Código de Processo Constitucional: Próximo Passo na Evolução  da Justiça Constitucional Brasileira

ÁLVARES, André de Carvalho Barbosa ^[1], CUNHA, Ricardo Henrique Alvarenga ^[2]

ÁLVARES, André de Carvalho Barbosa, CUNHA, Ricardo Henrique Alvarenga. Código de Processo Constitucional: Próximo Passo na Evolução da Justiça Constitucional Brasileira. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 03, Ed. 06, Vol. 02, pp. 113-132, Junho de 2018. ISSN:2448-095

Resumo

Em 23 de setembro de 2015, foi apresentado ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o anteprojeto do Código de Processo Constitucional Brasileiro, suscitando debates no mundo acadêmico sobre sua real necessidade. A partir de um estudo do surgimento, expansão e evolução da Justiça Constitucional, e por consequência do próprio processo constitucional, foram analisadas as possíveis vantagens e riscos que podem trazer tal codificação. Superada esta etapa, foi feita uma breve análise do sistema de justiça constitucional brasileiro e de alguns pontos relevantes do anteprojeto apresentado. Por fim, mencionou-se outros países que já editaram seu Código de Processo Constitucional.

Palavras-chave: Justiça Constitucional, Jurisdição Constitucional, Direito Processual Constitucional, Código de Processo Constitucional.

Introdução

O Brasil já possui um anteprojeto de Código de Processo Constitucional, proposto pelo jurista Paulo Bonavides e assumido pela Ordem dos Advogados do Brasil. A partir da análise da evolução da justiça e do processo constitucional buscou-se entender os conceitos e aspectos relativos a este assunto para, a partir daí, compreender as possíveis vantagens de uma codificação e também os seus riscos.

Inúmeras são as vantagens: melhor sistematização dos institutos processuais constitucionais, maior segurança jurídica, depuração e atualização das normas; possibilidade de regulação da jurisdição internacional de direitos humanos no país, além de outras que podem ser acrescidas por opção política.

Os riscos também são considerados, e se resumem em quatro: imperícia, regressão, conflito e esclerotização. Mas se tomadas algumas medidas podem ser mitigados. A discussão envolvendo esta codificação deve levar em conta o sistema misto de justiça constitucional, que será brevemente analisada antes de se partir para a avaliação do anteprojeto.

Será que é realmente necessário um Código de Processo Constitucional no Brasil? A partir de uma pesquisa doutrinária e legislativa pretende-se responder a este questionamento.

1. Justiça constitucional e direito processual constitucional

O Estado Constitucional de Direito surge a partir da crise enfrentada pelo Estado Legalista, que em linhas gerais, representava a própria convulsão da supremacia do Parlamento, que decorrente, principalmente, do abuso na edição exagerada de leis que passaram a se imiscuir em áreas antes protegidas, além da perda da qualidade das mesmas.

Do mesmo modo que havia uma hiperlegalidade, também havia uma hipolegalidade, na medida em que o processo legislativo não conseguia acompanhar as aspirações sociais^[3].

Com o aprofundamento desta crise, cujos sintomas foram, segundo Hespanha^[4], a desobediência generalizada à lei; a não aplicação ou aplicação seletiva das leis pelos órgãos oficiais e a ineficiência da aplicação coercitiva da lei aos particulares, começou a se desenvolver o Estado do Bem Estar Social, tendo como características marcantes, a intervenção normativa nas esferas individuais e da vida social, a limitação do poder dos legisladores e o pluralismo das fontes normativas.

Passando assim, a Constituição a ser a fonte fundamental do Direito e regular as demais, sendo responsável, conforme Callejón^[5], pelo equilíbrio decorrente da repartição de competências constitucionais, que refletem assim o pluralismo sócio-político deste momento.

Essa supremacia da norma constitucional tem origem mais clara no judicial review norte-americano, que reconheceu pela primeira vez a supremacia da Constituição no caso Holmes versus Walton, e depois no famoso caso Marbury versus Madison, apesar de ter alguns precedentes históricos anteriores. Na Europa, essa ideia se firmou apenas após a primeira Guerra Mundial.

Essa superioridade da Constituição decorre, algumas vezes, de norma expressa, como na de Portugal, em seu artigo 3°, 2^[6]. Em outras, emana da própria criação de uma Justiça Constitucional, do processo mais dificultoso para a criação ou alteração das normas constitucionais, ou até da impossibilidade de supressão de alguns dispositivos, sendo deduzida assim de forma implícita, nos moldes da Constituição da República de 1988, por exemplo, artigo 60^[7]. E em outros países, esta superioridade decorreu da construção jurisprudencial, exempli gratia os Estados Unidos, conforme já mencionado^[8], tendo sido esta rigidez o pressuposto para o nascimento do Tribunal Constitucional.

A partir deste Estado Constitucional, passou-se a desenvolver a Justiça Constitucional. Fix-Zamudio^[9] a concebe como um conjunto de procedimentos de caráter processual, por meios dos quais se encomenda a determinados órgãos do Estado a imposição forçada dos mandamentos jurídicos supremos, àqueles outros organismos de caráter público que excederam os limites estabelecidos para sua atividade na própria Carta Fundamental^[10].

Tremps^[11] afirma que o conceito de Justiça Constitucional deve ser entendido como um conceito material e substantivo, como o conjunto de técnicas tendentes a garantir e interpretar a Constituição mediante mecanismos jurisdicionais^[12].

Outros autores preferem utilizar a expressão Jurisdição Constitucional. Baracho^[13] a entende como “a parte da administração da justiça que tem como objeto específico matéria jurídico constitucional de um determinado Estado”. Tavares^[14] adota uma concepção mais restritiva, explicando que compõe em sua essência “a defesa da Constituição sob todos os seus aspectos, desde que operada por um tribunal (exercício de jurisdição) como função exclusiva […]”.

Apesar de alguns autores tratarem as expressões Justiça Constitucional e Jurisdição Constitucional como sinônimas, Alcalá^[15] (2005, p. 17-21) estabelece uma distinção, ressaltando que a Justiça Constitucional envolve a atividade de qualquer juízo ou tribunal com a competência em matéria constitucional, que pode fazer um controle de constitucionalidades das normas, e proteger os direitos fundamentais mediante mecanismos previstos na Constituição e na legislação. Já a Jurisdição Constitucional seria a justiça constitucional desempenhada por um tribunal específico, com finalidade de defesa da Constituição.

Já o Processo Constitucional, é conceituado de forma vaga por Mac-Gregor^[16], como o estudo sistemático da jurisdição, órgãos e garantias constitucionais, sendo estas últimas como os instrumentos predominantemente processuais dirigidos à proteção e defesa dos valores, princípios e normas constitucionais.

O português Canotilho^[17] o define em sentido amplo e estrito:

“Por Direito Processual Constitucional entende-se o conjunto de regras e princípios positivados na Constituição e outras fontes de direito (leis, tratados) que regulam os procedimentos juridicamente ordenados à solução de questões de natureza jurídico-constitucional pelo Tribunal Constitucional.” [Sentido amplo] […]

“Tem como objeto o processo constitucional. O processo constitucional reconduz-se a um complexo de actos e formalidades tendentes à prolacção de uma decisão judicial relativa à conformidade ou desconformidade constitucional de actos normativos públicos. Neste sentido, o processo constitucional é o processo de fiscalização da inconstitucionalidade de normas jurídicas.” [Sentido estrito].

De forma bem objetiva, Cantor^[18] entende que o Processo Constitucional é o conjunto de princípios e normas consagrados na Constituição e na lei, que regulam os procedimentos e processos constitucionais, quaisquer que sejam os órgãos encarregados de preservar a supremacia da Constituição e a proteção dos direitos humanos.

Não pode aqui confundir direito processual constitucional com direito constitucional processual. Este segundo, tem como objeto o estudo dos princípios e regras de natureza processual positivados na Constituição^[19]. Cumpre ressaltar que já é reconhecida a autonomia do Direito Processual Constitucional, que possui características e princípios próprios.

2. Código de processo constitucional: vantagens e riscos

A tramitação de um projeto de lei padece de interferências até chegar a sua aprovação ou rejeição. Sempre estará submetido a possibilidade de sofrer emendas ao ponto de ser severamente modificado ou até desvirtuado. Muitos são os interesses envolvidos e cada bancada parlamentar pode interpretar o projeto de forma diferente, cada uma sofrendo pressão de sua base eleitoral. Mas também, se bem conduzido, com debates técnicos, atendendo a interesses legítimos, pode resultar em uma lei que provoque um verdadeiro desenvolvimento democrático. Assim também pode acontecer com um projeto de código.

A codificação do processo constitucional no Brasil pode trazer inúmeras vantagens para o crescimento da nossa democracia. Peixoto^[20], em sua tese de doutoramento perante a Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, trouxe várias delas. Segundo ele, o debate sobre o Código de Processo Constitucional envolve necessariamente a “inter-relação entre o direito constitucional, direito processual e direitos humanos”. Somente este debate já pode contribuir para o crescimento da democracia brasileira, na medida em que normas para se garantir a máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais e os direitos humanos poderão daí surgir, mesmo que a codificação não seja adotada.

Com a codificação, o Brasil poderia passar a ter um melhor tratamento sistemático dos institutos de direito processual constitucional, que hoje se encontram esparsos em diversas fontes, de hierarquias normativas diferentes, elaborados em momentos históricos diferentes, até mesmo com leis anteriores à própria Constituição da República de 1988. Isso permitiria o acolhimento de uma linha axiológica que elucubre os princípios fundamentais da Constituição, bem como das normas internacionais de direitos humanos das quais o Brasil é signatário.

Outra vantagem apontada por ele diz respeito à segurança jurídica. Normas elaboradas de forma clara e inteligíveis podem trazer uma previsibilidade aos operadores do processo constitucional, sejam eles juízes, advogados ou jurisdicionados. Com o fenômeno da constitucionalização dos direitos, e adoção pelo Código de Processo Constitucional de cláusulas gerais, a tarefa de superar lacunas legislativas e ponderação de princípios pode ficar mais simples e levar a resultados mais justos.

Conforme MARTINS-COSTA^[21], as cláusulas gerais transformaram a tradicional teoria das fontes, constituindo verdadeiras “janelas, pontes e avenidas dos modernos códigos”. Por elas, podem ingressar no sistema normativo codificado princípios valorativos ainda não previstos legislativamente mas integrantes de “universos metajuridicos” como os decorrentes dos princípios constitucionais ou dos preceitos internacionais de direitos humanos, possibilitando uma constante transformação e atualização do sistema, sem necessidade de alteração legislativa.

Esse fenômeno ocorre na segunda fase do processo de codificação, que segundo Bonavides[22] “na esfera teórica proclamou a superioridade dos valores e na práxis concretizou a normatividade suprema dos princípios fundamentais”, superando assim a concepção exegética da primeira fase das codificações que implicava em códigos fechados. O Código de Processo Constitucional irá surgir nesta segunda fase.

Peixoto^[23] acrescenta que isso levaria a superação das inconsistências decorrentes das legislações dispersas e das incertezas dos julgados pendulares, que a cada caso concreto oscila para um determinado resultado. A codificação também pode contribuir na seleção e atualizações das normas existentes, eliminando os dispositivos retrógrados e que não possuem mais funções, implicando também no aperfeiçoamento do sistema processual constitucional, tornando-o mais simples, célere e eficaz.

Seguindo esta linha ideológica, o Código de Processo Constitucional Brasileiro pode servir para colocar nosso sistema processual constitucional a serviço dos direitos humanos, redefinindo o conceito de cidadania ampliado pelo exercício destes direitos no plano nacional e internacional, uma vez que as decisões deste órgãos internacionais, muitas vezes são ignoradas pelos juízes constitucionais brasileiros, muito em função da ausência de normas regulamentadoras e da falta de sistematização de uma norma processual constitucional^[24].

A codificação também pode estabelecer limites para interpretação das normas processuais constitucionais, criando assim um espaço de discricionariedade para os juízes constitucionais, evitando o denominado ativismo.

A adoção de um Código de Processo Constitucional pode ser importante também para regular as fontes deste novo ramo do Direito, ou seja, estabelecer seu fundamento de validade no ordenamento^[25], estabelecendo seus graus de hierarquia e os critérios para superação de lacunas, inclusive trazendo as decorrentes de direito internacional relativas aos direitos humanos, reconhecendo a importância da jurisprudência enquanto fonte e determinando, por fim, as normas que suplementariam o Código de Processo Constitucional em casos de lacuna, podendo inclusive tornar a doutrina uma fonte, como fez o peruano.

O Código de Processo Constitucional pode também regular o processo constitucional orgânico que, segundo Moraes^[26], dá início ao controle de constitucionalidade. Peixoto^[27] defende que o Código de Processo Constitucional deve “albergar e regulamentar todo o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro atual”, observando as normas constitucionais, ordinárias e regimentos internos, inclusive estabelecendo regras para o controle de constitucionalidade em âmbito estadual.

Pode regular também os “processos constitucionais das liberdades”^[28] instrumentos que protegem os direitos fundamentais, em todas suas dimensões, como por exemplo, habeas corpus, habeas data, mandato de segurança, entre vários outros. Sempre alinhados com as normas protetivas dos direitos humanos em plano internacional.

Também podem integrar o Código de Processo Constitucional outros processos constitucionais por opção política, observando as peculiaridades históricas, sociológicas, políticas, econômicas e culturais. Sugere Peixoto^[29]o acréscimo de soluções para conflitos federativos, até mesmo incluindo a possibilidade de conciliação entre eles. Outra hipótese levantada foi o tratamento do processo de impeachment, “para a devida observância do devido processo legal e seus consectários lógicos”.

Em relação ao impeachment, ficou claro que a ausência de normas atuais, claras e concordes com a sistemática constitucional, pode levar a interpretações diversas, em vários sentidos, que acabou provocando a judicialização do impedimento da Presidente Dilma Roussef, trazendo inúmeras incertezas e insegurança jurídica ao longo do processo.

No entanto, a codificação do processo constitucional traz também sérios riscos. Aponta Sagüés^[30] quatro deles: imperícia, regressão, conflito e esclerotização. A imperícia pode ocorrer quando maus legisladores, incompetentes ou com intenções duvidosas, prejudiquem ou compliquem os processos constitucionais já existentes.

A regressão ocorre quando os legisladores em vez de desenvolver os processos constitucionais, os torna mais burocráticos e complexos, retroagindo ao passado e os tornando pouco operacionais. Salienta-se que não seria a supressão de direitos e garantias já consolidados, por não ser possível devido ao princípio da vedação ao retrocesso em relação aos direitos e garantias constitucionais, mas sim a adoção de medidas que dificultariam seu exercício.

O conflito pode acontecer quando ressuscitadas velhas discussões já superadas ou com a introdução de mecanismos discutíveis, capazes de gerar debates que dificultariam a aplicação das normas processuais constitucionais. Este princípio está diretamente relacionado ao anterior.

A esclerotização decorre de uma excessiva regulamentação que impede o desenvolvimento de novas variáveis processuais ou de remodelação ágil das existentes pelos operadores do processo constitucional, em especial os juízes. Pode ocorrer, por exemplo, com a adoção de um Código fechado e hermético também, vez que estes não possibilitam a inclusão de cláusulas gerais, capazes de permitir uma constante transformação do ordenamento, mesmo sem alteração legislativa.

Estes riscos podem ser evitados ou diminuídos, se tomadas algumas medidas. Defende Bazán^[31] que deve ser evitada a simples importação de um sistema normativo processual constitucional de outro país, mas deve-se levar em conta a ideologia jurídica, a cultura e a realidade social local, para se elaborar a codificação. Também é importante aguardar o momento oportuno para a propositura do mesmo, vez que estas desvantagens seriam mitigadas quando houver um real interesse político na aprovação do código. Por fim, deve-se perceber a real intenção de aplicação destes preceitos pelos operadores do direito, pois sem sua sincera vontade de dar cumprimento a estes dispositivos, a codificação pode ter sua eficácia diminuída.

Analisando estas três medidas e o momento histórico brasileiro, percebe-se que este não é o melhor momento para a tramitação do projeto de um Código de Processo Constitucional, dada a instabilidade política decorrente dos escândalos de corrupção e os interesses escusos de vários integrantes do Poder Legislativo preocupados apenas em se salvar das diversas acusações que os incriminam. Mas esta ocasião pode estar muito próximo, superada esta turbulência política e renovadas as casas legislativas nas próximas eleições diretas, vai ficar fácil demonstrar que a existência de um Código de Processo Constitucional pode ajudar a tornar estes momentos de crise menos traumáticos e de mais fácil superação.

3. Justiça constitucional brasileira e suas fontes

O sistema constitucional brasileiro incialmente seguiu o sistema americano de Justiça Constitucional, evoluindo para um sistema misto e peculiar que combina o critério do controle de constitucionalidade difuso, por via de defesa, com o critério concentrado, via ação direta^[32]. Segundo Tavares^[33], “sem prejuízo de outros institutos que igualmente integram o sistema”.

Assim, todos os órgãos jurisdicionais integram a justiça constitucional brasileira, já que qualquer juiz ou tribunal pode conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade. No Brasil não há um Tribunal Constitucional puro, apesar de o Supremo Tribunal Federal deter a competência em matéria constitucional, não é o único órgão responsável por este controle, além de julgar casos concretos além das questões constitucionais.

A justiça constitucional e o processo constitucional brasileiro tem como fonte principal a Constituição da República de 1988, a “Constituição Cidadã”^[34], assim denominada por Ulisses Guimarães. Diversos são os dispositivos de natureza processual constitucional presentes no texto. Podem ser citados: art. 5°, incisos LXVIII à LXXIII; art. 60. art. 102; e art. 103.

As demais fontes estão disciplinadas no texto constitucional. Logo em seu artigo 5°, § 2° e § 3°^[35], traz os tratados internacionais em que o Brasil seja parte, e em relação aos de direitos humanos, se aprovados pelo Congresso Nacional, por três quintos dos seus membros, em dois turnos de votação, passarão a ter status de normas constitucionais.

Temos também várias leis ordinárias. Podendo ser citadas: Lei do Mandado de Segurança – 12.016/2009; Lei da Ação Civil Pública – 7.347/1985; Lei da Ação Popular – 4.717/1965; Lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade – 9.868/1999, Lei da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – 9.882/1999; entre outras.

Percebe-se que algumas delas são anteriores à Constituição de 1988, elaboradas em épocas e sobre princípios axiológicos diferente, o que prejudica a unidade do sistema processual constitucional brasileiro e traz insegurança jurídica.Também podem ser apontados como fontes os Regimentos Internos do Supremo Tribunal Federal, bem como de todos os outros tribunais brasileiros (em razão do controle difuso de constitucionalidade), as súmulas vinculantes ou não e as decisões judiciais. Essa complexidade de fontes poderia ser melhor organizada num Código de Processo Constitucional.

4. O anteprojeto de Código de Processo Constitucional Brasileiro ^[36]

O anteprojeto de Código de Processo Constitucional Brasileiro, foi proposto por Paulo Bonavides junto ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, e segundo ele se divide em dois segmentos: as Ações de Defesa dos Direitos e Garantias Fundamentais e a Defesa da Constituição Federal. Ele é composto de 167 artigos e traz avanços para a jurisdição constitucional, no entanto, seria importante que fosse mais além em alguns pontos.

Cumpre ressaltar que é apenas um anteprojeto de código e que até sua apresentação ao Congresso, e durante sua tramitação até a aprovação poderá sofrer alterações. Vejamos, alguns pontos importantes. Nos artigos 1° e 2° estabelece seus objetos, qual seja, regular os processos constitucionais, relacionados às ações de defesa de direitos fundamentais e coletivos – garantias constitucionais: Habeas Corpus, Mandado de Segurança individual e coletivo. Mandado de Injunção, Habeas Data, Ação Popular, bem assim, as Ações de Controle da Constitucionalidade das Leis e Atos Normativos – garantias constitucionais: Ação Direta de Constitucionalidade – ADIN; Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC; Ação de Inconstitucionalidade – ADCOM; por Omissão; Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF; Ação Interventiva – AI; e Reclamação Constitucional – REC; e regular também os conflitos de competência previstos pelo artigo 102, alínea “o” da CF/88.

Já nos dois primeiros artigos são percebidos alguns problemas terminológicos e de referência, que precisarão ser corrigidos ao longo de sua tramitação. Mencionou-se “Ação Direta de Constitucionalidade – ADIN”, quando o correto, nos termos da Lei 9.868/1999^[37], seria Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN. Percebe-se também que não houve a intenção de se alterar a denominação desta ação, vez que no próprio anteprojeto, especificamente ao tratar desta (artigos 83 ao 93), a denominou corretamente.

Também fez referência a “Ação de Inconstitucionalidade – ADCOM”; por Omissão. Tal ação foi denominada pela lei 12.063/2009^[38], que alterou a mencionada 9.868/1999, Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, da mesma forma que o anteprojeto quando esta regulou (artigos 94 ao 101).

Em relação à regulação do conflito de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal, o dispositivo constitucional correto é o artigo 102, inciso I, alínea “o”, da Constituição da República de 1988, e não “artigo 102, alínea “o” da CF/88”.

Em seu artigo 3° estabelece a finalidade do Processo Constitucional, qual seja, a garantia do Texto Constitucional e a concretização dos direitos constitucionais, como direitos fundamentais, ou seja, o processo constitucional deverá sempre proteger a Constituição, buscando sempre a máxima eficácia e efetividade dos direitos nela previstos. Depois, no artigo 4°, traz os princípios do Processo Constitucional: interpretação da lei conforme a Constituição, celeridade, economia, gratuidade e socialização.

O princípio da interpretação conforme a Constituição, segundo Canotilho^[39], impõe uma compreensão, das normas que admitem mais de uma leitura (plurissignificativas ou polissêmicas), que mais se aproxime da Constituição, devendo-se sempre levar em consideração algumas dimensões: deve sempre prevalecer a interpretação não contrária a Constituição; sempre que possível, a norma deve ser conservada, evitando-se sua retirada do ordenamento; não se deve adotar uma exegese contra legem, ou seja, ao contrário de sua literalidade ou sentido normativo, para se obter a concordância com a Constituição; não é possível a interpretação conforme quando a análise da norma importar em preceito contrário à Constituição, sendo que que neste caso deverá ser declarada inconstitucional; e por fim, este princípio não pode importar em criação de norma nova, ou seja, o interprete não pode se valer dele para atuar como legislador positivo.

Nesse sentido, para Enterría^[40], a interpretação conforme a Constituição é a consequência derivada da supremacia da Constituição como princípio interpretativo e técnica de decisão. Hesse[41] acrescenta que também deve ser considerado o princípio suplementar da interpretação da Constituição conforme a lei, ou seja, interpretação da norma constitucional, sempre que possível, no sentido em que o legislador a concretizou, junto com a presunção de constitucionalidade das leis, confirmando assim a estreita relação entre elas (lei e Constituição).

O princípio da celeridade processual tem por objetivo garantir a efetiva prestação jurisdicional em um tempo que não exceda o absolutamente necessário, desburocratizando e simplificando o processo^[42]. A celeridade não deve implicar em pressa, resolução rápida a qualquer custo, mas sim evitar o desperdício de tempo na tramitação do processo.

A economia processual está diretamente relacionada à eficiência da prestação jurisdicional, já que “há de tentar obter, sempre com o menor esforço possível, os resultados almejados” pelo processo^[43]. Sempre que possível e não prejudicar as partes ou o devido processo legal, devem ser evitados atos e procedimentos que não acrescentarão nenhuma novidade ao processo.

Os princípios da celeridade e economia estão diretamente relacionados e decorrem do princípio da razoável duração do processo, contemplado tanto na Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto de São José da Costa Rica, no art. 8, 1^[44], como no inciso LXXVIII, do art. 5° da CR/1988^[45].

O quarto é o da gratuidade. Prevê o anteprojeto que não haverá o adiantamento de custas e quaisquer outras despesas processuais, no primeiro grau de jurisdição, nem condenação da parte autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais, nas ações de garantias constitucionais (art. 9° do anteprojeto); somente será feito o pagamento das custas e preparo ao final (art. 69 do anteprojeto); inclusive o autor de lide temerária poderá ser condenado ao pagamento do décuplo das custas processuais (art. 72 do anteprojeto). Como pode ser notado, o próprio anteprojeto prevê a cobrança de custas e despesas no processo constitucional, relativizando seu princípio da gratuidade.

Ocorre que a própria Constituição de 1988 prevê em seu artigo 5°, inciso LXXVII^[46], a gratuidade das ações de habeas corpus e habeas data, bem como de quaisquer atos necessários ao exercício da cidadania. Assim, dada a importância da defesa da Constituição, bem como dos direitos e garantias fundamentais para o exercício da cidadania, seria muito bem-vindo que o Código de Processo Constitucional estabelecesse a graciosidade de todas as custas e despesas processuais, a exemplo da gratuidade de justiça que o Código de Processo Civil determinou para as pessoas com insuficiência de recursos, em seu artigo 98^[47]. Assim, teríamos um verdadeiro princípio da gratuidade no processo constitucional brasileiro.

O quinto princípio estabelecido é o da socialização, segundo o qual a Justiça Constitucional deve assegurar a todos a integral proteção dos seus direitos, promovendo a tutela dos interesses difusos e coletivos, modulando os efeitos das decisões quando necessário, e observando, sempre que possível, os interesses da sociedade.

O anteprojeto de Código Processual Constitucional Brasileiro, em seus artigos 5°, 6° e 7°, traz as regras de competência, que são as estabelecidas pela Constituição, ou seja, tem competência para o processo constitucional o Poder Judiciário; depois consagra o tipo misto da Justiça Constitucional Brasileira, a saber controle direto pelo Supremo Tribunal Federal e indireto perante qualquer Juiz em qualquer Instância; e determina aplicação dos precedentes relativos às matérias em foco às demandas constitucionais.

Depois, tem início a seção Das garantias constitucionais das ações de defesa dos direitos fundamentais (art. 8° ao 82 do anteprojeto). “Entendem-se por garantias constitucionais os instrumentos postos à disposição das pessoas físicas e jurídicas, que, tendo assento constitucional, se destinam à tutela, preventiva ou repressiva, de direitos fundamentais” (art. 8 do anteprojeto), e em seguida traz um rol exemplificativo destes instrumentos: “Habeas Corpus, Habeas Data, Ação Popular, Ação Civil Pública, Reclamação Constitucional, Mandado de Segurança, Mandado de Injunção e Direito de Petição”.

Destes, aborda posteriormente, o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e a ação popular. Traz também, a reclamação constitucional e o mandado de injunção, mas disciplinados dentro da seção Das Ações de Controle das Leis e Atos Normativos, o que pode ser considerado um equívoco, e que para garantir uma melhor estruturação do Código deveria ser deslocado para esta parte.

Não se pretende aqui discorrer sobre cada uma destas ações, mas pode-se mencionar alguns dispositivos importantes. Estas garantias constitucionais terão prioridade de tramitação em todos os órgãos do Judiciário e administrativos (art. 10), tendo o habeas corpus prioridade em relação às demais. Também serão regidas pelo impulso oficial, ou seja, pode o Juiz, de ofício, verificada alguma irregularidade, determinar a correção em prazo não inferior a 15 dias (arts. 11 e 12).

Em seguida, trouxe as normas relativas às ações de controle das constitucionalidades das leis e atos normativos, a saber: ação direta de inconstitucionalidade; ação direta de inconstitucionalidade por omissão; ação declaratória de constitucionalidade; e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 83 ao art. 130). Continua com a Ação Interventiva, mandado de garantia social (mandado de injunção), e reclamação constitucional (art. 131 ao art. 146). A este respeito, já foi recomendado o deslocamento do mandado de injunção e da reclamação constitucional para a parte que trata das garantias constitucionais.

Depois, traz normas relativas ao Ministério Público (art. 147), que atuará em todas as fases do processo, com prazo de dez dias para emitir parecer; ao cumprimento das decisões (art. 148), que terão aplicação imediata e prazo de noventa dias para serem prolatadas, sob pena de responsabilidade funcional; e à segurança jurídica das decisões, que poderão ter seus efeitos modulados (art. 149). Aborda também a propositura destas ações perante os Tribunais Estaduais (art. 150 ao art. 158), estabelecendo normas gerais à competência estadual.

Em seguida, determina a criação do Centro de Estudos Constitucionais, junto ao Ministério da Justiça (art. 159). Menciona que os legitimados para a propositura das ações de controle de constitucionalidade, são os do art. 103 da CR/88^[48]. Impõe a necessidade de advogado para a propositura destas ações (art. 162).

Apresenta, ainda, normas relativas à Jurisdição Supranacional (art. 163), permitindo a “qualquer pessoa que tenha lesão em seus direitos constitucionais, poderá recorrer aos organismos jurisdicionais internacionais, com o escopo de obter revogação de decisões judiciais relativas a direitos e garantias constitucionais”; a eficácia das decisões internacionais (art. 164), que deverão ser “executadas imediatamente pelos poderes nacionais”; e a Jurisdição Internacional (arts. 164 e 165), segundo a qual a ONU, a OEA e outros com quem o Brasil tenha firmado tratados internacionais passam a ter jurisdição no Brasil e terão acesso a todas as informações necessárias ao cumprimento de suas decisões.

Temos um avanço em relação à jurisdição supranacional e a o cumprimento de suas decisões em território nacional. Acontece que ainda é muito incipiente e por trazer conceitos jurídicos indeterminados como “poderes nacionais”, podem não produzir os efeitos desejados.

Assim, seria uma ótima oportunidade para determinar como estas decisões internacionais seriam cumpridas no Brasil, de que forma, por que órgão específico, e até determinando sanções para seu não atendimento, evoluindo mais na proteção dos direitos humanos no Brasil. Encerra determinando uma vacatio legis de três meses.

5. Código de processo constitucional em outros países.

Três países já criaram um Código de Processo Constitucional: Costa Rica (1989)^[49], Peru (2004)^[50] e Bolívia (2012)^[51]. A Província de Tucumán (1999)^[52], na Argentina, também promulgou o seu.

Não cabe aqui discorrer sobre cada código existente, mas sim mostrar que eles já existem e podem servir de inspiração para o Código de Processo Civil Constitucional Brasileiro.

Notas conclusivas

Defender que um Código de Processo Constitucional seja necessário, significa dizer que ele é indispensável, impossível de ser dispensado, para o bom funcionamento do sistema constitucional brasileiro.

Talvez o país esteja passando pela pior crise institucional de sua história e os órgãos constitucionais estão conseguindo, na medida do possível, superar os problemas com certa estabilidade. Analisando assim, o Código de Processo Constitucional não é necessário. Mas se ele existisse, com os avanços necessários, talvez este momento poderia ser menos turbulento.

É inegável que a codificação pode trazer inúmeros benefícios, sendo o principal deles a busca pela efetivação dos direitos e garantias fundamentais e dos direitos humanos.

No entanto, é preciso esperar o momento certo para avançar em sua tramitação. Como dito, diante da crise política enfrentada, o projeto pode ser modificado para atender interesses espúrios, perdendo assim sua razão de existir.

Este momento pode estar próximo. E quando chegar, deve-se estar preparado para que sua aprovação represente um verdadeiro avanço para a democracia brasileira.

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^[1] Especialista em Direito Notarial e Registral pela Universidade Anhanguera – UNIDERP. Mestrando em Função Social do Direito pela FADISP.

^[2] Especialista em Direito Notarial e Registral pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (COGEAE – PUC/SP). Mestrando em Função Social do Direito pela FADISP.

^[3] TAVARES, André Ramos. Teoria da justiça Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 43

^[4] HESPANHA,Antonio. Justicia y litigiosidade: história y prospectiva. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993, p.9

^[5] CALLEJÓN, Francisco Balaguer. Fuentes del derecho: 1. Princípios del ordenamiento constitucional. 1ª Ed. Madrid: Tecnos, 1991, p.16

^[6] PORTUGAL. Constituição da República. Artigo 3.º. Soberania e legalidade. […] 2. O Estado subordina-se à Constituição e funda-se na legalidade democrática. […].

^[7] BRASIL. Constituição da República. SUBSEÇÃO II. DA EMENDA À CONSTITUIÇÃO. Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II – do Presidente da República; III – de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais. § 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

^[8] TAVARES, André Ramos. Op. cit., p.57

^[9] FIX-ZAMUDIO, Hector. Veinticinco años de evolución de la Justicia Constitucional: 1940-1965. México: Unam, 1968, p.15

^[10] FIX-ZAMUDIO, Hector. Veinticinco años de evolución de la Justicia Constitucional:1940-1965, 1968. “[…] hablamos de “justicia constitucional”, concebida como el conjunto de procedimentos de carácter procesal, por médio de los cuales se encomenda a determinados órganos del Estado, la imposición forzosa de los mandamentos jurídicos supremos, a aquellos otros organismos de carácter público que han desbordado las limitaciones, que para su actividad se establecen em la misma Carta Funadamental”.

^[11] TREMPS, Pablo Perez. La justicia constitucional en la actualidad. Especial referência a América Latina. 2003. “[…] el concepto de “justicia constitucional” hay que entenderlo como un concepto material y sustantivo, como el conjunto de técnicas tendentes a garantizar e interpretar la constitu-ción mediante mecanismos jurisdiccionales, sean éstos los que sean”, p.3. Disponível em https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/11440/FCI-2003-2-perez.pdf?sequence=1. Acesso em 26/06/2017.

^[12] Ibid.

^[13] BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.97

^[14] TAVARES, André Ramos. Op. cit., p.147

^[15] ALCALÁ, Humberto Nogueira. La Justicia e los tribunales Constitucionales de indoiberoamerica del sur en la alborada del siglo XXI. Santiago: Lexis Nexis, 2005, p.17-21

^[16] MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. Cuestionario, primera parte, México. In: Belaunde, Domingo García; ESPINOSA, Eloy; BARRERA, Saldaña (coordenadores). Encuesta sobre derecho procesal constitucional. Lima: Juristas Editores, 2006, p.88

^[17] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª Ed. Coimbra: Almedina, 1993, p.965

^[18] CANTOR, Ernesto Rey. Cuestionario, primera parte, Colombia. In: Belaunde, Domingo García; ESPINOSA, Eloy; BARRERA, Saldaña (coordenadores). Encuesta sobre derecho procesal constitucional. Lima: Juristas Editores, 2006, p.53

^[19] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Almedina. 7° ed. 2003, p.966.

^[20] PEIXOTO, Leonardo Scofano Damasceno. Por um Código Processual Constitucional brasileiro como instrumento de efetivação dos direitos humanos. Tese de doutorado – Programa de Pós-Graduação Strictu Sensu – Doutorado em Direito, Pontifícia Universidade Católica, São Paulo, 2016, p.96-100

^[21] MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um “sistema em construção” – As cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro, p.6-7. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/383/r139-01.pdf?sequence=4. Acesso em 21/06/2016.

^[22] BONAVIDES, Paulo. Anteprojeto de Código Processual Constitucional Brasileiro. Brasília, 2015, p.6

^[23] PEIXOTO, Leonardo Scofano Damasceno. Op. Cit., p.98

^[24] Ibid, p.99

^[25] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.301

^[26] MORAES, Guilherme Peña de. Justiça Constitucional: Limites e Possibilidades da Atividade Normativa dos Tribunais Constitucionais. São Paulo: Atlas, 2012, p. 18-19

^[27] PEIXOTO, Leonardo Scofano Damasceno. Op. Cit., p.122

^[28] Ibid., p. 131

^[29] Ibid.,p. 133-136

^[30] SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional – Logros y obstáculos. Lima: Centro de Estudios Constitucionales, 2008, p.52

^[31] Bazán, Victor. Direito Processual Constitucional: autonomia científica, codificação e outras questões controversas. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte: Fórum, ano 4, n° 16, out/dez, 2010, p.56-57

^[32] SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p.554

^[33] TAVARES, André Ramos. Op. Cit., p.125

^[34] GUIMARÃES, Ulisses. Discurso proferido na sessão de 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/plenario/discursos/escrevendohistoria/25-anos-da-constituicao-de-1988/constituinte-1987-1988/pdf/Ulysses%20Guimaraes%20-%20DISCURSO%20%20REVISADO.pdf. Acesso em 21/06/2017.

^[35] BRASIL. Constituição da República. Art. 5. […] § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. […] § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

^[36] Anteprojeto do Código de Processo Constitucional Brasileiro apresentado à OAB. Disponível em: http://www.oab.org.br/arquivos/anteprojeto-codigo-de-processo-constitucional-1336318980.pdf. Acesso em 24/06/2017.

^[37] BRASIL. Lei 9.868/1999. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9868.htm. Acesso em 25/06/2017.

^[38] BRASIL. Lei 12.063/2009. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12063.htm#art1. Acesso em, 25/06/2017.

^[39] CANOTILHO. J. J. Gomes. Op. Cit., p.229-230

^[40] ENTERRÍA, Eduardo García de. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. 4ª ed. Madrid: Thomson Civitas, 2006, p. 101-109

^[41] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. In: HESSE, Konrad.Temas de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 118-122

^[42] GRINOVER, Ada Pellegrini. A necessária reforma infraconstitucional. In: TAVARES, André Ramos, LENZA, Pedro, ALARCÓN, Pietro de Jesus Lora (coord.). Reforma do Judiciário. São Paulo: Método, 2005, p.501

^[43] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p.833

^[44] Artigo 8. Garantias judiciais. 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. Disponível em https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm. Acesso em 25/06/2017.

^[45] Art. 5º. LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 25/06/2017.

^[46] Art. 5º. LXXVII – são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 25/06/2017.

^[47] Disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em 25/06/2017.

^[48] BRASIL. Constituição da República. Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I – o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – a Mesa de Assembléia Legislativa; IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004); V – o Governador de Estado; V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – partido político com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. […].

^[49] Disponível em http://www.tse.go.cr/pdf/normativa/leydejusridiccion.pdf. Acesso em 25/06/2017.

^[50] Disponível em http://www.tc.gob.pe/tc/private/adjuntos/institucional/normatividad/codigo_ procesal.pdf. Acesso em 25/06/2017.

^[51] Disponível em http://www.tcpbolivia.bo/tcp/content/leyes. Acesso em 25/06/2017.

^[52] Disponível em http://biblioteca.cejamericas.org/bitstream/handle/2015/4420/tuc-cpc.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em 25/06/2017.