização, mas, afirmativo, a figura da compensação.

7. RESSARCIMENTO DO DANO NO ABANDONO PATERNAL

Sendo o ressarcimento a buscado pela imputação da responsabilidade ao transgressor e o afeto como elemento da sociedade familiar e amparada por nosso ordenamento jurídico, é inafastável o carácter elementar e ensejador obrigacional.

Em várias passagens de nosso Estado democrático de direto, já houve ocasiões em que, por busca suplementar, os Tribunais Superiores tiveram que nos nortear, se o abandono afetivo seria passível de responsabilidade. Em primórdio, o STJ, como o alhures mencionado o REsp nº 757411, julgado em 2005, que afastou a incidência de indenização ao abandono afetivo.

Com a mudança da jurisprudência da respeitável Corte, adveio uma nova perspectiva. Decidindo a 3a Turma, ser possível a indenização que o abandono afetivo, em decorrência ao dever de cuidado, julgando:

Civil e processual civil. Família. Abandono afetivo. Compensação por dano moral. Possibilidade. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido.”[30].

Ao analisar esse julgado, o professor Cassettari, extrai, que:

1) que existe responsabilidade civil em questões que versem sobre Direito de Família; 2) que o cuidado é um valor jurídico; 3) que o dano moral, nesse caso é in re ipsa (presumido); 4) que o afeto gera uma obrigação de fazer, por ser importante para a formação psicológica do ser humano; 5) que amar é faculdade e cuidar é dever.[31]

Se coaduna com o mencionado julgado e com as lições doutrinárias o Enunciado 08, carregado de coerência, do IBDFAM[32], na qual temos, que “O abandono afetivo pode gerar direito à reparação pelo dano causado.”

Em análise aos dois julgados citados, mesmo a doutrina que assevera, que não merece vigorar a indenização por de vínculo entre pais e filhos, na negativa de afeto. Concordam, que a indiferença obrigacional dos pais, ensejam indenização por dano moral, nesse sentido:

Somente quando uma determinada conduta se caracterizar como ilícita é que será possível indenizar os danos morais e materiais dela decorrentes. Nessa ordem de ideias, não entendemos razoável a afirmação de que a pura e simples negativa de afeto entre pai e filho (ou mesmo entre outros parentes, como avô e neto) implicaria indenização por dano moral.[…] Conquanto em visão inicial possam parecer divergentes as decisões das turmas julgadoras de Direito privado do Superior Tribunal de Justiça, não há qualquer antinomia, contradição, entre elas. Com efeito, o entendimento da jurisprudência superior, não é conflituoso. Afirma-se que (i) não se admite indenização pelo abandono afetivo puro e simples, uma vez que o afeto não é um valor jurídico exigível; mas (ii)é possível uma indenização por dano moral, em razão da violação do dever de cuidado.[33]

Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça, voltou a julgar tema correlato envolvendo um pai e um filho desamparado, no caso a não assistência seria material. Sendo,

O descumprimento da obrigação pelo pai, que, apesar de dispor de recursos, deixa de prestar assistência MATERIAL ao filho, não proporcionando a este condições dignas de sobrevivência e causando danos à sua integridade física, moral, intelectual e psicológica, configura ilícito civil, nos termos do art. 186 do Código Civil.[34]

Seguindo sobre o tema o STJ, no ano de 2017, julgou,

      1. A indenização por dano moral, no âmbito das relações familiares, pressupõe a prática de ato ilícito. 3. O dever de cuidado compreende o dever de sustento, guarda e educação dos filhos. Não há dever jurídico de cuidar afetuosamente, de modo que o abandono afetivo, se cumpridos os deveres de sustento, guarda e educação da prole, ou de prover as necessidades de filhos maiores e pais, em situação de vulnerabilidade, não configura dano moral indenizável.[35]

Nota-se, que com o mencionado julgado, ocorreu a restrição de elementos para a que se obtenha a indenização, como, exigindo de maneira detalhada a demonstração do ilícito civil. As mudanças/variantes no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ainda que neguem de um lado a indenização como resultado da responsabilidade civil, não se deve ter essa como único, resultado possível.

Por certo o Tribunal, tem se afastado da ideia da figura afetiva e colocando olhares nos deveres a serem cumprimentos dos pais, isso, todavia, não deixa de tutelar e observar a solidariedade, a igualdade e a dignidade humana. É bem verdade, que não há em nosso texto constitucional, de forma expressa, a orientação que enseja o elemento estrutural da afetividade. No entanto, sustenta a doutrina majoritária, que está, resulta da dignidade da pessoa humana. Nas lições:

[…] a importância do afeto para a compreensão da própria pessoa humana, integrando o seu ‘eu’, sendo fundamental compreender a possibilidade de que dele (do afeto) decorram efeitos jurídicos, dos mais diversos possíveis.[36]

Não obstante, a ausência, do afeto, de forma expressa em nosso ordenamento jurídico, este é postulado inerente ao direito das famílias. Seu cunho jurídico é inexorável, em nossos tempos, por demais, haja vista, a importância que paira sobre a entidade familiar, ainda, que nos afastemos da dita afetividade, como visto, na jurisprudência do STJ.

CONCLUSÃO

Por este trabalho, procurou-se expor a pesquisa do abandono paternal e consequente a sua responsabilidade, visto, ser um tema de grande relevância ao cotidiano, com o crescente número de casos como os deste trabalho. Com o escopo de mostrar a importância gerada pela conduta de abandonar um descendente, é algo que precisa ser posto em patamar visível em nossa sociedade contemporânea e possui um teor agressivo à vida dos filhos.

Pelo tudo que foi exposto, percebe-se que os institutos, das famílias e responsabilidade civil, passaram por modificações, que buscaram o aprimoramento, perante a sociedade e incansável estudo jurídico, por seus operadores, bem como a segurança jurídica, amenização e inibição a prática de tais atos, buscando obter aquilo estabelecido em nossa Constituição Federal.

Buscou-se, ainda, expor o instituto da responsabilidade civil, as suas perspectivas dado o direito civil em movimento, esmiuçando os institutos impregnáveis ao direito das famílias e a responsabilidade contemporânea, que se constrói, bem como a importância, ora, da indenização, ora, da compensação.

Quanto a figura dos pais, notou-se a máxima importância de seu papel na criação de seus filhos, a sua educação, que gerará de seus atos, precedentes que sua prole levará em seu caminho de vida, respeito com terceiros, corolários do princípio da dignidade da pessoa, sendo, este o norteador que ampara os descendentes, frente, aos deveres e atribuições dos ascendentes.

Desta feita, mesclando todos os institutos, em relatos e a visão jurisdicional, condensados pela doutrina e pela jurisprudência, no silêncio legislativo. Visto que por vezes, os descendentes que buscaram a devida tutela jurisdicional, dada a omissão de seu(s) genitor(es) se deparavam com a divergência forense.

Ao decorrer dos estudos, pôde-se perceber, que mesmo, o ato de abandono de um filho, tornou-se repudiado aos olhos do Estado-Juiz. Sem embargos, em princípio a jurisprudência envergar para o não reconhecimento de dano suficiente para gerar a indenização, atualmente, os tribunais comungam da razão que leva um descendente abandonado a procurar a tutela estatal, como única forma eficaz de manifestar o ascendente.

Por fim, ao que foi apresentado, brevemente, neste trabalho acadêmico, vimos que os deveres constitucional, morais e sociais, dos pais, é baliza que pressupõe a indenização. Por mais que a doutrina e a jurisprudência, ao fixar a incidência de responsabilização, partindo do cuidado, como obrigação com os filhos e/ou a figura do afeto, inerente à base principiológica do direito das famílias, é nesse fator (deveres dos pais), que se paira a essência para o cabimento responsabilidade.

Por cento que em nosso ordenamento, para pacificar, aguardar-se pela intervenção do poder legislativo, visto a sua força de fonte de direito, direta, para apaziguar eventuais casos de abandono paternal, de forma contundente.

REFERÊNCIAS

BARROS, Flávio Monteiro, Manual de direito penal, 1ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2019.

BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de direito penal, 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

BRASIL. CONGRESSO NACIONAL. Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em 17 de dezembro de 2019

CARNACCHIONI, Daniel, Manual de direito civil, 3ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.

CHRISTIANO, Cassettari. Elementos de direito civil. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.

BRASIL. Constituição (1988). Disponível em: Acesso em: 16, nov. 2019.

FARIAS, Cristiano; NETTO, Felipe; ROSENVALD, Nelson, Curso de Direito civil, V. 3. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

FARIAS, Cristiano; NETTO, Felipe; ROSENVALD, Nelson, Manual de direito civil, V. único. 1ª ed. Salvador, 2017.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves, Curso de direito constitucional, 10ª ed. Salvador, juspodivm, 2018.

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Curso de direito civil, V. 3. 10ª ed. São Paulo: Saraiva. 2012.

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Curso de direito civil, V. 6. 4ª ed. São Paulo: Saraiva. 2014.

IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família). Acesso em: 11 nov. 2019.

NETTO, Felipe Braga. Novo manual de responsabilidade civil. 1. ed. Salvador: Juspodivm, 2019.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito constitucional. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

PAULSEN, Leandro, Curso de direito tributário completo, 9ª ed. Porto alegre: Saraiva, 2018.

TARTUCE, Flávio, Direito Civil, V. 5, 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

TARTUCE, Flávio, Manual de direito Civil, V. único, 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

APÊNDICE – REFERÊNCIAS DE NOTA DE RODAPÉ

3. NETTO, Felipe Braga. Novo manual de responsabilidade civil. 1. ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 663.

4. CARNACCHIONI, Daniel, Manual de direito civil. 3ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 1701.

5. PAULSEN, Leandro, Curso de direito tributário completo, 9ª ed. Porto alegre: Saraiva, 2018, p. 71.

6. TARTUCE, Flávio, Direito Civil, V. 5, 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 19.

7. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito constitucional. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 255.

8. Idem.

9. FERNANDES, Bernardo Gonçalves, Curso de direito constitucional, 10ª ed. Salvador, juspodivm, 2018, p. 739.

10. BRASIL, Congresso Nacional. Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988. Disponível em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 17 dez. 2019.

11. CASSETTARI, christiano. Elementos de direito civil. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 381.

12. NETTO, Felipe Braga. Novo manual de responsabilidade civil. 1. ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 36-37.

13. CASSETTARI, christiano. Elementos de direito civil. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 382.

14. Idem.

15. NETTO, op. cit., p. 39.

16. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito constitucional. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 50.

17. NETTO, op. cit., p. 78.

18. NETTO, op. cit., p. 82.

19. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 757411 MG 2005/0085464-3. Relator: Min. Fernando Gonçalves. Quarta Turma. Data do julgamento: 29/11/2005. Data da publicação: 27/03/2006.

20. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 299.048 SP. Relator. Min. Aldir Passarinho Júnior. Julgamento em 21/06/2001.

21. FARIAS, Cristiano; NETTO, Felipe; ROSENVALD, Nelson, Manual de direito civil, V. único. 1ª ed. Salvador, 2017, p. 1839.

22. NETTO, op. cit., p. 84.

23. FARIAS, Cristiano; NETTO, Felipe; ROSENVALD, Nelson,  op. cit., p. 1839.

24. BARROS, Flávio Monteiro, Manual de direito penal, 1ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 1221.

25. BARROS, op. cit., p. 1230.

26. BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de direito penal, 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 37.

27. FARIAS, Cristiano; NETTO, Felipe; ROSENVALD, Nelson, Curso de Direito civil, V. 3. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 253.

28. TARTUCE, Flávio, Manual de direito Civil, V. único, 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017, p. 369.

29. GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Curso de direito civil, V. 3. 10ª ed. São Paulo: Saraiva. 2012, p. 111.

30. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1.159.242/SP. Relatora: Min. Nancy Andrighi. Terceira Turma. Data do julgamento: 24/04/2012. Data da publicação: 10/05/2012.

31. CASSETTARI, christiano, op. cit., p. 383.

32. IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família). Acesso em: 11 nov. 2019.

33. FARIAS, Cristiano; NETTO, Felipe; ROSENVALD, Nelson, Manual de direito civil, V. único. 1ª ed. Salvador, 2017, p. 1667.

34. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1087561/RS. Relator: Min. Raul Araújo. Quarta Turma. Data do julgamento: 13/06/2017. Data da publicação: 18/08/2017.

35. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1579021 RS. Relatora: Min. Maria Isabel Gallotti. Quarta Turma. Data do julgamento: 19/10/2017. Data da publicação: 29/11/2017.

36. FARIAS, Cristiano; NETTO, Felipe; ROSENVALD, Nelson, Manual de direito civil, V. único. 1ª ed. Salvador, 2017, p. 1648.

[1] Acadêmica de direito no Centro Universitário Luterano de Manaus – ULBRA.

[2] Mestre em direito pela Faculdade do Sul de Minas e Professor do Centro Universitário Luterano de Manaus.

Enviado: Janeiro, 2020.

Aprovado: Fevereiro, 2020.

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