Compliance na contratação de produtos ou na prestação de serviços no âmbito da administração pública, importante ferramenta no combate aos atos de improbidade administrativa

DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/lei/importante-ferramenta
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CONTEÚDO

ARTIGO ORIGINAL

ROCHA, Alan Pierre Chaves [1]

ROCHA, Alan Pierre Chaves. Compliance na contratação de produtos ou na prestação de serviços no âmbito da administração pública, importante ferramenta no combate aos atos de improbidade administrativa. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 06, Ed. 07, Vol. 04, pp. 74-95. Julho de 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/importante-ferramenta, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/lei/importante-ferramenta

RESUMO

Trata-se de artigo acadêmico no qual se pesquisa a possiblidade da realização de programa de integridade e compliance no âmbito das contratações públicas, com base na interpretação sistemática do ordenamento jurídico. O compliance, originariamente considerado como uma excelente ferramenta de controle dos atos das pessoas jurídicas de direito privado, tem ganhado força no controle dos contratos públicos, com o objetivo de trazer obediência aos ditames legais e prevenir atos de improbidade administrativa e crimes contra a administração. Nesta perspectiva, a metodologia empregada na pesquisa será descritiva qualitativa e bibliográfica, com a objetivo de abordar o tema do compliance na administração pública, demonstrando os resultados alcançados, em âmbito nacional, com a crescente adoção da medida – por lei -, em diversos entes da federação, seguindo a tendências da temática.

Palavras chaves: Compliance, Contratações Públicas, Construtivismo Sistêmico.

1. INTRODUÇÃO

Nos últimos anos o Brasil vem passando diversas descobertas de atos ímprobos, relacionados a uma teia de condutas delitivas, no âmbito dos gastos do Poder Público, com as contratações mediante licitações fraudulentas, pagamento de propinas, atos de corrupção – de todas as espécies -, e a utilização de recursos desviados no financiamento de grupos políticos, o que tem assolado o país e requerido máximos esforços das autoridades responsáveis pelo combate dos atos da administração pública.

Neste diapasão, diversas medidas anticorrupção tem sido estudadas pelos especialistas do assunto, que atendam ao caráter não apenas repressivo, mas, ainda, preventivo, de forma que se identifique possíveis condutas capazes de gerar prejuízos para a administração pública, com o favorecimento de grupos políticos ou empresariais, sempre objetivando o manuseio racional e eficiente dos recursos públicos em prol do bem coletivo.

Neste desiderato, uma boa política de ética, governança corporativa, transparência e compliance, por parte do particular em contratação com o Poder Público, tem se tornado um excelente instrumento auxiliar no controle dos atos da administração pública, competindo à iniciativa privada, em parceria com a administração, a aplicação de políticas de conformidade e anticorrupção no âmbito empresarial, de forma complementar às Controladorias, aos Tribunais de Contas e ao Ministério Público, o que se faz possível com a análise sistemática do ordenamento jurídico.

Nos dizeres de Rodrigo Pinho Bertoccelli:

estamos testemunhando uma período fértil de reflexões globais sobre a transparência e a integridade das condutas de agentes públicos e privados, em razão dos incontestáveis escândalos de corrupção no mundo e seus nefastos efeitos econômicos e sociais, ao mesmo tempo em que observamos a necessidade de reduzirmos os incentivos dos sitemas políticos e econômicos à corrupção, ao passo que o termo compliance se torna cada vez mais presente nos jornais e na realidade das empresas. (BERTOCCELLI, 2021, p. 39)

Nas lições de Flávia Campos Sousa:

Não  se  trata  de  eximir  o  Estado  do  seu  dever  de  persecução  e  de combate  a  corrupção,  ou  de  uma  benesse  dada  ao  agente  ímprobo,  já  que  a  celebração  do compromisso   de   ajustamento   somente   se   perfaz   com   a   obrigação   firmada   de reparar integralmente o  dano  sofrido;  de  transferir  ou  devolver,  sem  ônus  para  a  entidade  lesada,  os bens,  os  direitos  ou  os  valores  adquiridos  com  a  infração;  de  cessar  a  conduta  ilícita de oferecer  garantias  para  o  pagamento  da  multa  civil,  ressarcimento  e  transferência. (SOUSA, 2020).

O termo Compliance tem origem no dicionário inglês, equivalente à expressão conformidade, advindo do verbo comply, que significa agir de acordo com a regra, ou seja, estar em conformidade com os ditames legais e regulamentares, internos e externos. Esta prática surgiu da necessidade empresarial de manter maior controle e observância das orientações normativas, em busca da excelência no processo de gestão, tudo de forma a prevenir possíveis desconformidades.

Neste espeque, o presente artigo acadêmico visa demonstrar a possibilidade do compliance, como instrumento que objetiva a excelência na gestão e a obediência aos ditames legais e regulamentares ser admitido, com o apoio de uma interpretação construtivista sistemática, no âmbito da administração pública, como instrumento auxiliar de controle e prevenção dos atos de improbidade administrativa e no combate aos crimes contra a administração pública.

Para tanto, a metodologia empregada na pesquisa será descritiva qualitativa e bibliográfica, visando estudar o compliance desde a sua origem, evolução e atual aplicabilidade, através da análise do direito estrangeiro, de forma comparada, da doutrina existente, e da sua importação para o cenário nacional, indicando legislações existentes em algumas unidades da federação que tem reconhecido o instituto como elemento auxiliar no combate aos atos ilícitos, em especial sob a interpretação construtivista do sistema jurídico.

2. UM BREVE ESCORÇO HISTÓRICO SOBRE O COMPLIANCE

Como mencionado alhures, as políticas de aplicação de conformidade, integridade e compliance são institutos recentes, iniciados no século passado, notadamente nos Estados Unidos, como forma de dotar de maior rigidez e segurança os atos empresariais das multinacionais, em busca da eficiência, do cumprimento da legislação e buscando a diminuição dos riscos empresariais.

Apontamos a Conferência de Haia, em 1930, como o marco inicial das medidas de conformidade, com a instituição do Bank of International Settlements, com sede na Suíça, com o objetivo conduzir a cooperação coordenada entre os Bancos Centrais e reduzir os riscos, trazendo segurança para as atividades. Como se observa, a atividade bancária e a preocupação na licitude da circulação de riquezas pelas nações originaram a necessidade de maior controle das operações pelo mundo.

Na década de 60, a Comissão de Valores Mobiliários Americana – Security Exchange Commissions (SEC) -, orientou a contratação de programas de compliance officers em vista da necessidade de criar um padrão de procedimento interno de controle, treinamento, monitoramento e supervisão de atividades que demonstrassem indícios de ilegalidades, a ser seguido por empresas que negociassem suas ações nas bolsas de valores americanas.

A partir de então, a aplicação, pela iniciativa privada, de eficientes técnicas de ética, transparência, governança corporativa e compliance, como políticas internas de prevenção aos desvios de conduta e corrupção tem se demonstrado um eficiente instrumento de controle da legalidade dos atos da administração pública. A institucionalização tem origens e aplicação desde o “Foreign Corrupt Pratices Act”, de 1977 nos Estados Unidos, no conhecido pacote de políticas públicas de combate à corrupção, determinando que as empresas mantivessem um sistema adequado de controle interno.

Na mesma década de 1970, em virtude dos escândalos de Watergate, foi aprovada pelo congresso americano a FCPA (Foreign Corrupt Practice Act), principal referência americana em termos de anticorrupção. A partir daí, o governo americano passou a intensificar o controle sobre as atividades das empresas não apenas internamente mas também ao redor do mundo. Qualquer companhia que negociasse suas ações em bolsas americanas ou empresas locais com operações fora do país poderiam ser alvo de investigações e, consequentemente, punições pela FCPA. (COLARES, 2014.  p. 61).

Em 1988, com uma série de escândalos financeiros em “wall street”, tais como o caso Madoff e Siemens, os Estados Unidos consagraram acentuadas medidas de monitoramento financeiro, através do “insider tranding and Securities enforcement Act”, exigindo maior rigor das empresas que operavam suas ações no mercado financeiro americano, o que estabeleceu a necessidade de fortes medidas empresariais de minimização dos riscos.

Observamos uma conjugação de fatos isolados e independentes, inclusive, efetivado em tempos diversos, os quais somados foram traçando a necessidade empresarial de fomentar maior controle dos atos, com a finalidade de promover adequação aos ditames legais e efetivar uma gestão de qualidade, diminuindo o impacto negativo de possíveis medidas contrárias à legislação.

A tendência mundial, acompanhada da evolução tecnológica e a velocidade do tráfego de dados e informações pelo globo, tem demonstrado, inclusive, a necessidade da adoção de um modelo de compliance digital, com a finalidade de promover a adequação à legislação em vigor na Comunidade Européia – de proteção de dados -, que acaba por ter reflexo em todo o mundo.

Destarte, uma interpretação construtivista do sistema, a partir da comunicação, nos autoriza a adotar medidas de compliance nas contratações com o poder público, de forma a marcar com força cogente sua aplicação nas compras de produtos e serviços, formando-se uma interpretação do sistema jurídico que desague em sua obrigatoriedade, pelo pragmatismo dos comandos legais e regulamentares, o que passaremos a demonstrar.

3. A ADOÇÃO DO COMPLIANCE NO BRASIL

Conforme mencionamos na presente pesquisa cientifico, após a “quebra” da Bolsa de Nova York em 1929, o mercado internacional passou a adotar medidas preventivas contra fraudes, desde a Convenção de Haia de 1930, as respostas exigidas pela Securities and Exchange Comissions em 1960, a criação do Comitê de Regulação Bancária, a celebração do Acordo de Basiléia em 1988, a Convenção Interamericana Contra a Corrupção e a Convenção Sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros, as quais refletiram, a partir da década de 90, na tomada de medidas no cenário brasileiro.

Segundo Mark Weber:

os documentos e diplomas legais internacionais oriundos dos Estados Unidos e Reino Unido, assim como as boas práticas da OCDE, exsurgem, assim, como importantes standards normativos que poderão dar o contributo necessário na interpretação e aplicação dos programas de compliance de que trata a nova lei brasileira anticorrupção, tanto no aspecto preventivo, mediante o fornecimento de parâmetro na formatação e estruturação dos programas, quanto no aspecto repressivo, ao traçar diretrizes úteis na aplicação das sanções cabíveis em casos de violações. (WEBER, 2018, p. 79).

Esta influência passa a ser notada a partir da aprovação da lei n. 9.613/98, que dispõe sobre os Crimes de Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores, a Prevenção e Utilização do Sistema Financeiro para Ilícitos e cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), com o objetivo de reprimir, inicialmente, a circulação de ativos financeiros oriundos de determinadas atividades delitivas, tais como tráfico de drogas, corrupção, terrorismo, entre outros, posteriormente reformada para inibir a circulação de recursos ilícitos de qualquer atividade delitiva.

Concomitantemente, em 2003 a Organização das Nações Unidas ratificou, com a concordância de 178 Estados Membros, regras contra a Corrupção, tendo sido internalizado pelo Brasil através do Decreto Presidencial n. 5.687/06, que estabeleceu critérios e estratégias para evitar atos lesivos e criminais de corrupção, com a coordenada atuação conjunta de nações na atividade fiscalizadora.

Nas lições de André Luiz Callegari e Ariel Barazzetti Weber:

a primeira forma de accountability transnacional é a pressão do grupo por meio de monitoramento. Grande exemplo disso é o GAFI – FATF, que confecciona relatórios sobre os países e seu estado de comprometimento com o combate à lavagem de dinheiro e o financiamento ao terrorismo, criando uma pressão em seu reporte que também pode ocasionar perdas financeiras e de grau de investimento. Esses dados novos e novas formas de accountability trouxeram uma nova maneira de pensar a cidadania e o papel da sociedade civil e de seus representantes. Ocorre até mesmo a ampliação da consciência legal. (CALLEGARI, 2017, p. 160).

Surge, ainda, em âmbito interno, a lei de improbidade administrativa n. 8.429/92, dispondo das sanções aplicadas aos agentes públicos e aos particulares que, em colaboração, no exercício do mandato, cargo, emprego ou função pratiquem atos que conduzam ao enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou ofensa aos princípios da administração, possibilitando a aplicação das penalidades de suspensão dos direitos políticos, a aplicação de multas, a obrigação de ressarcimento ao erário, e a proibição de contratação com o poder público, entre outras medidas, ao agente improbo ou particulares que incidam nos ditames da lei.

Segundo Aloísio Zemmer Junior:

a lei elenca o que se deve entender por improbidade administrativa, dai a impossibilidade de o semântico sobrepor-se ao normativo. A improbidade se caracteriza quando a conduta se enquadrar na hipótese legal, isto é, quando for típica, ensejando a sanção legalmente prevista. Não existe improbidade quando a conduta analisada fica fora do campo de incidência da combinação entre princípios e regras discriminadas no marco legal – sempre se compreendendo para o contexto uma interpretação restritiva para o significado dos conceitos jurídicos indeterminados que integram a legislação em referência para a apuração e desencadeamento de eventual punição. (ZIMMER, 2018, p. 144/145).

Sobre a moralidade administrativa, Emerson Garcia leciona:

convem ressaltar, ainda, que apesar de não guardar sinonímia com o princípio da legalidade, a moralidade administrativa apresenta uma relação de continência com o princípio da juridicidade, o qual abrange todas as regras e princípios norteadores da atividade estatal. Violado o princípio da moralidade administrativa, maculado estará o princípio da juridicidade, o que reforça a utilização deste como parâmetro de identificação dos atos de improbidade. (GARCIA, 2017, p. 139).

De igual sorte, outros diplomas legais como a Lei Geral de Licitações n. 8.666/93, que estabelece regras gerais de contratação com o Poder Público, a lei n. 12.527/11 de acesso à informação, que tem por objetivo efetivar a transparência dos atos públicos, e diversas outras legislações trouxeram medidas a serem adotadas em âmbito nacional, com o objetivo de disciplinar maior controle dos atos dos gestores, no manuseio das verbas públicas, em atenção a tendência mundial de combate à corrupção.

Neste cenário, ainda, surge a lei n. 12.850/13 que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, o meio de obtenção de provas, as infrações penais correlatas e o procedimento criminal e estabelece o regramento jurídico de tratamento do fenômeno do crime organizado na nação brasileira.

A lei n. 12.846/13, por sua vez, veio complementar as normas nacionais disciplinando a responsabilização civil e administrativa das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, sem excluir a responsabilização individual dos dirigentes e administradores e das pessoas naturais autoras, coautoras ou partícipe do ilícito, inclusive, com a previsão de exclusão/minimização da responsabilidade por intermédio da adoção de políticas de prevenção e integridade.

Marcos Assi sobre o tema discorre:

com a publicação da lei anticorrupção, n. 12.846/2013, no Brasil, as questões de compliance ficaram mais evidentes e deixaram as empresas mais expostas no que tange o processo de implementação de politicas de conduta e ética que devem ser aplicadas juntamente com a área de recursos humanos e a alta administração, pois devemos sempre que possível melhorar a forma de conduta dos negócios, organizações, seus gestores e funcionários. (ASSI, 2017, p. 39).

O professor Guilherme de Souza Nucci, por sua vez, dispõe:

no mais, para o estabelecimento de uma justa sanção, concordamos com a ideia de que os mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica de que trata a norma dizem respeito à função de compliance. (NUCCI, 2015, p. 160).

A professora Odete Medauar discorre:

existe referência à governança desde os anos 90 do século XX, inclusive em documentos e organismos internacionais (por exemplo banco mundial e FMI). Mas, somente nas décadas inicais do século XXI vem citada com amplitude na literatura do direito administrativo. Embora se concentrem noções dispares de governança, nos tempos mais recentes pontos comuns se firmaram na caracterização da governança. Em geral, associa-se a governança a participação, regulação e consensualidade, três tópicos ventilados neste livro. (MEDAUAR, 2017, p. 359)

Ainda, sobre o tema, a autora Glaucia Oliveira Melo dispõe que:

Parte das críticas à consensualidade na improbidade decorre da ausência de regulamentação normativa do procedimento. Quer dizer, careceria o administrado de segurança jurídica quanto à forma de se realizar tal transação ou mesmo quanto à durabilidade da avença, diante de uma possível variação de entendimento futura. No entanto, a ausência de regulamentação legal específica não deve ser encarada como óbice. Deveras, apesar de desejável a previsão legal, parece possível a regulamentação administrativa do procedimento ou até mesmo tomar por empréstimo as regras de procedimentos análogos, como o procedimento da LINDB ou da Lei Anticorrupção. (OLIVEIRA, 2019, p. 121).

As medidas de compliance e conformidade, no entanto, passaram a ganhar notoriedade nacional a partir dos escândalos oriundos da operação lava-jato, que identificou um esquema de desvio de recursos públicos instalado no âmbito da Petrobrás, Empresa Pública Federal de Capital Aberto, para favorecimento de grupos políticos, fato este que motivou a adoção de políticas de prevenção de risco, conformidade e integridade pelas pessoas jurídicas, para a obtenção de impactos positivos no mercado.

Conforme leciona Emerson Gabardo e Gabriel Morettini Castela:

Todavia, importante salientar que o compliance não se limita aos sistemas de controle internos de uma instituição para gerenciar riscos e prevenir a realização de eventuais operações ilegais, que podem culminar em desfalques aos clientes, investidores e fornecedores. O instituto do compliance pode ser dividido em dois campos de atuação: um, de ordem subjetiva, que compreende regulamentos internos, como a implementação de boas práticas dentro e fora da empresa e a aplicação de mecanismos em conformidade com a legislação pertinente à sua área de atuação, visando prevenir ou minimizar riscos, práticas ilícitas e a melhoria de seu relacionamento com clientes e fornecedores. De outro modo, o segundo campo é de ordem objetiva, obrigado por Lei, como é o caso dos artigos 10 e 11 da Lei 9.613/1998 (Lei da Lavagem de Dinheiro). (GABARDO; CASTELA, 2015, p. 135)

Atualmente, no campo da atuação de ordem objetiva, as medidas de integridade e conformidade empresariais têm se debruçado não apenas na prevenção de crimes contra a administração pública, mas também se estendido à área fiscal, ambiental, trabalhista, digital, e muitas outras medidas que exigem do profissional coordenador do programa um amplo conhecimento técnico sobre diversas áreas.

A certificação ISO 37001, desenvolvida pela “Internacional Organization for Standardization”, conjugada à obediência dos ditames legais e normativas internas e externas em âmbito empresarial, tem auxiliado na comprovação de um eficiente e efetivo programa de compliance antissuborno, identificando um padrão de gerenciamento de riscos para ajudar as organizações no combate à corrupção, com o estabelecimento uma cultura de integridade, transparência e conformidade.

É assente entre os profissionais da área que um bom e eficiente programa de compliance deve levar em consideração alguns pilares de sustentação, sem os quais os objetivos restam prejudicados, como forma de trazer aceitação e credibilidade do público, e dotar de maior segurança as relações empresariais internas e com os parceiros externos, os quais passamos, suscintamente, a abordar.

Marco Aurélio Borges de Paula e Rodrigo Pironte Aguirre de Castro lecionam, sobre os sete elementos básicos do compliance:

são elementos básicos e necessários do compliance: o comprometimento da alta direção; a criação de políticas, procedimentos e controles de referência; aplicação de um programa efetivo de comunicação e treinamento; avaliação, monitoramento e auditoria; aplicação adequadas das medidas disciplinares e ações pertinentes, adequação na delegação das responsabilidades e melhoria contínua. (PAULA; CASTRO, 2020, p. 103).

Sobre o tema, Gustavo Justino de Oliveira e André Carvalho discorrem que:

A conjugação de todas essas competências é fundamental, pois um programa robusto de compliance (obtido na esfera da Contabilidade e do Direito) precisa ser incorporado pela alta administração, mediante o tone at the top (que é relacionado à área da Administração), e ter uma boa aderência entre os colaboradores (aqui se vislumbra a importância da Psicologia). Eis o desafio, portanto, de um profissional da área ao estar atento a todas essas nuances, para que haja realmente uma cultura ética e de compliance dentro da organização. (OLIVEIRA; CARVALHO, 2018.)

Faz-se necessário o apoio e a participação dos órgãos de direção da empresa, com a participação de um profissional especializado em compliance, responsável pela implementação, para que haja a promoção de uma adequada avaliação e mapeamento dos riscos advindas da atividade empresarial, além da presença de um código de ética e condutas eficientes, a ser seguido em todas as esferas da administração empresarial.

Necessário, ainda, a existência de setores de controle interno atuantes e capacitados, com a criação de mecanismos que assegurem a minimização dos riscos, com a promoção constante de treinamento dos profissionais e a criação de canais de comunicação seguros, em especial canais de denúncias ativos que estabeleçam o direcionamento das informações.

Faz-se mister, em continuação, a adoção de investigações internas para identificar e apurar indícios de comportamentos antiéticos e ilícitos, com a tomada das providencias necessárias, cultura que deve ser estendida a todas as contratações da empresa, com a aplicação de “due diligencie” nas relações contratuais, e um constante sistema de auditoria e monitoramento.

Como demonstramos, a aplicação de uma política empresarial de ética, integridade e conformidade tem sido cada vez mais cobrado na atividade empresarial, como forma de inibir condutas ilícitas, instrumento que a nosso ver deve ser estendido para as contratações com o Poder Público, inclusive, como forma de prevenção dos atos de improbidade administrativa e crimes contra a administração pública, em busca da eficiente gestão dos recursos públicos.

4. COMPLIANCE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Há muito o uso irracional e desvirtuado dos recursos públicos tem se mostrado o grande gargalo do desenvolvimento econômico e social de uma nação. No cenário Brasil, estudos realizados no ano de 2016 pelo Fórum Econômico Mundial apontaram o país como a quarta nação mais corrupta do mundo, ficando atrás apenas de Chade, Bolívia e Venezuela.

Integrantes da Força Tarefa da Lava Jato estimam que o Brasil desperdiça R$ 200.000.000.000 (duzentos bilhões de reais) por ano, em razão do desvio de recursos públicos, segundo estudo publicado no observatório internacional, com base em relatório investigativo expedido pelo Departamento de Polícia Federal, valores este que poderiam ser utilizados em políticas públicas de saúde, educação, segurança pública e assistencial, entre outras.

No intuito de inibir práticas ímprobas e delitivas, o fortalecimento e a especialização dos órgãos de controle do manejo de verbas públicas são essenciais, cada vez mais havendo a necessidade de um trabalho não apenas repressivo, mas preventivo de desvio de condutas que gerem prejuízo ao erário, enriquecimento ilícito e ofensa aos princípios basilares da administração.

Assim, o Ministério Público, os Órgãos de Controle Interno – Controladorias -, os Tribunais de Contas e os Poderes Constituídos devem ser diligentes e empreender máxima cautela na fiscalização dos atos do poder público, consubstanciados no manejo de verbas públicas, para que haja o uso adequado e racional, em prol do interesse público, visando prevenir condutas ilícitas e promover a efetiva recomposição patrimonial em caso de lesão ao erário.

O ente público e pessoas jurídicas, além dos instrumentos padrões de apuração e repressão aos atos de improbidade administrativa e crimes contra a administração pública, podem dispor de programas de integridade e conformidade a serem aplicadas nas esferas governamentais, como um instrumento efetivo de análise dos riscos e de prevenção aos desvios de conduta.

Segundo Renato Santos e Arnaldo José Amorim:

Na tradição de Weber(32), as normas são instrumentos necessários ao poder legítimo. Programas de compliance corporativo, como, por exemplo código de ética, apresentam-se como uma maneira de influenciar a conduta individual esperada pelo líder quanto ao seu liderado. A abordagem com ênfase normativa (compliance- -based) é mais comuns em organizações tradicionais, hierárquicas e centralizadoras. Organizações mais par – ticipativas, cuja gestão enfatiza a cultura como fonte das atitudes (values-based), tendem a privilegiar ações de conscientização e educação para reforçar a ética e valores individuais. (SANTOS; GUEVARA, 2012).

Em âmbito de direito administrativo, não pouco usual, as empresas públicas e sociedade de economia mista – por concorrerem em igualdade de condições com o particular, e exercerem atividade econômica de interesse geral -, foram as primeiras integrantes da administração pública a adotarem políticas de integridade e conformidade em suas plataformas de governo.

E não poderia ser diferente, isso porque, como dito acima, estas pessoas jurídicas concorrem em igualdade com o particular por uma fatia do mercado, em busca da maximização dos lucros e resultados eficientes, inclusive capitando recursos financeiros com a negociação de suas ações em bolsas de valores, devendo, por tendência uma tendência lógica do mercado, aplicar as políticas de minimização dos riscos empresariais.

Nesta conjectura, os programas de ética, gestão corporativa e compliance no âmbito das estatais justificam o capital do investidor, dotando-o de segurança jurídica e reduzindo possíveis perdas na negociação dos títulos, nos mesmos moldes que vem funcionando à iniciativa privada. Um eficiente programa de compliance traz a confiabilidade que a empresa estatal precisa no mercado, favorecendo à transparência e ao controle.

A aplicação das práticas de conformidade em âmbito da administração direta, por sua vez, ainda sofre resistência doutrinária e prática, alguns entendendo que tais medidas não se coadunariam com a administração pública, que tem alta carga decisória vinculada aos parâmetros legais, e, no ponto de vista destes opositores, as técnicas de integridade estariam retirando a legitimidade do Poder decisório em âmbito administrativo.

Entendem, ainda, como justificativa de resistência à aplicabilidade das regras de integridade na administração pública direta, a existência de órgãos internos e externos de controle dos atos administrativos, tais quais as Controladorias, os Tribunais de Contas, e, ainda, o Ministério Público, o que resultaria em desnecessidade e ineficiência de eventuais programas de compliance na administração direta.

Com a devida vênia aos administrativistas que se perfilham a esta corrente, a nosso ver um eficiente e adequado programa de conformidade e compliance na administração encontra guarita constitucional, no princípio democrático, nas suas vertentes de representação e participação nos atos decisórios da administração pública. Desta forma, ao contrário do que se advoga em oposição, as políticas de integridade dotam de maior legitimidade os atos administrativos.

De igual sorte, compete-nos repelir o argumento que a existência de órgãos de controle internos e externos da administração tornariam desnecessários a adoção de um programa de conformidade, e por mais de uma razão. A uma: a existências destes órgãos de controle nunca inibiram, integralmente, desvio de condutas no âmbito administrativo. A duas: por questões culturais, estes órgãos atuam predominantemente no controle posterior e repressivo dos atos administrativos. A três: uma política de integridade e compliance seria mais um instrumento auxiliar na busca da excelência no manejo de verbas públicas.

E procede a argumentação acima, considerando que os órgãos de controle internos e externos atuam, quase na totalidade dos casos, quando já houve a aplicação indevida dos recursos públicos, não possuindo instrumentos aptos a promover o controle preventivo dos atos da administração. Ademais, o princípio democrático, conjugado ao dever de probidade e moralidade administrativa, reclama um efetivo controle prévio que iniba atos de improbidade administrativa.

Além do mais, a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção, materializada no Brasil através do decreto n. 5.687 de 31 de janeiro de 2006, em seu art. 12 determina que os Estados Partes, em conformidade com os princípios da legislação interna, adotarão medidas preventivas contra a corrupção. Este dispositivo se coaduna com o princípio democrático, legitimando a adoção das políticas de governança corporativa na administração pública.

Outro ponto que merece acolhida, seria a forma de materialização da aplicação de um programa eficiente de compliance. Defendemos, de início, que não podem, pelo menos em tese, os programas de conformidade serem realizados pelos integrantes dos órgãos de controle acima indicados, sob pena de não se estar diante de um legitimo programa de conformidade, mas sim de ações de controle típica destes órgãos.

Nesta esteira, os programas de integridade na administração pública direta devem ser, a nosso ver, efetivado por empresas especializadas e capacitadas, contratadas mediante procedimento licitatório, considerando o caráter preventivo da atividade e funcionando como órgão emissor de relatórios onde se apontem os possíveis desvios de condutas na administração pública, e indiquem as formas mais eficiente, célere e econômica da prática dos atos e contratos administrativos, em conformidade com a lei.

Importante frisar que embora possa gerar um custo extra à administração, tem-se a premissa que a contratação de um serviço eficiente promoverá economia, coibirá possíveis condutas ilícitas e evitará desperdício de recursos públicos, e maior eficiência dos atos públicos, além que, conforme se ver na praxe administrativa, a contratação de escritórios de contabilidade e de advocacia tem se mostrado uma prática rotineira, o que não impede que o serviço especialidade de conformidade seja prestado por estes profissionais, desde que comprovadamente qualificados.

Renato de Almeida dos Santos, em sua dissertação de mestrado “compliance como ferramenta de mitigação e da fraude organizacional” defendida na PUC/SP, fazendo menção a Schilder (2006), discorre:

Há estudos que analisam o custo-benefício de uma implementação de programas de compliance em organizações, os quais chegaram a conclusão de que para cada U$ 1,00 (um dólar) gasto, são economizados U$ 5,00 (cinco dólares) com a mitigação de processos legais, danos à reputação e perda de produtividade. (SCHILDER, 2006).

Ainda, a adoção de programas de integridade e compliance acabam desafogando o excessivo número de procedimentos existentes nos órgãos de controle – Tribunal de Contas, Controladorias e Ministério Público -, diminuindo a demanda e permitindo a dedicação destes a fatos materialmente mais graves de improbidade administrativa e corrupção, maximizando os resultados.

Paralelamente a adoção dos programas de governança no âmbito da administração pública, nada obsta, ainda, que esta política seja cobrada do particular que contrata com o Poder Público, como requisitos de habilitação técnica no âmbito do procedimento licitatório pertinente, como medida que fortifica o controle dos contratos administrativos e anticorrupção, o que passaremos a abordar no tópico seguinte.

5. COMPLIANCE NA CONTRATAÇÃO COM O PODER PÚBLICO

Inicialmente, deve-se deixar claro que inexiste, no cenário nacional, a obrigação das empresas que contratam com o Poder Público de adotar um programa de Governança e Compliance empresarial, inclusive, alguns autores indicam que regulamentação neste sentido estaria ferindo o princípio constitucional do “nemo tenetur se detegere”, visto que no regramento jurídico pátrio ninguém é obrigado a produzir provas contra si.

Apesar desta posição doutrinária, entendemos pela possibilidade de tornar obrigatório às empresas a apresentação de um programa de integridade nas contratações com o Poder Público, isso com base na vertente do direito administrativo sancionador, e respaldados pelos princípios constitucionais da probidade administrativa, da eficiência e economicidade e no dever de lealdade e boa-fé que se espera nas relações com o Poder Público.

Ademais, não há que se falar em ofensa ao princípio da não culpabilidade, uma vez que os programas de conformidade atuam de forma preventiva, demonstrando os melhores caminhos a serem tomados nos atos decisórios, de forma a evitar ofensa às normativas internas e externas, bem como desvios de condutas que possam configurar delitos ou atos de improbidade. Assim, em verdade, os programas de integridade agem, pelo menos em tese, evitando práticas ilícitas.

Inquestionável as vantagens advindas de um eficiente programa de conformidade e compliance, com benefícios processuais e procedimentais em caso de desvio de conduta, que servem como atenuante das infrações administrativas e criminais para os gestores, possibilitando a minimização ou eliminação da responsabilidade da pessoa jurídica, mediante o compromisso assumido por esta na adoção de medidas internas adequadas a prevenir e reprimir os atos considerados ilícitos.

Débora Motta Cardoso, em sua tese de doutorado defendida na USP denominada a extensão do compliance no direito penal: análise crítica na perspectiva da lei de lavagem de dinheiro, discorre que:

Nesse cenário, o compliance torna-se uma ferramenta que ultrapassa os limites da mera fiscalização dos procedimentos adotados e implementados no âmbito dos controles internos, para se tornar um importante instrumento de prevenção ou investigação da prática de ilícitos nas atividades bancárias. Estas características, de outra face, se omitidas, seja essa omissão dolosa ou culposa, podem gerar consequências jurídico penais ao responsável pelo compliance, como adiante veremos no ponto central deste trabalho. (CARDOSO, 2013, p. 50).

Marcelo Zenker sobre a temática discorre:

a integridade governamental exige, portanto, uma permanente interação entre funcionários públicos e cidadãos, e não apenas algo que se estabeleça temporariamente em ações específicas, como acontece com a corrupção. A necessária confiança para que a interação contínua se materialize depende da existência de um conjunto integrado de leis e de uma estrutura institucional organizada, eficiente, complexa e multissetorial capaz de garantir a absorção dos ideais de integridade pelos agentes públicos e cidadãos. (ZENKER, 2020, p. 187/188).

Como já é cediço, o decreto n. 8.420 de 18 de março de 2015, que regulamenta a lei n. 12.846/13, em seu art. 41 estipula que o programa de compliance a ser aplicado deve considerar as características e os riscos atuais das atividades das pessoas jurídicas, para garantir constante aprimoramento e adaptação em busca da efetividade. Observa-se no regulamento a tendência de considerar os programas de conformidade como medida eficiente para inibir a prática dos crimes empresariais.

O referido ato normativo disponibilizou de um capítulo específico para disciplinar os programas de integridade, considerando que estes devem conter o conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia, na aplicação do código de ética e de conduta, com o objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

O ato normativo estabelece parâmetros de avaliação, tais quais o comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, a adoção de padrões de conduta e ética estendidos aos terceiros em colaboração, os treinamentos periódicos, a análise periódica de riscos, os registros contábeis fidedignos, os procedimentos para prevenir fraudes e ilícitos em processos licitatórios, a independência das instancias internas, a existência de canais de denúncia, a transparência, o monitoramento contínuo, entre outros.

Destarte, observa-se que o regramento jurídico pátrio reconhece a importância do programa de conformidade para inibir práticas delitivas e atos de improbidade administrativa, dispondo detalhadamente sobre o regime jurídico dos programas de integridade, com foco na prevenção contra fraudes em processos licitatórios e na contratação de produtos ou serviços pelo Poder Público.

Este regramento jurídico, a nosso ver, reforça o que viemos advogando durante a elaboração do presente artigo acadêmico: da necessidade da adoção, pelos entes federados, de um adequado e eficiente programa de ética, transparência, governança corporativa e compliance pelo particular que contrata com o Poder Público, como medida auxiliar anticorrupção.

Neste cenário, tornar-se salutar que os procedimentos licitatórios insiram a obrigatoriedade de comprovação de um programa forte de integridade, na fase de habilitação, o qual poderia ser demonstrado com a apresentação, junto com os documentos obrigatórios, da obtenção da certificação ISO 37.001, o qual demonstra a existência de um sistema antissuborno e compliance de excelência.

No Distrito Federal, a lei n. 6.112/18 que disciplina o programa de integridade pelas pessoas jurídicas que firmem relação contratual de qualquer natureza com a Administração Pública, em todas as esferas de Poder Distrital, determina a obrigatoriedade da implantação de um programa de integridade para pessoas jurídicas que celebram contrato, convênio, concessão ou qualquer outra forma de avença com o ente federado em valor global igual ou superior a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais).

O art. 12 da referida legislação distrital estabelece que a empresa deve firmar declaração da existência de um programa de integridade em âmbito empresarial, no momento da contratação com o Poder Público, incorrendo em multa diária de 0,08% do contrato, até a comprovação da implementação do programa. Observamos que apesar da obrigatoriedade do programa de integridade, as sanções pelo descumprimento da exigência, naquela unidade da federação, são bem flexíveis, sendo possível a exclusão das multas quando da implantação do programa.

No Rio de Janeiro a lei n. 7.753 de 17 de outubro de 2017 torna exigível a adoção de um programa de integridade para as empresas que contratem com a administração pública estadual no valor igual ou superior de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) para as obras e serviços de engenharia, R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) para compras e serviços com prazo igual ou superior a 180 (cento e oitenta) dias.

A legislação fluminense, de igual sorte, determina que a comprovação deve ser feita no momento da contratação com o Poder Público, devendo constar no edital do procedimento licitatório as exigências da lei, que acarreta na impossibilidade de contratação em caso de descumprimento, além da aplicação de multa diária de até 0,02% do contrato.

No Estado de Santa Catarina foi aprovado a lei n. 17.715/19 que disciplina o programa de integridade e compliance da administração pública estadual, expressando o compromisso no combate à corrupção, sendo possibilitado a designação de uma instância executiva para acompanhamento do programa de integridade, a depender das complexidades das atribuições ou do tamanho da organização. Frisamos que a legislação do estado catarinense determina a implantação do compliance na própria estrutura da administração pública, silenciando quanto a necessidade da adoção do programa por particulares.

Fernanda Schramm, professora de direito da UFSC, em coluna publicada na Revista de Direito do Estado, sobre as legislações acima citadas transcorreu:

As ponderações relacionadas à ISO e às demais certificações emitidas por terceiros reverberariam nos mencionados diplomas caso fosse exigida a apresentação de padrões mínimos de qualidade referentes ao programa de compliance. As legislações poderiam, por exemplo, determinar que as empresas comprovassem a existência do selo “Pró-Ética”, iniciativa do Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU), em parceria com o Instituto Ethos, que avalia a efetividade dos programas de compliance das pessoas jurídicas de direito privado. Nesse caso, como a avaliação do “Pró-Ética” é anual, as empresas que não detivessem o selo de antemão estariam impossibilitadas de concorrer à disputa, o que tornaria a exigência abusiva e comprometeria a escolha da proposta mais vantajosa, fim precípuo da licitação. (SCHRAMM, 2018).

Ousamos discordar da ilustre Professora, com a devida vênia, visto que as empresas que contratam com o Poder Público devem obter, antecipadamente, toda a documentação necessária para a participação no certame no momento da habilitação das propostas, em regra geral, inclusive com a apresentação de outros documentos legais, tais quais os contábeis, de capacidade econômica e técnica, entre outros, e tais fatos nunca trouxeram prejuízos na escolha das propostas mais vantajosa, ao contrário, auxilia na escolha da empresa mais capacitada.

Além do mais, para a exigência de certificações às pessoas jurídicas nas contratações com a administração pública, por questão de razoabilidade e para evitar possíveis argumentos de ofensa à igualdade de oportunidades na participação do certame, os entes federados devem promover um período mais longo de “vacatio legis”, para que a legislação entre em vigor e aplicabilidade em tempo hábil a se promover as adaptações e habilitações necessárias.

Como se pode perceber dos dados supramencionados, diversos Estados Federativos têm regulamentado, em âmbito de suas competências legislativas, a obrigatoriedade de um programa de integridade e conformidade pelas empresas que contratam com o Poder Público, fato que demonstra não apenas uma tendência a ser seguida, mas a preocupação e importância de um programa eficiente de compliance na prevenção de atos de improbidade administrativa e crimes contra a administração pública.

Nesta esteira, entendemos ser plenamente possível, ainda, aos municípios a edição de lei que regule a matéria, considerando a patente interesse local que permeia as contratações de produtos e serviços pelo referido ente público, tendo-se cautela somente no que tange aos valores mínimos das contratações, que deve obedecer a critérios de proporcionalidade de acordo com o poder financeiro do município, para que não haja inviabilidade de competição nas licitações.

Ao Poder Público Federal compete, também, regulamentar a matéria no âmbito de suas contratações de produtos e serviços, de forma mais ampla, considerando as vultosas quantias públicas envolvidas nas licitações deste ente federado, e o relevante interesse nacional na regulamentação da matéria, como forma de inibir a prática de atos ímprobos e delitivos nas contratações que envolvam maiores riscos ao erário.

Porém, adoto posição mais restritiva com relação ao momento e forma de comprovação da adoção de programas de integridade e compliance pelo interessado em contratar com os entes públicos, devendo, a nosso ver, tal requisito ser considerado como critério de habilitação no certame, com a exibição do ISO NBR 37.001, ou certificação congênere, evitando-se, destarte, que todo procedimento licitatório reste ao final prejudicado por ausência do cumprimento deste requisito pelo adjudicante.

6. CONCLUSÃO

Conforme amplamente demonstrado no presente trabalho acadêmico, cada vez mais o interesse público reclama por medidas eficientes de combate aos atos de improbidade administrativa e aos crimes contra a administração pública, que tem gerado indevido enriquecimento ilícito a particulares e agentes públicos, inestimável prejuízo ao erário e ordenado uma série de ofensas a princípios basilares da administração pública, fatos que geram entraves para o desenvolvimento econômico e social do país.

Desta forma, há muito tem se reconhecido a necessidade de estruturação dos órgãos de Controle Interno e Externos – Controladorias, Tribunais de Contas e Ministério Público -, dotando-os de maior independência, autonomia e estrutura física e tecnológica, essencial à repressão dos atos ilícitos e a aplicação das sanções cabíveis aos casos.

No entanto, além do eficiente controle repressivo dos atos ilegais, reconhecemos como essencial a adoção de medidas preventivas de análise de risco – como um excelente aliado no combate aos atos de improbidade administrativa -, com a execução de um adequado programa de ética, governança corporativa, transparência e compliance pelos parceiros/contratados do Poder Público.

Com isto, demonstramos que alguns estados da federação vêm disciplinando, no âmbito de suas competências legislativas, regras que estabelecem a obrigatoriedade da aplicação de programas de integridade, conformidade e compliance pela Pessoa Jurídica para a contratação com a administração pública, inclusive prevendo a aplicação de multas altas em caso de descumprimento.

A nosso ver, todos entes federados devem disciplinar a matéria, por suas legislações, tornando obrigatório o compliance pelos contratados, como medida eficiente de controle preventivo dos atos da administração pública, inseridos numa política antissuborno, com base no princípio democrático, sob os aspectos representação/participação, em busca da plena satisfação do interesse público.

Defendemos, não obstante, na presente pesquisa acadêmica, que a comprovação pela pessoa jurídica da adoção de um programa eficiente de integridade, conformidade e compliance deve se dar no decorrer do procedimento licitatório, com a demonstração de elementos comprobatórios eficazes, tais com a exibição da certificação ISO NBR 37.001, ou documento congênere, na fase de habilitação do certame, em vista ao princípio da eficiência e economicidades dos atos da administração pública.

Assim, concluímos pela perfeita sintonia das regras constitucionais com a obrigatoriedade de um programa de ética, transparência, governança corporativa e compliance pelas Pessoas Jurídicas contratadas pela administração pública, como medida preventiva e eficaz, auxiliar no combate aos atos de improbidade administrativa e crimes contra a administração pública, de forma a inibir desvio de condutas e permita aos demais órgãos de controle interno e externo, a necessária especialização e a dedicação aos casos efetivamente graves que devam ser perseguidos nas esferas cíveis, administrativas e criminais.

REFERÊNCIAS

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ZIMMER JUNIOR, Aloísio. Corrupção e Improbidade Administrativa: cenários de risco e a responsabilidade dos agentes públicos municipais / Aloísio Zimmer Júnior. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.

[1] Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos.

Enviado: Junho, 2021.

Aprovado: Julho, 2021.

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Uma resposta

  1. Parabéns Alan pelam consistência acadêmica e lúcidas observações que conseguiste materializar no seu trabalho científico, destacando a importância e necessidade de adoção dos programas de integridade/compliance nas relações funcionais entre pessoas jurídicas (em especial empresas) e o poder público, como uma ferramenta essencial no combate à corrupção e demais atos violadores das normas e princípios que permeiam a administração pública federal, estadual e municipal, com suas respectivas especificidades nas contratações públicas.
    Honrado pela referência ao meu livro: COMPLIANCE E RESPONSABILIDADE EMPRESARIAL. MEDIDAS ANTICORRUPÇÃO À LUZ DOS SISTEMAS JURÍCIDICOS DO BRASIL E ESTADOS UNIDOS, publicado pela Editora Juruá, no ano 2018.
    Grande Abraço.

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