A delação premiada em face dos princípios constitucionais de processo penal

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CONTEÚDO

ARTIGO ORIGINAL

MAFFEI, Anna Gabriella dos Santos Lessa [1]

MAFFEI, Anna Gabriella dos Santos Lessa. A delação premiada em face dos princípios constitucionais de processo penal. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 07, Ed. 02, Vol. 03, pp. 25-47. Fevereiro de 2022. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/processo-penal

RESUMO

O instituto da delação premiada é previsto no ordenamento jurídico brasileiro em diversas legislações esparsas. Desde que introduzido, o instituto vem sofrendo duras críticas e sendo alvo de dúvidas, notadamente quanto a sua constitucionalidade. Em virtude da incerteza jurídica que paira sobre a delação premiada, a questão norteadora desse artigo consiste em saber se esse instituto é compatível com o sistema constitucional vigente, podendo ser validamente aplicado. Deste modo, este artigo tem como objetivo analisar o instituto da delação premiada em face dos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório, ampla defesa, presunção de inocência e privilégio contra não autoincriminação, adotando-se para tanto a pesquisa bibliográfica teórica, a fim de se verificar se a delação premiada é compatível com esses princípios constitucionais e passível de ser validamente utilizada para que possa atingir seus objetivos implícitos e explícitos. A análise é de suma importância, pois em um Estado que pretende ser Democrático de Direito toda e qualquer previsão normativa deve estar de acordo com os princípios e garantias que regem o sistema, cuja missão é garantir que o Estado não abuse de seu poder ou utilize-se da arbitrariedade na persecução penal, constituindo-se em verdadeiros limitadores do poder punitivo estatal. Ao final, conclui-se que a delação premiada não pode ser aplicada quando somente é eficaz e efetiva em detrimento dos princípios basilares do nosso ordenamento, pois, assim, ofender-se-ia o pilar normativo do Estado. No entanto, por outro lado, se respeitados os princípios constitucionais, é completamente harmônica e passível de ser utilizada validamente no nosso sistema jurídico, atribuindo-se legitimamente prêmio penal ao colaborador e servindo como meio de prova válido.

Palavras-chave: delação premiada, colaboração premiada, princípios, processo penal.

1. INTRODUÇÃO

Visando dirimir a dificuldade dos órgãos públicos em reprimir o crime organizado, tendo em vista a complexidade dos crimes praticados em organização criminosa, quadrilha ou bando, o legislador introduziu no ordenamento jurídico brasileiro, através da Lei nº 8.072/90, o instituto da delação premiada (BRASIL, 1990).

De início, poder-se-ia pensar que o instituto ficaria subordinado a crimes graves, sendo medida excepcional. Entretanto, o legislador, ao promulgar a Lei nº 9.080/95 (BRASIL, 1995) que introduziu o instituto na Lei nº 8.137/90 (BRASIL, 1990), acabou estendendo a delação premiada aos crimes de menor potencial ofensivo. Cabe observar, no entanto, que embora a Lei nº 8.137/90 preveja o instituto para crimes de menor potencial ofensivo, constata-se que estes são delitos de difícil deslinde, o que, à primeira vista, justificaria a sua previsão para eles (BRASIL, 1990).

Contudo, com a edição da Lei de Proteção a Vítima e Testemunha (Lei nº 9.807/99), a delação premiada passou a ser cabível para todas as infrações criminosas, eis que esta lei não limitou seu âmbito de atuação a um ou outro delito, acabando com a exclusividade de aplicação do instituto (BRASIL, 1999).

Atualmente, a delação premiada possui previsão no ordenamento jurídico pátrio na Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) (BRASIL, 1990), Lei nº 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional) (BRASIL, 1986), Lei nº 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo) (BRASIL, 1990), Decreto-Lei no 2.848/1940 (Código Penal – art. 159, § 4º) (BRASIL, 1940), Lei nº 9.613/98 (Lei contra Lavagem de Dinheiro) (BRASIL, 1998), Lei nº 9.807/99 (Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas) (BRASIL, 1999), Lei nº 8.884/94 (crimes contra a ordem econômica) (BRASIL, 1994), Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) (BRASIL, 2006) e Lei nº 12.850/2013 (Lei de Organizações Criminosas) (BRASIL, 2013). Estes diplomas legais estabelecem a possibilidade de concessão de um prêmio penal ao colaborador desde que cumpridos certos requisitos neles previstos.

Embora estas leis não tenham concedido ao instituto da delação premiada um regramento coeso, exigindo requisitos e estipulando benefícios diferentes, a delação premiada pode ser conceituada, de forma geral, como o instituto através do qual se concede um benefício previsto em lei àquele que prestar informações que conduzam a elucidação da infração penal e da autoria do delito para a qual concorreu.

Sendo certo que o fim explícito do instituto é conceder prêmio penal aos colaboradores, é evidente que seu objetivo implícito e maior é o de que a colaboração prestada pelo delator seja utilizada como meio de prova apto a demonstrar a autoria e materialidade do delito, pois, de modo diverso, não haveria por que o Estado conceder prêmio penal à criminosos.

Cumpre observar que as legislações que dispõem acerca do instituto também não definiram seus contornos, o procedimento a ser seguido, nem o seu âmbito de incidência, a exceção da Lei nº 12.850/2013 que buscou, ainda que brevemente, trazer algum delineamento para aplicação da colaboração premiada (BRASIL, 2013).

Essa ausência de regramento coeso nas previsões legislativas gera dificuldades na aplicação da delação premiada, o que dá ensejo a inúmeras e duras críticas ao instituto. Uma das mais veementes e alarmantes críticas alega que a delação premiada está em desacordo com os princípios e garantias regentes do ordenamento jurídico pátrio.

Assim, para que seja possível responder à questão norteadora que consiste em saber se o instituto da delação premiada é compatível com o sistema constitucional vigente, podendo ser validamente utilizado, este artigo tem como objetivo analisar o instituto a luz dos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório, ampla defesa, presunção de inocência e privilégio contra não autoincriminação. Possibilitando o desenvolvimento deste artigo, os mencionados princípios serão analisados individualmente e relacionados com os aspectos da colaboração premiada que possam atentar contra eles, a fim de verificar, ao final, se o instituto é compatível com esses princípios constitucionais e passível de ser validamente utilizado para que possa atingir seus objetivos implícitos e explícitos.

A resposta a esse problema é de suma importância, pois em um Estado que pretende ser Democrático de Direito toda e qualquer previsão normativa deve estar de acordo com os princípios e garantias que regem o sistema, cuja missão é garantir que o Estado não abuse de seu poder ou utilize-se da arbitrariedade na persecução penal, constituindo-se em verdadeiros limitadores do poder punitivo estatal.

A Constituição é a expressão da vontade superior do povo, portanto, os seus fundamentos, princípios e regras devem orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico, conferindo-lhe unidade e harmonia. Consequentemente, toda e qualquer legislação infraconstitucional não pode ser percebida como sendo um fim em si mesma, devendo estar sempre em conformidade com a Lei Maior.

Assim, não se poderia aplicar o instituto da delação premiada se este só é eficaz e efetivo em detrimento dos princípios mais basilares do nosso ordenamento, sob a pena de ofender o pilar normativo do Estado.

O atendimento aos princípios e garantias, no caso da delação premiada, visa evitar que o Estado coaja algum acusado ou indiciado a delatar e que venha a utilizar essa delação como único meio de prova na condenação do próprio delator e do delatado, sem, ao menos, possibilitar que este se defenda, situações estas que gerariam irregularidades que maculariam as provas obtidas por meio da delação, esvaziando, por conseguinte, o objetivo implícito e maior do instituto.

Dessa forma, é imprescindível analisar se a delação premiada, como meio de prova que é, ofende os princípios do devido processo legal, contraditório, ampla defesa, bem como aferir se a delação, por si só, pode desvirtuar o estado de inocência do acusado e, ainda, se a imposição da admissão de culpa ao delator a fim de que possa valer-se do benefício o compele a renunciar a seu direito constitucional ao silêncio e à não autoincriminação, ofendendo estes princípios, por conseguinte.

A despeito das críticas dirigidas a delação premiada, é inegável que o instituto possui previsão no ordenamento jurídico brasileiro, revelando-se um instrumento de política criminal do Estado na efetiva realização da persecução penal que em muito favorece a elucidação das infrações, sendo amplamente utilizado para este fim, o que torna a resolução do seu problema essencial.

O presente artigo foi construído com base na pesquisa bibliográfica, notadamente legislação e doutrina nacional. Ademais, o artigo adotou o método indutivo, visto que parte da análise de diversos princípios para atingir-se a uma conclusão geral.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 A DELAÇÃO PREMIADA E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE PROCESSO PENAL

O principal dilema acerca da delação premiada consiste em estabelecer um equilíbrio entre os princípios constitucionais do processo penal e o direito que possui o acusado ou investigado de optar por renunciar ao seu direito de não produzir prova contra si, admitindo a prática da conduta criminosa, e colaborar com o processo ou as investigações prestando informações relevantes às autoridades a fim de que possa beneficiar-se desta colaboração.

É certo que as informações prestadas pelo colaborador se destinam a elucidação da infração criminosa da qual participou, a aferição da responsabilidade penal de seus comparsas, a apreensão do produto do crime etc., pois, se assim não fosse, não haveria grandes motivos para o Estado conceder prêmio penal à criminosos.

Assim, na medida em que a delação será utilizada como meio de prova em investigações e processos criminais, resta claro que o instituto deve observar os direitos e garantias processuais dispostos na Constituição da República Federativa do Brasil, tais como o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, o direito ao silêncio e a presunção de inocência, eis que o instituto não pode estar avesso aos princípios que regem o ordenamento jurídico.

Os princípios e garantias são verdadeiros limitadores do poder punitivo estatal, cuja missão é garantir que o Estado não abuse de seu poder, ou utilize-se da arbitrariedade na persecução penal. No caso da delação premiada, visa evitar que o Estado coaja algum acusado ou indiciado a delatar e que venha a utilizar essa delação como único meio de prova na condenação do próprio delator e do delatado, situações estas que maculariam o processo.

Destarte, as exigências constitucionais quanto a validade do instituto devem estar de acordo com estes princípios e garantias, sob pena de nulidade.

Conforme preleciona Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 66), “os princípios constitucionais são os princípios eleitos para figurar na Lei Fundamental de um povo, de forma que possam servir de norte para toda a legislação infraconstitucional”. Prossegue o autor aduzindo que o princípio jurídico é “postulado que se irradia por todo o sistema de normas, fornecendo um padrão de interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo, estabelecendo uma meta maior a seguir” (NUCCI, 2011, p. 82).

É neste contexto que deve ser analisada a delação premiada em face dos princípios constitucionais processuais penais.

2.1.1 DELAÇÃO PREMIADA X DEVIDO PROCESSO LEGAL

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LIV, determina que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (BRASIL, 1988).

O princípio do devido processo legal representa a união de todos os princípios penais e processuais penais, configurando-se como o conjunto de garantias suficientes a possibilitar às partes o exercício pleno seus direitos, poderes e faculdades, pois para a efetivação deste princípio a persecução penal deve observar todas as formas prescritas em lei.

Acerca do devido processo legal, Grinover; Dinamarco e Cintra (2009, p. 88) aduzem que “entende-se, com essa fórmula, o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição.”. Prosseguem os mencionados autores ressaltando que tais garantias, além de resguardar o interesse das partes “configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimador do exercício da jurisdição.”.

Assim, insere-se no devido processo legal as garantias do juiz natural, contraditório, ampla defesa, direito ao silêncio, presunção de inocência, a proibição de provas ilícitas, garantias estas que além de serem pressupostos de um processo justo e equitativo, constituem-se condições indispensáveis para a obtenção válida da prova da culpabilidade.

Portanto, para que a delação premiada não ofenda o devido processo legal é necessário que se possibilite ao delatado, especialmente perante o delator, o amplo exercício de sua defesa e o contraditório.

2.1.2 DELAÇÃO PREMIADA X CONTRADITÓRIO

A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 5º, inciso LV, assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (BRASIL, 1988).

O princípio do contraditório constitui a garantia de participação no processo, como forma de possibilitar a contribuição das partes para a formação do convencimento do juiz.

Essa contribuição só se dará observando o direito à informação, pelo qual ambas as partes devem ser informadas de todos os atos processuais, como pedidos e alegações da outra parte, e o direito de participação, pelo qual a parte contrária pode contraditar ou rebater toda e qualquer alegação da outra parte, com argumentos e provas.

A doutrina moderna, capitaneada por Elio Fazzalari, também inclui no contraditório o princípio da paridade das armas (par conditio), objetivando alcançar uma efetiva igualdade processual. Por este entendimento, além de garantir o direito à informação de qualquer fato a ambas as partes e seu respectivo direito de reação, o contraditório também garantiria que esta reação se desse na mesma intensidade e extensão (OLIVEIRA, 2011, p. 40-41).

Gustavo Senna e Américo Bedê Júnior (2009, p. 131) asseveram que hoje esse princípio deve ter uma concepção mais ampla, uma vez que sua adoção deve assegurar uma participação efetiva das partes no desenvolvimento do processo, através de uma igualdade plena, a fim de que possam influir em tudo que se refira a objeto da causa e que se revelem potencialmente relevantes para uma futura decisão.

Antonio Scarance Fernandes (2007, p. 63) assevera que a necessidade de informação e a possibilidade de reação são elementos essenciais do contraditório, sendo necessário que esses elementos possibilitem um contraditório pleno e efetivo. Aduz o jurista que a plenitude estaria consubstanciada na observância do contraditório durante todo o processo e a efetividade na possibilidade real – e não apenas formal – de contrariar os atos da parte adversa. É imprescindível que assim seja, pois, em processo penal, “estão em jogo os direitos de punir e de liberdade, marcadamente indisponíveis” (FERNANDES, 2007, p. 67).

O contraditório, “como cláusula de garantia instituída para a proteção do cidadão diante do aparato persecutório penal, encontra-se solidamente encastelado no interesse público da realização de um processo justo e equitativo, único caminho para a imposição da sanção de natureza penal” (OLIVEIRA, 2011, p. 40-41).

Atender ao princípio do contraditório constitui verdadeiro requisito de validade do processo penal, eis que a sua não observância acarreta a nulidade absoluta do processo quando em prejuízo da defesa.

Na delação premiada, o princípio do contraditório deve ser analisado de acordo com os momentos em que a colaboração ocorre, sendo o primeiro momento durante a fase pré-processual, no curso das investigações e, o segundo momento, durante a instrução, com o processo já instaurado.

Na primeira fase, ou seja, durante o inquérito policial, não há ainda acusação formalizada, sendo este “mero procedimento administrativo que busca colher provas sobre o fato infringente da norma e sua autoria”, razão pela qual esta fase não está abrangida pelo contraditório (LENZA, 2010, p. 789).

Alexandre de Moraes (2009, p. 108-109), nesse diapasão, aduz que o contraditório não se aplica aos inquéritos policiais, pois a fase investigatória é preparatória da acusação, inexistindo, ainda, acusado, constituindo, pois, mero procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado a subsidiar a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público. Via de consequência, não se poderá arguir neste instante qualquer descumprimento ao princípio do contraditório.

Nessa esteira, Grinover; Dinamarco e Cintra (2009, p. 89) ressalvam que “o contraditório e ampla defesa vêm assegurados em todos os processos, inclusive administrativos, desde que neles haja litigantes ou acusado (art. 5º, inc. LV).” Prosseguem estes autores aduzindo que “a investigação administrativa realizada pela polícia judiciária e denominada inquérito policial não está abrangida pela garantia do contraditório e da defesa, mesmo perante o novo texto constitucional, pois nela ainda não há acusado, mas mero indiciado”.

A despeito de haver posicionamento ao contrário, advogando pela necessidade de contraditório na fase de investigação pré-processual sob a alegação de que seria uma exigência constitucional, a doutrina majoritária e a jurisprudência consolidaram o entendimento de que não há contraditório nesta fase (OLIVEIRA, 2011, p. 54).

Constata-se que a delação poderá servir de elemento de convicção do Ministério Público para o oferecimento da denúncia sem que haja necessidade de que as informações obtidas por meio da delação se submetam ao contraditório. No entanto, como esses elementos de convicção carreados durante a investigação não se deram sob o crivo do contraditório, na segunda fase, instaurado o processo, estes devem ser reiterados na instrução criminal para poderem se constituir em elementos de prova aptos a serem valorados, sem ferir o contraditório.

A delação, portanto, só poderá ser utilizada como meio de prova no processo judicial se for repetida nessa fase, passando pelo crivo do contraditório, onde o delatado terá o direito de contraditar, perante o juiz, os dados informados pelo delator, pois, se assim não ocorrer, a delação estará condenada a absoluta imprestabilidade.

É certo que as defesas dos delatados deverão ter ciência da delação, visto que para a efetivação do contraditório, a parte deve ser informada de todos os atos e alegações realizados contra ela, a fim de poder rebatê-los.

Acrescenta André Luiz Pietro ([2008?]) que “[…] para ser válida e assim, utilizada como elementos de convicção pelo julgador, a delação necessariamente deve ser realizada na presença do delatado e seu defensor, assegurando-se a estes, em nome do princípio constitucional do contraditório, o direito a reperguntas”.

Nesse sentido, Frederico Valdez Pereira (2009, p. 475-498) assevera que “uma das exigên­cias para se conferir valor probatório às declarações do delator no processo, desfazendo o direito à presunção da inocência do acusado, é a necessidade de se submeter esse elemento de prova ao contraditório.” Entende esse autor que é indispensável trazer ao processo as declarações do delator para que a defesa do acusado possa produzir prova em contrário no curso do procedimento, pois, sem isso, a colaboração premiada não pode ter o efeito de afastar a presunção de inocência. Finaliza sua explanação dizendo que “no que pertine a essa questão da preservação do contra­ditório, o colaborador terá que depor em juízo confirmando as suas declarações para ter direito ao grau de benefício mais ele­vado, alcançando até o perdão judicial.”.

Corroborando a imperiosidade deste princípio, o art. 155 do Código de Processo Penal estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas (BRASIL, 1941).

Walter Barbosa Bittar (2011. p. 212) conclui que “a importância do contraditório efetivo, nas hipóteses de delação premiada, bem demonstra a necessidade de que todo o conteúdo da delação seja conhecido pela defesa, como forma de garantir o contraditório pleno, até porque não se pode prescindir dele”.

2.1.3 DELAÇÃO PREMIADA X AMPLA DEFESA

O princípio da ampla defesa vem assegurado no mesmo dispositivo constitucional que o princípio do contraditório[2] (BRASIL, 1988).

No entanto, cabe ressaltar que este princípio não se confunde com o do contraditório, embora com ele mantenha estreita ligação.

Eugênio Pacelli (2011, p. 44) justifica isso dizendo que “[…] da perspectiva da teoria do processo o contraditório não pode ir além da garantia de participação, isto é, a garantia de a parte poder impugnar – no processo penal, sobretudo a defesa – toda e qualquer alegação contrária a seu interesse”. Contudo, conclui o autor, “sem, todavia, maiores indagações acerca da concreta efetividade com que se exerce aludida impugnação”. Assim, impõem-se, pela ampla defesa, a “realização efetiva desta participação, sob pena de nulidade, se e quando prejudicial ao acusado” (OLIVEIRA, 2011, p. 45).

A ampla defesa abrange tanto o direito à autodefesa, exercida pelo acusado, quanto o direito à defesa técnica, efetuada por um advogado habilitado, regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.

A autodefesa decorre do direito do réu de ser ouvido pelo juiz da causa (art. 8º, 1., do Pacto de São José da Costa Rica – Decreto nº 678/92 [3] (BRASIL, 1992)) e se manifesta no direito de audiência, direito de presença e direito de postular pessoalmente (FERNANDES, 2007, p. 304). Tratando-se de um direito e não de um dever, cabe ao acusado o juízo de oportunidade e conveniência de exercê-lo, “de modo que o órgão jurisdicional sempre deve conceder a oportunidade para que aquela [autodefesa] seja exercida, cabendo ao imputado decidir se aproveita a oportunidade para atuar seu direito de forma ativa ou omissiva” (LOPES JÚNIOR, 2010, p. 203).

Por outro lado, a defesa técnica não está no âmbito de disponibilidade do réu. Nesta vertente, a ampla defesa exige a participação de um defensor habilitado em todos os atos do processo, conforme os preceitos do art. 261 do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941).

Scarance (2007, p. 198), ao tratar da defesa técnica, observa que “além de necessária, indeclinável, plena, a defesa deve ser efetiva, não sendo suficiente a aparência de defesa”.

Ressalta Pacelli (2011, p. 46) que “a ampla defesa realiza-se por meio da defesa técnica, da autodefesa, da defesa efetiva e, finalmente, por qualquer meio de prova hábil a demonstrar a inocência do acusado”, abrangendo, por conseguinte, o aproveitamento de provas ilícitas pelo réu.

Assim como o contraditório, e pelos mesmos motivos acima aduzidos, o princípio da ampla defesa não se aplica à fase investigatória, motivo pelo qual não repetiremos a abordagem. Entretanto, faz-se mister frisar que na fase processual, tanto o contraditório como a ampla defesa, são imprescindíveis.

Conforme já afirmado, na delação premiada, é necessário que a defesa dos delatados tenha ciência da delação para que se efetivem os direitos de informação e reação. Só assim a defesa dos réus poderá contraditar as afirmações prestadas pelo delator. Contudo, a ampla defesa exige mais que isso. Exige que essa impugnação seja efetiva. Para tanto, a ciência deve ser prévia, ou seja, relativa à existência da delação.

Carlos Roberto Siqueira Castro (2005, p. 293) observa que “a falta de prévia e integral ciência da acusação macula de nulidade absoluta o processo penal, pois que, sem a exata percepção do libelo, não tem o acusado condições de defender-se em plenitude.”.

Ademais, no que concerne ao próprio delator e reforçando a necessidade de observância da ampla defesa, notadamente quanto a defesa técnica, a mais recente lei que trata da colaboração premiada, qual seja, a Lei nº 12.850/2013 prevê em seu art. 4º, § 15, que em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor (BRASIL, 2013).

2.1.4 DELAÇÃO PREMIADA X PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

A Constituição Federal consagra expressamente o princípio da presunção (ou estado ou situação jurídica) de inocência no art. 5º, inciso LVII, prevendo que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (BRASIL, 1988).

Este princípio impõe ao poder público a observância de duas regras em relação ao acusado, sendo uma relativa ao tratamento, segundo o qual o acusado não poderá sofrer restrições pessoais baseadas exclusivamente na possibilidade de condenação, e a outra concernente as provas, pelo qual se estabelece que o ônus da prova relativo à existência do fato e sua autoria deve recair exclusivamente sobre o órgão de acusação (OLIVEIRA, 2011, p. 47).

Soma-se a este último aspecto o fato de que as provas carreadas pela acusação devem ser capazes de superar a presunção de inocência do acusado.

Frederico Valdez Pereira (2009, p. 475) observa que o princípio requer que “a prova da culpabilidade para fins de formação de um juízo condenatório seja segura e induvidosa, podendo-se dizer que há uma imposição de absolvição quando a responsabilidade penal do imputado não tenha sido verificada com certeza, fora de dúvida razoável”.

O estado de inocência afeta diretamente a carga probatória do acusador diante da imposição do in dúbio pro reo, pelo qual se determina que a dúvida quanto a culpabilidade do acusado conduza, inexoravelmente, à absolvição.

Em decorrência desta imposição, Aury Lopes Jr., citando Luigi Ferrajoli, (2010, p. 192) assevera que o princípio da presunção de inocência é “fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que para isso tenha-se que pagar o preço da impunidade de algum culpável.”.

Verifica-se que o instituto da delação premiada não prejudica este princípio, de sorte que, mesmo em face da delação, permanece, tanto para o delator como para o delatado, o seu estado de inocência. Isto ocorre porque as declarações proferidas pelo delator não são capazes, por si só, de desvirtuar o estado constitucional de inocência do delatado, nem tampouco do próprio delator, ensejando um decreto condenatório.

Nesse diapasão, Frederico Valdez Pereira (2009, p. 477) aduz que Cuerda-Arnau, ao analisar a doutrina sobre o tema, afirma que

se pode considerar absolutamente isolada a opinião dos que entendem que a declaração não corroborada de um dos sujeitos do delito, ainda que dotada de lógica narrativa e coerência interna, constitui meio de prova suficiente para desmerecer a presunção de inocência.

Contudo, não se pode chegar à conclusão de que as informações prestadas pelo delator não terão nenhum efeito probatório. Pelo contrário, se o fim maior do instituto é premiar um acusado ou indiciado por prestar informações que conduzam a elucidação da infração criminosa e de sua autoria, é certo que o objetivo implícito e maior da delação premiada é o de que a delação seja utilizada como meio de prova capaz de demonstrar a responsabilidade penal do delatado.

Dessa forma, para que o estado de inocência seja derrubado, mostra-se indispensável que o teor da delação seja corroborado por outros elementos de prova.

Ressalte-se que não se pretende com isso que esses elementos que corroboram a delação demonstrem por si só os fatos imputados, pois, deste modo, seria prescindível a delação premiada, esvaziando-se o instituto. O que é necessário é que esses elementos demonstrem que a delação não está sozinha no contexto probatório.

Esta evidência decorre do fato de que em processo penal nenhuma prova é absoluta. A própria Exposição de Motivos do Código de Processo Penal (2012, p. 344) assevera que “todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra”.

Frederico Valdez Pereira (2009, p. 486) aduz que “é improvável, ou mesmo inadmissível, que um meio de prova isolado possa permitir uma conclusão segura e induvidosa sobre a culpabilidade do acusado.” Alerta o autor que ainda que se esteja diante de uma confissão detalhada e coerente, “a doutrina comumente refere que não há como embasar uma condenação em meio de prova único despido de qualquer outro elemento de prova, ou ao menos indício que permita uma aferição conjunta dos elementos probantes e a conclusão pela culpabilidade”.

Reforçando a tese adotada pela maior parte da doutrina, a Lei nº 12.850/2013, em seu art. 4º, § 16, determina que nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador (BRASIL, 2013).

Além do mais, deve-se levar em consideração que a delação, ao contrário do testemunho, é realizada por pessoa diretamente interessada no desfecho do processo, bem como provém do rompimento do liame subjetivo entre aqueles que antes eram comparsas, podendo, inclusive, ser motivada pela vingança ou uma falsa atribuição.

A esse respeito José Marinho Paulo Júnior (2006, p. 157) assevera que não é difícil entrever-se o falso dilema que a delação premiada nos apresenta, pois

escolheria o delator contar a verdade, incriminando seus comparsas (e quiçá correndo risco de vida, dada a provável vingança destes últimos), ou apontar um cidadão inocente, preferencialmente inofensivo, para servir como seu ‘bilhete’ para o maravilhoso mundo para o qual o MP, de forma descuidada, pode lhe encaminhar?

O autor entende que, obviamente, o delator escolheria a segunda opção visto que é “bem mais simples apontar alguém que certamente não lhe faça mal algum a ‘entregar’ um comparsa perigoso e – por que não? – vingativo”.

Acerca desta particularidade Walter Barbosa Bittar (2011, p. 192-193) aduz que as declarações dos colaboradores devem ser valoradas com extrema prudência, “pois frequentemente estão condicionadas por um forte interesse pessoal e, segundo uma parte da doutrina, o estímulo a colaborar criado pela norma rende às declarações um traço não adequado da verdade”. Em virtude disso, o autor entende que “o juiz [deve], em cada caso, na valoração do meio de prova, sopesar profundamente os motivos que impeliram o agente a colaborar”.

Conclui-se que as informações prestadas por estes colaboradores que são, em suma, coautores ou partícipes do delito investigado, ou, ao menos, membros ou colaboradores da quadrilha ou bando ou de organizações criminosas, devem ser tidas restritivamente.

Esses contornos fazem com que seja inadmissível que a delação premiada tenha a força de, isoladamente, sustentar um decreto condenatório, sendo imprescindível que seja corroborada por outros elementos. Exige-se, por conseguinte, a presença de outros elementos externos à colaboração para eliminar os riscos de condenação baseada tão somente na delação.

Isso significa que a responsabilidade penal do imputado deve ficar demonstrada acima da des­confiança justa, baseada na prova segura e induvidosa da culpa, sem o que não se cogita o desvirtuamento da pre­sunção de inocência.

Consequentemente, sem a confirmação por outros meios, impor-se-á a absolvição do imputado já que a culpabilidade não restará suficientemente demonstrada.

Nesse sentido André Luiz Pietro ([2008?]) dispõe que, não obstante a adoção pelo nosso Código de Processo Penal do princípio da livre convicção fundamentada ou persuasão racional do juiz, “o conteúdo desses elementos [da delação] deve encontrar ressonância nas demais provas de forma harmônica – jamais restar isolada -, pois só assim se prestará para fundamentar uma decisão de natureza condenatória”.

Averbe-se que esta análise se dirige tanto àquele que é chamado a responsabilidade pela delação quanto àquele que profere a delação. Isto é, a colaboração efetivada pelo próprio delator também não possui a força de afastar, por si só, o seu respectivo estado de inocência.

Isto ocorre porque a delação, pela qual o réu delator atribui a si a prática do crime – confessa, portanto –, bem como presta informações no sentido de colaborar na elucidação da infração e de sua autoria, não pode, ser utilizada como única prova de sua culpabilidade a para embasar um juízo condenatório. Isso porque, embora a confissão constitua o meio de prova “com maior efeito de convencimento judicial” (OLIVEIRA, 2011, p. 389), é certo que não possui valor probatório absoluto.

Aury Lopes Júnior (2010, p. 205) assevera que a confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade, eis que seu valor é relativo, não gozando de maior prestígio que as demais provas.

O Código de Processo Penal, inclusive, deixa assentado no art. 197 que a confissão não possui valor probatório absoluto, devendo ser confrontada com as demais provas do processo[4] (BRASIL, 1941).

No caso de a colaboração/confissão do réu delator ser a única prova de sua culpabilidade, deve ser aplicado o in dubio pro reo, absolvendo-o pela insuficiência de provas.

No entanto, mesmo que absolvido o delator ante a ausência de provas, subsiste a possibilidade de sobrevir condenação ao delatado, se, contra ele, existirem outras provas aptas a ensejar um juízo de condenação.

Cabe ressaltar que a delação não renovada em sede judicial não possui valor probatório, eis que não passa pelo contraditório e pela ampla defesa, não podendo, assim, derrubar o estado de inocência. Nesse caso, as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor, conforme art. 4º, §10, Lei nº 12.850/2013 (BRASIL, 2013).

Por fim, registre-se que não se poderá, inclusive, aplicar qualquer medida cautelar ao delatado embasada unicamente na delação, eis que a presunção de inocência, como regra de tratamento, atua também na fase pré-processual e restringe as possibi­lidades de atuação sobre a liberdade do investigado.

2.1.5 DELAÇÃO PREMIADA X PRIVILÉGIO CONTRA A NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO E DIREITO AO SILÊNCIO

O direito ao silêncio está expressamente previsto na Constituição Federal, no art. 5º, inciso LXIII, ao estabelecer que o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (BRASIL, 1988).

Todavia, o direito ao silêncio nada mais é do que uma manifestação de uma garantia muito mais abrangente, qual seja, a de não produzir prova contra si (princípio do nemo tenetur se detegere).

Embora o direito ao silêncio tenha sido consagrado na Constituição da República expressamente ao preso, a doutrina o estendeu a todo e qualquer indiciado ou acusado que esteja sendo interrogado (FERNANDES, 2007, p. 303-304).

O princípio do nemo tenetur se detegere vem melhor expresso na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), em seu art. 8º, 2, g, em que se reconhece a toda pessoa acusada da prática de um crime o direito de não ser obrigada depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada (BRASIL, 1992).

Em verdade, a garantia de não autoincriminação destaca-se como verdadeira autolimitação e meio de regulação do poder-dever de punir do Estado, que não reconhece como válida uma persecução potencialmente mais eficiente, quando levada a cabo a partir de agressões às integridades física, psíquica e moral do investigado/acusado (ALBUQUERQUE, 2008, p. 46).

O interrogatório, seja o realizado em sede policial, seja o realizado em juízo, é a ocasião em que a garantia de não autoincriminação se manifesta em sua plenitude, pois é o momento em que fica mais evidente a possibilidade do réu exercer o seu direito de permanecer em silêncio.

Averbe-se que não se pode extrair do silêncio qualquer valoração em prejuízo do acusado[5]. Isto ocorre pela “simples e bastante razão de não se poder atribuir qualquer forma de sanção a quem esteja no exercício de um direito a ele assegurado em lei” (OLIVEIRA, 2011, p. 41).

Eugênio Pacelli (2011, p. 40-41) preleciona que o direito ao silêncio, ou a garantia contra a autoincriminação, além de permitir que o acusado ou aprisionado permaneça em silêncio durante toda a investigação e mesmo em juízo, impede também que “ele seja compelido – compulsoriamente, portanto – a produzir ou contribuir com a formação da prova contrária ao seu interesse”.

Decorre deste princípio a inexigibilidade de participação compulsória do acusado na formação da prova a ele contrária, eis que em processo penal nenhum indiciado ou acusado pode ser obrigado a produzir prova contra si próprio. No entanto, “o fato de o réu não ser obrigado a produzir prova contra si mesmo, não o impede de colaborar nas investigações e na elucidação do fato criminoso.” (SENNA; BEDÊ JÚNIOR, 2009, p. 38).

De fato, o exercício do direito ao silêncio está na esfera de disponibilidade do réu, de sorte que este pode colaborar, mas desde que é somente se essa colaboração for voluntária, isto é, se o ato emanar da sua vontade livre e consciente.

Cabe alertar que as autoridades, desde o início da persecução penal, possuem o dever de informar ao réu o seu direito ao silêncio. A regra está positivada no art. 186 do Código de Processo Penal que determina que, antes de se iniciar o interrogatório, o juiz informará ao réu o seu direito de permanecer calado e não responder perguntas que lhe forem formuladas (BRASIL, 1941).

Nesse sentido, Aury Lopes Júnior (2010, p. 207) dispõe que “o direito de calar também estipula um novo dever para a autoridade policial ou judicial que realiza o interrogatório: o de advertir o sujeito passivo de que não está obrigado a responder às perguntas que lhe forem feitas”. Conclui o doutrinador aduzindo que

se calar constitui um direito do imputado e ele tem o direito de ser informado do alcance de suas garantias, passa a existir o correspondente dever do órgão estatal a que assim o informe, sob pena de nulidade do ato por violação de uma garantia constitucional.

Na delação premiada, as autoridades devem deixar claro ao possível delator, antes de qualquer colaboração, o seu direito de permanecer calado, tanto na fase investigatória quanto na fase judicial.

Isso porque a colaboração premiada supõe que o delator renuncie ao seu direito ao silêncio nas declarações que prestar, estando sujeito ao compromisso de dizer a verdade, conforme prevê o art. 4º, §14, da Lei nº 12.850/2013 (BRASIL, 2013). Mais do que isso, a delação premiada pressupõe, inexoravelmente, a confissão do colaborador, ou seja, que este atribua a si a prática do crime o qual está delatando, abrindo mão de seu direito de não se autoincriminar.

Portanto, vista a magnitude, depreende-se que não se pode compelir o réu a delatar, pois de forma alguma a colaboração pode ser imposta ou obrigatória, tendo em vista que, se o for, ofenderia a este princípio.

Há de se ver que o instituto nem ao menos busca isso. O maior respaldo dessa alegação versa no fato de que a maioria das leis que preveem a delação premiada estabelecem como requisito a voluntariedade ou a espontaneidade da colaboração, enquanto as que não trazem essa previsão, sobre isso se omitem.

Esse entendimento já estava presente na Lei nº 12.850/2013, e se manteve mesmo após as alterações trazidas pela Lei 13.964/2019, na qual dispõe no art. 4º, §7º, que o juiz, ao homologar o termo da colaboração, deverá analisar, além da regularidade, legalidade, adequação dos benefícios e dos resultados, a voluntariedade da delação, ainda mais quando o colaborador está sujeito às medidas cautelares (BRASIL, 2013).

Esse princípio também garante ao réu colaborador a chance de poder arrepender-se da sua colaboração e desejar não a reiterar em juízo.

Não renovando seu depoimento, resta claro que os benefícios não serão aplicados, pois, como já se afirmou, o fim maior da delação é que esta possa ser utilizada como meio de prova – além de possibilitar a localização da vítima com vida quando se tratar dos crimes de sequestro ou extorsão mediante sequestro. Assim, não renovada a delação, esta não passará pelo contraditório, inviabilizando a ampla defesa, o que resultará na sua imprestabilidade como meio prova.

Ressalte-se que a escolha de não confirmar sua colaboração constitui o pleno exercício do direito do ex-delator de permanecer em silêncio e de não se autoincriminar.

No entanto, optar pela delação premiada não deixa de ser uma estratégia do acusado ou indiciado, uma vez que pode ser a sua única chance real de ter sua pena reduzida ou até mesmo eliminada.

O art. 4º, §4º, da Lei nº 12.850/2013 prevê, inclusive, que o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador, não sendo o líder da organização criminosa, for o primeiro a prestar efetiva colaboração. Para tanto, a previsão legal ainda exige que a colaboração verse acerca de infração de cuja existência o Parquet não tinha ciência.

Quando possível, a adoção desta estratégia pode se mostrar muito mais benéfica e segura do que optar pelo silêncio, esperando que não haja provas suficientes a sua condenação, ou do que negar a autoria, pleiteando a absolvição, ou, ainda, do que socorrer-se a qualquer outra tese defensiva. Porém, é imprescindível que saiba que pode calar-se e que lhe seja outorgada esta opção, sob pena de ofender o princípio em comento.

Outrossim, não basta que as autoridades informem ao colaborador o seu direito de permanecer em silêncio, sendo imprescindível que o delator seja informado também quanto as nuanças da delação premiada, como, por exemplo, que sua colaboração importará em confissão, que a obtenção do prêmio está condicionada ao atendimento dos requisitos previstos na lei que disciplina o instituto e que esta conformidade será analisada pelo magistrado. O objetivo é que o delator, ao prestar a colaboração, o faça conscientemente.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Previsto em diversos diplomas legais, e com seu âmbito de atuação cada vez mais banalizado, visto que não se restringe mais aos crimes mais graves, nem aos de difícil solução, o instituto da delação premiada é uma realidade no ordenamento jurídico brasileiro.

A previsão do instituto no direito pátrio constitui um importante mecanismo de combate à criminalidade organizada na medida em que há casos em que é imprescindível a utilização do conhecimento dos próprios autores do delito para a resolução e obtenção de provas de crimes praticados com o envolvimento de mais de uma pessoa, sob o risco de nunca se lograr delinear o interior de uma organização criminosa, nem tampouco conseguir esclarecer os crimes por ela praticados.

Conforme alerta Damásio de Jesus (2006, p. 112), não se pode fazer da delação premiada “um fim em si mesma”. Isto é, a delação premiada não pode ser usada pelas autoridades como o único meio de apurarem as infrações penais e a sua autoria.

Essa acomodação supostamente gerada pela delação premiada certamente viria a ofender o princípio da presunção de inocência, já que haveria uma tendência a se utilizar as informações obtidas através da delação como único meio de prova para ensejar a condenação.

Contudo, conforme constatado aqui, a delação premiada não pressupõe essa ofensa, nem tampouco pretende ofender aos demais princípios e garantias constitucionais, podendo estar totalmente de acordo com a legislação brasileira.

Para poder obter qualquer valor probatório, a delação premiada deve ser reiterada em sede judicial, de maneira que passe pelo crivo do contraditório e da ampla defesa, pois o delatado deve ser informado acerca da existência da delação a fim de efetivar seus direitos a informação e a participação, tornando possível que o mesmo possa rebater eficazmente a delação.

Entretanto, mesmo passando pelo crivo do contraditório e da ampla defesa, a delação, por si só, não tem o poder de desvirtuar o estado de inocência do delatado nem mesmo do delator, eis que não há no ordenamento jurídico pátrio qualquer prova que possua valor absoluto, devendo ser corroborada por outros elementos de prova.

Outro motivo pelo qual a delação deve ser corroborada por outras provas externas a ela consiste no fato de que a delação advém de pessoa interessada no processo, podendo ser, inclusive, uma imputação falsa ou motivada por vingança. Assim, deve ser tida restritivamente, a fim de se evitar uma condenação baseada tão somente na colaboração do delator.

O contraditório e a ampla defesa também coíbem que um juízo condenatório seja alicerçado em falsas imputações, eis que o delatado terá a oportunidade de rebater e carrear provas nesse sentido.

Quanto ao direito ao silêncio e a não se autoincriminar, tratando-se de direito disponível, cabe ao acusado ou indiciado o juízo de oportunidade e conveniência de exercê-lo. Desta forma, este pode optar por renunciar o direito de não produzir prova contra si visando valer-se do benefício concedido através da delação premiada.

É necessária essa abdicação, pois o instituto pressupõe que o delator confesse sua participação no delito em que colabore a elucidar. Entretanto, esta colaboração deve ser ao menos voluntária, ou seja, não pode advir de qualquer tipo de coação, física, psicológica ou moral.

Depreende-se das próprias leis que dispõe sobre a delação premiada que o instituto não visa compelir o acusado a renunciar seus direitos ao silêncio e de não autoincriminação, uma vez que estes diplomas normativos, em sua maioria, preveem como requisito a voluntariedade ou espontaneidade da colaboração – a exceção somente do parágrafo único do art. 8º da Lei nº 8.072 e do art. 159, § 4º, do Código Penal que não trazem essa limitação.

Assim, se respeitados os princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório, ampla defesa, presunção de inocência e privilégio contra não autoincriminação, conforme com o que se buscou verificar neste artigo, constata-se que a delação premiada não ofende a tais princípios, e, por conseguinte, à Constituição Federal, podendo estar perfeitamente de acordo com eles. Deste modo, respondendo a questão norteadora deste artigo, conclui-se que a colaboração premiada pode ser completamente harmônica e passível de ser utilizada validamente no nosso sistema jurídico, atribuindo-se legitimamente prêmio penal ao colaborador e servindo como meio de prova válido.

REFERÊNCIAS

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­­______. Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986. Define os crimes contra o sistema financeiro nacional, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l7492.htm>. Acesso em: 12 set. 2014.

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______. Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994. Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8884.htm>. Acesso em: 09 set. 2014.

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______. Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998. Dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9613.htm>. Acesso em: 11 set. 2014.

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APÊNDICE – REFERÊNCIA NOTA DE RODAPÉ

2. Constituição Federal. Art. 5º. “LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;” (BRASIL, 1988)

3. Decreto nº 678/92. “Artigo 8º – Garantias judiciais: 1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.” (BRASIL, 1992)

4. BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal.  “Art. 197.  O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e esta existe compatibilidade ou concordância.” (BRASIL, 1941)

5. BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Art. 186. “Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.” (BRASIL, 1941)

[1] Pós-graduada em Direito Público e Privado pela Universidade Estácio de Sá e Fundação Escola do Ministério Público. Graduada em Direito pela Universidade Federal Fluminense. ORCID: 0000-0001-5450-1765

Enviado: Dezembro, 2021.

Aprovado: Fevereiro, 2022.

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