Compliance nella contrattazione di prodotti o nella fornitura di servizi nell’ambito della pubblica amministrazione, strumento importante per contrastare gli atti di illecito amministrativo

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ARTICOLO ORIGINALE

ROCHA, Alan Pierre Chaves [1]

ROCHA, Alan Pierre Chaves. Compliance nella contrattazione di prodotti o nella fornitura di servizi nell’ambito della pubblica amministrazione, strumento importante per contrastare gli atti di illecito amministrativo. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Anno 06, Ed. 07, Vol. 04, pp. 74-95. Luglio 2021. ISSN: 2448-0959, Link di accesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/legge/strumento-importante

Questo è un articolo accademico che ricerca la possibilità di svolgere un programma di integrità e compliance nel contesto dei contratti pubblici, basato sull’interpretazione sistematica dell’ordinamento giuridico. La compliance, originariamente considerata un ottimo strumento di controllo degli atti delle persone giuridiche di diritto privato, si è rafforzata nel controllo dei contratti pubblici, con l’obiettivo di portare obbedienza ai dettami di legge e prevenire atti di improbabilità amministrativa e reati contro l’amministrazione. In questa prospettiva, la metodologia utilizzata nella ricerca sarà descrittiva, qualitativa e bibliografica, al fine di affrontare il tema della compliance nella pubblica amministrazione, dimostrando i risultati raggiunti, a livello nazionale, con la crescente adozione del provvedimento – per legge – nei vari enti della federazione, seguendo le tendenze del tema.

Parole chiave: compliance, appalti pubblici, costruttivismo sistemico.

1. INTRODUZIONE

Negli ultimi anni, in Brasile sono state riscontrate diverse scoperte di atti improbabili, legati a una rete di condotte criminali, nell’ambito della spesa pubblica, con contratti attraverso offerte fraudolente, pagamento di tangenti, atti di corruzione – di ogni tipo – e la impiego di risorse dirottate per finanziare gruppi politici, che ha devastato il Paese e ha richiesto il massimo impegno da parte delle autorità preposte al contrasto degli atti della pubblica amministrazione.

In questo tuning stick, sono state studiate diverse misure anticorruzione da parte degli esperti del soggetto, che incontrano il carattere non solo repressivo, ma anche preventivo, in modo che possibili comportamenti in grado di generare perdite per la pubblica amministrazione, con il favore di gruppi politici o aziendali, puntando sempre alla gestione razionale ed efficiente delle risorse pubbliche per il bene collettivo.

Al riguardo, una buona politica di etica, governo societario, trasparenza e compliance, da parte del singolo nei rapporti con lo Stato, è diventata un ottimo strumento ausiliario nel controllo degli atti della pubblica amministrazione, in concorrenza con il settore privato, in la partnership con l’amministrazione, l’applicazione delle politiche di compliance e anticorruzione in ambito aziendale, in maniera complementare alle Titolari, alle Corti dei Conti e al Pubblico Ministero, resa possibile dall’analisi sistematica dell’ordinamento.

Nei detti di Rodrigo Pinho Bertoccelli:

assistiamo a un fertile periodo di riflessioni globali sulla trasparenza e integrità della condotta degli agenti pubblici e privati, a causa degli innegabili scandali di corruzione nel mondo e dei loro disastrosi effetti economici e sociali, mentre osserviamo la necessità di ridurre gli incentivi alla politica e sistemi economici alla corruzione, mentre il termine compliance diventa sempre più presente sui giornali e nella realtà delle aziende. (BERTOCCELLI, 2021, p. 39)

Nelle lezioni di Flávia Campos Sousa:

Non si tratta di esentare lo Stato dal suo dovere di inseguimento e di lotta contro la corruzione, né di dare una buona volontà all’agente infondato, poiché la conclusione dell’impegno di adeguamento è solo l’obbligo di riparare completamente il danno subito;  trasferire o restituire, gratuitamente all’entità lesa, i beni, i diritti o i valori acquisiti con l’infrazione;  cessare la condotta illecita di offrire garanzie per il pagamento dell’ammenda civile, il rimborso e il trasferimento. (SOUSA, 2020).

Il termine Compliance ha origine nel dizionario inglese, equivalente alla conformità dell’espressione, a seconda del verbo comply, che significa agire secondo la regola, cioè essere in conformità con i dettami legali e normativi, interni ed esterni. Questa pratica nasce dalla necessità aziendale di mantenere un maggiore controllo e rispetto delle linee guida normative, alla ricerca dell’eccellenza nel processo di gestione, il tutto al fine di prevenire possibili non conformità.

A tal proposito, questo articolo accademico si propone di dimostrare la possibilità della compliance, quale strumento che mira all’eccellenza nella gestione e al rispetto dei dettami normativi e regolamentari, di essere ammessa, con il supporto di una sistematica interpretazione costruttivista, nell’ambito delle pubbliche amministrazione, quale strumento ausiliario di controllo e prevenzione degli atti di illeciti amministrativi e nel contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione.

Pertanto, la metodologia utilizzata nella ricerca sarà descrittiva, qualitativa e bibliografica, mirando a studiare la compliance dalla sua origine, evoluzione e applicazione attuale, attraverso l’analisi del diritto straniero, in modo comparato, della dottrina esistente, e la sua importazione in lo scenario nazionale, indicando la normativa esistente in alcune unità della federazione che ha riconosciuto l’istituto quale elemento ausiliario nella lotta agli atti illeciti, soprattutto nell’ambito dell’interpretazione costruttivista dell’ordinamento.

2. UNA BREVE SCANSIONE STORICA SULLA COMPLIANCE

Come accennato altrove, le politiche di compliance, integrità e compliance sono istituti recenti, avviati nel secolo scorso, in particolare negli Stati Uniti, come un modo per fornire maggiore rigidità e sicurezza agli atti aziendali delle multinazionali, alla ricerca di efficienza, legislazione sulla conformità e cercando di ridurre i rischi aziendali.

Segnaliamo la Conferenza dell’Aia, nel 1930, come punto di partenza per misure di compliance, con l’istituzione della Bank of International Settlements, con sede in Svizzera, con l’obiettivo di condurre una cooperazione coordinata tra le Banche Centrali e ridurre i rischi, portando sicurezza per attività. Come si vede, l’attività bancaria e la preoccupazione per la legalità della circolazione della ricchezza tra le nazioni hanno dato origine alla necessità di un maggiore controllo sulle operazioni in tutto il mondo.

Negli anni ’60, la US Commissione americana per i titoli – Security Exchange Commissions (SEC) – ha guidato l’assunzione di programmi di compliance officers in considerazione della necessità di creare una procedura interna standard per il controllo, la formazione, il monitoraggio e la supervisione delle attività che dimostrano segni di illegalità, a cui seguiranno le società che negoziano le proprie azioni nelle borse americane.

Da allora, l’applicazione, da parte del settore privato, di tecniche efficienti di etica, trasparenza, governo societario e compliance, come le politiche interne per prevenire comportamenti illeciti e corruzione, si è rivelata un efficace strumento di controllo della legalità degli atti di gestione pubblici. L’istituzionalizzazione ha origine e applicazione fin dal “Foreign Corrupt Pratices Act” del 1977 negli Stati Uniti, nel noto pacchetto di politiche pubbliche per combattere la corruzione, determinando che le imprese mantengano un adeguato sistema di controllo interno.

Nello stesso decennio del 1970, a causa degli scandali Watergate, fu approvato dal Congresso americano il FCPA (Foreign Corrupt Practice Act), il principale riferimento americano in materia di anticorruzione. Da quel momento in poi, il governo americano iniziò a intensificare il controllo sulle attività delle aziende non solo internamente ma anche nel mondo. Qualsiasi società che negozi le proprie azioni nelle borse statunitensi o società locali con attività all’estero potrebbe essere oggetto di indagini e, di conseguenza, sanzioni da parte della FCPA. (COLARES, 2014. p. 61).

Nel 1988, con una serie di scandali finanziari nel “wall street“, come il caso Madoff e Siemens, gli Stati Uniti hanno messo in atto forti misure di monitoraggio finanziario, attraverso “l’insider tranding and Securities enforcement Act“, chiedendo maggiore rigore alle società che hanno operato le loro azioni nel mercato finanziario americano, che ha stabilito la necessità di forti misure aziendali per ridurre al minimo i rischi.

La Commissione ha osservato una combinazione di fatti isolati e indipendenti, tra cui, fatti in tempi diversi, che insieme tracciavano la necessità commerciale di promuovere un maggiore controllo degli atti, al fine di promuovere l’adeguatezza ai dettami giuridici e di influire sulla gestione della qualità, riducendo l’impatto negativo di eventuali misure contrarie alla legislazione.

La tendenza globale, accompagnata dagli sviluppi tecnologici e dalla velocità del traffico dati e di informazioni in tutto il mondo, ha persino dimostrato la necessità di adottare un modello di compliance digitale, con l’obiettivo di promuovere il rispetto della legislazione in vigore nella Comunità europea – la protezione dei dati – che finisce per riflettersi in tutto il mondo.

Così, un’interpretazione costruttivista del sistema, basata sulla comunicazione, ci autorizza ad adottare misure di compliance nei contratti con il governo, al fine di contrassegnare con forza la loro applicazione nell’acquisto di prodotti e servizi, formando un’interpretazione del sistema giuridico che termina in suo obbligo, dal pragmatismo dei comandi legali e normativi, che andremo a dimostrare.

3. L’ADOZIONE DELLA COMPLIANCE IN BRASILE

Come accennato in questa ricerca scientifica, dopo il “crash” della Borsa di New York nel 1929, il mercato internazionale iniziò ad adottare misure preventive contro le frodi, a partire dalla Convenzione dell’Aia del 1930, le risposte richieste dalle Securities and Exchange Comissions nel 1960 , la creazione del Comitato per la regolamentazione bancaria, la celebrazione dell’Accordo di Basilea nel 1988, la Convenzione interamericana contro la corruzione e la Convenzione sulla lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri, che, a partire dagli anni ’90, si sono concretizzate nell’adozione di misure in lo scenario brasiliano

Secondo Mark Weber:

documenti e regolamenti legali internazionali provenienti dagli Stati Uniti e dal Regno Unito, nonché le buone pratiche dell’OCSE, esemplificano così ulteriori importanti standard normativi che possono dare il necessario contributo all’interpretazione e all’applicazione dei programmi di compliance che la nuova legge anticorruzione brasiliana tratta, sia nell’aspetto preventivo, fornendo un parametro nella formattazione e strutturazione dei programmi, sia nell’aspetto repressivo, disegnando utili linee guida nell’applicazione di sanzioni appropriate in caso di violazioni. (WEBER, 2018, p. 79).

Questa influenza è ora notata dall’approvazione della legge n. 9.613/98, che prevede i Reati di Riciclaggio o Occultamento di Beni, Diritti e Valori, la Prevenzione e l’Utilizzo del Sistema Finanziario per illeciti e crea il Consiglio di Controllo delle Attività Finanziarie (COAF), con l’obiettivo di reprimere, inizialmente, la circolazione di beni finanziari derivanti da alcune attività criminali, quali il traffico di droga, la corruzione, il terrorismo, tra gli altri, successivamente riformato per inibire la circolazione di risorse illecite da qualsiasi attività criminale.

Allo stesso tempo, nel 2003, le Nazioni Unite hanno ratificato, con l’accordo di 178 Stati membri, le norme contro la corruzione, essendo state internalizzate dal Brasile attraverso il decreto presidenziale n. 5.687/06, che ha stabilito criteri e strategie per prevenire atti di corruzione dannosi e criminali, con l’azione congiunta coordinata delle nazioni nell’attività di vigilanza.

Nelle lezioni di André Luiz Callegari e Ariel Barazzetti Weber:

la prima forma di accountability transnazionale è la pressione di gruppo attraverso il monitoraggio. Un ottimo esempio di ciò è il GAFI – FATF, che riferisce sui paesi e sul loro stato di impegno nella lotta contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo, creando pressioni sulla loro segnalazione che possono anche causare perdite finanziarie e investment grade. Questi nuovi dati e le nuove forme di accountability hanno portato un nuovo modo di pensare alla cittadinanza e al ruolo della società civile e dei suoi rappresentanti. Anche l’espansione della coscienza legale si verifica. (CALLEGARI, 2017, p. 160).

Esiste anche, internamente, la legge di improbabilità amministrativa n. 8.429/92, con le sanzioni imposte a pubblici ufficiali e persone fisiche che, in collaborazione, nell’esercizio del mandato, dell’ufficio, dell’occupazione o della prassi di funzione, atti che portano ad arricchimento illecito, danno al denaro o reato ai principi dell’amministrazione, consentendo l’applicazione di sanzioni per la sospensione dei diritti politici, l’applicazione di multe, l’obbligo di pagare un risarcimento al fondo e il divieto di assunzione con le autorità pubbliche, tra le altre misure, all’agente o alle persone improbo che sono legate ai dettami della legge.

Secondo Aloísio Zemmer Junior:

la legge elenca ciò che dovrebbe essere inteso per improbabilità amministrativa, danno l’impossibilità della somma semantica varie di superare la normativa. L’improbabilità è caratterizzata quando la condotta si adatta all’ipotesi legale, cioè, quando è tipica, nel mezzo della sanzione legalmente fornita. Non c’è improbabilità quando la condotta analizzata esula dall’ambito dell’incidenza della combinazione di principi e regole discriminate nel quadro giuridico – comprendendo sempre per il contesto un’interpretazione restrittiva per il significato dei concetti giuridici indeterminati che integrano la normativa in riferimento alla determinazione e all’attivazione di eventuali pene. (ZIMMER, 2018, p. 144/145).

Sulla moralità amministrativa, Emerson Garcia insegna:

va anche sottolineato che, sebbene non tenga la sinonia con il principio di legalità, la moralità amministrativa presenta un rapporto di continenza con il principio di giurisprudenza, che copre tutte le regole e i principi guida dell’attività statale. Violato il principio della moralità amministrativa, contaminato sarà il principio di giurisprudenza, che rafforza l’uso di questo come parametro per identificare gli atti di improbabilità. (GARCIA, 2017, p. 139).

Analogamente, altri diplomi giuridici come la legge generale delle offerte n. 8.666/93, che stabilisce norme generali di appalto con il Potere Pubblico, la legge n. 12.527/11 sull’accesso all’informazione, che mira ad aumentare la trasparenza degli atti pubblici, e diverse altre leggi hanno portato all’adozione di misure a livello nazionale, con l’obiettivo di disciplinare un maggiore controllo degli atti dei dirigenti, nella gestione dei fondi pubblici, in considerazione dell’andamento mondiale della lotta alla corruzione.

In questo scenario, c’è anche la legge n. 12.850/13 che definisce l’organizzazione criminale e prevede indagini penali, mezzi per ottenere prove, reati penali correlati e procedura penale e stabilisce la regola giuridica del trattamento del fenomeno della criminalità organizzata nella nazione brasiliana.

La legge n. 12.846/13, a sua volta, integrava le norme nazionali disciplinando la responsabilità civile e amministrativa delle persone giuridiche per la pratica di atti contro la pubblica amministrazione, nazionale o straniera, senza escludere la responsabilità individuale di dirigenti e amministratori e autori di persone fisiche, coautori o partecipanti dell’illecito, anche con la fornitura di esclusione/minimizzazione delle responsabilità attraverso l’adozione di politiche di prevenzione e integrità.

Marcos Assi discute:

con la pubblicazione della legge anticorruzione, n. 12.846/2013, in Brasile, le questioni di compliance sono diventate più evidenti e hanno lasciato le aziende più esposte per quanto riguarda il processo di attuazione delle politiche di condotta ed etica che dovrebbero essere applicate insieme all’area delle risorse umane e al senior management, perché dovremmo sempre migliorare il modo di condurre di imprese, organizzazioni, loro manager e dipendenti. (ASSI, 2017, p. 39).

Il professor Guilherme de Souza Nucci, a sua volta, ha:

inoltre, per l’istituzione di una sanzione equa, concordiamo con l’idea che i meccanismi e le procedure interne di integrità, audit e incentivo alla denuncia delle irregolarità e all’effettiva applicazione dei codici etici e di condotta nell’ambito della persona giuridica di cui la norma si occupa si riferiscono alla funzione di compliance. (NUCCI, 2015, p. 160).

Il professor Odete Medauar discute:

si è fatto riferimento alla governance dagli anni ’90, anche in documenti e organismi internazionali (ad esempio banca mondiale e FMI). Ma solo nei decenni inici del 21 ° secolo è stato citato con ampiezza nella letteratura del diritto amministrativo. Sebbene vi siano definizioni elevate di governance, negli ultimi tempi sono stati stabiliti punti comuni nella caratterizzazione della governance. In generale, la governance è associata alla partecipazione, alla regolamentazione e al consenso, tre argomenti ventilati in questo libro. (MEDAUAR, 2017, p. 359)

Inoltre, a proposito, l’autrice Glaucia Oliveira Melo afferma che:

Una parte delle critiche al consenso sull’improbabilità deriva dall’assenza di una regolamentazione normativa della procedura. In altre persone, l’amministrazione non avrebbe certezza giuridica su come effettuare tale transazione o addirittura sulla durata dell’accordo, di fronte a una possibile variazione della comprensione futura. Tuttavia, l’assenza di una regolamentazione giuridica specifica non dovrebbe essere considerata un ostacolo. Infatti, sebbene sia auspicabile una disposizione giuridica, sembra possibile regolamentare la procedura o addirittura prendere in prestito le norme di procedure analoghe, come la procedura LINDB o la procedura di legge anticorruzione. (OLIVEIRA, 2019, p. 121).

Le misure di compliance e conformità, però, hanno iniziato a guadagnare notorietà nazionale dopo gli scandali scaturiti dall’operazione lava-jato, che ha individuato uno schema di diversione delle risorse pubbliche installato nell’ambito di Petrobras, la FSocietà pubblica federale di Capital Aberto, per favorire i gruppi politici, fatto che ha motivato l’adozione di politiche di prevenzione dei rischi, compliance e integrità da parte delle persone giuridiche, al fine di ottenere impatti positivi sul mercato.

Come insegnano Emerson Gabardo e Gabriel Morettini Castiglia:

Tuttavia, è importante notare che la compliance non si limita ai sistemi di controllo interno di un ente per gestire i rischi e prevenire qualsiasi attività illegale, che può culminare in appropriazione indebita a clienti, investitori e fornitori. L’istituto di compliance può essere suddiviso in due ambiti di attività: uno, di ordine soggettivo, che comprende normative interne, quali l’implementazione di buone pratiche all’interno e all’esterno dell’azienda e l’applicazione di meccanismi in conformità con la normativa pertinente alla propria area operativa, con l’obiettivo di prevenire o minimizzare rischi, pratiche illecite e il miglioramento del suo rapporto con clienti e fornitori. In caso contrario, il secondo settore è oggettivo, vincolato dalla legge, come nel caso degli articoli 10 e 11 della legge 9.613/1998 (legge sul riciclaggio di denaro). (GABARDO; CASTELA, 2015, p. 135)

Attualmente, nel campo dell’azione oggettiva, l’integrità aziendale e le misure di conformità si sono concentrate non solo sulla prevenzione dei reati contro la pubblica amministrazione, ma anche estese alle misure fiscali, ambientali, lavorative, digitali e molte altre che richiedono un’ampia conoscenza tecnica di varie aree da parte del coordinatore del programma.

La certificazione ISO 37001, sviluppata dalla “Internacional Organization for Standardization“, unita al rispetto dei dettami legali e delle normative interne ed esterne a livello aziendale, ha contribuito a dimostrare un efficiente ed efficace programma di compliance anti-corruzione, individuando uno standard di gestione del rischio aiutare le organizzazioni a combattere la corruzione stabilendo una cultura di integrità, trasparenza e compliance.

Si basa tra i professionisti del settore che un programma di compliance buono ed efficiente deve tenere conto di alcuni pilastri di supporto, senza i quali gli obiettivi rimangono compromessi, come un modo per portare accettazione e credibilità del pubblico, e per fornire maggiore sicurezza alle relazioni commerciali interne e con partner esterni, che abbiamo brevemente affrontato.

Marco Aurélio Borges de Paula e Rodrigo Pironte Aguirre de Castro insegnano i sette elementi fondamentali della compliance:

sono elementi fondamentali e necessari di compliance: l’impegnodei vertici; la creazione di politiche, procedure e controlli di riferimento; implementazione di un efficace programma di comunicazione e formazione; valutazione, monitoraggio e audit; attuazione di misure disciplinari e relative azioni, adeguatezza nella delega delle responsabilità e miglioramento continuo. Signor Presidente, signor Presidente, signor Presidente in una delle due parole, CASTRO, 2020, p. 103).

A questo proposito, Gustavo Justino de Oliveira e André Carvalho discutono di questo:

La combinazione di tutte queste competenze è essenziale, poiché un solido programma di compliance (ottenuto nell’ambito della contabilità e del diritto) deve essere incorporato dall’alta direzione, attraverso il tone at the top (che è legato all’area dell’amministrazione) , e avere una buona adesione tra i collaboratori (qui si vede l’importanza della Psicologia). Questa è la sfida, quindi, per un professionista del territorio essere consapevole di tutte queste sfumature, affinché ci sia davvero una cultura etica e di compliance all’interno dell’organizzazione. (OLIVEIRA; CARVALHO, 2018.)

È necessario il supporto e la partecipazione degli organi di amministrazione della società, con la partecipazione di un professionista specializzato in compliance, responsabile dell’attuazione, affinché possa essere promossa un’adeguata valutazione e mappatura dei rischi derivanti dall’attività d’impresa, oltre alla presenza di un codice etico e di condotta efficiente, da seguire in tutti gli ambiti dell’amministrazione aziendale.

È inoltre necessario avere settori di controllo interno attivi e formati, con la creazione di meccanismi che garantiscano la minimizzazione dei rischi, con la costante promozione della formazione dei professionisti e la creazione di canali di comunicazione sicuri, in particolare canali di reporting attivi che stabiliscano la direzione dell’informazione.

Occorre, poi, dotarsi di indagini interne per individuare e indagare prove di comportamenti non etici e illeciti, adottando i necessari provvedimenti, una cultura che deve essere estesa a tutte le assunzioni aziendali, con l’applicazione della “due diligencie” nei rapporti contrattuali e un sistema di verifica e monitoraggio costante.

Come abbiamo mostrato, l’applicazione di una politica aziendale di etica, integrità e compliance è stata sempre più richiesta nell’attività d’impresa, come mezzo per inibire comportamenti illeciti, strumento che, a nostro avviso, dovrebbe essere esteso ai contratti con il Governo , anche, al fine di prevenire atti di illecito amministrativo e reati contro la pubblica amministrazione, nell’ottica di una gestione efficiente delle risorse pubbliche.

4. COMPLIANCE NELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

L’uso irrazionale e improprio delle risorse pubbliche è stato a lungo un grosso collo di bottiglia nello sviluppo economico e sociale di una nazione. Nello scenario brasiliano, gli studi condotti nel 2016 dal Forum economico mondiale hanno indicato il Paese come la quarta nazione più corrotta al mondo, dietro solo a Ciad, Bolivia e Venezuela.

I membri della Task Force di Lava Jato stimano che il Brasile sprechi R$ 200.000.000.000 (duecento miliardi di reais) all’anno a causa della diversione di risorse pubbliche, secondo uno studio pubblicato dall’Osservatorio internazionale, basato su un rapporto investigativo emesso dal Dipartimento di Polizia federale, valori che potrebbero essere utilizzati nelle politiche di sanità pubblica, istruzione, sicurezza pubblica e assistenza, tra gli altri.

Al fine di inibire le pratiche immedial e criminali, il rafforzamento e la specializzazione degli organi di controllo della gestione dei fondi pubblici sono essenziali, sempre più con la necessità di un’opera non solo repressiva, ma preventiva di cattiva condotta che generi danni al denaro, arricchimento illecito e offesa ai principi fondamentali dell’amministrazione.

Pertanto, la Procura, gli Organi di Controllo Interno – Comptitudes -, le Corti dei Conti e i Poteri Costituiti devono essere diligenti e prestare la massima cautela nella vigilanza sugli atti di potere pubblico, incarnati nella gestione dei fondi pubblici, affinché vi sia un uso adeguato e razionale, nell’interesse pubblico, volto a prevenire comportamenti illeciti e promuovere l’effettiva ricomposizione dei beni in caso di danno all’erario.

L’ente pubblico e le persone giuridiche, oltre agli strumenti standard per l’accertamento e la repressione degli atti di illecito amministrativo e dei reati contro la pubblica amministrazione, possono disporre di programmi di integrità e compliance da applicare negli ambiti di governo, quale efficace strumento di analisi dei rischi e prevenzione dei comportamenti scorretti.

Secondo Renato Santos e Arnaldo José Amorim:

Nella tradizione di Weber(32), le norme sono strumenti necessari per il potere legittimo. I programmi di compliance aziendale, come un codice etico, sono presentati come un modo per influenzare la condotta individuale attesa dal leader in relazione al suo subordinato. L’approccio con un’enfasi normativa (compliance- -based) è più comune nelle organizzazioni tradizionali, gerarchiche e centralizzanti. Le organizzazioni più partecipative, la cui gestione enfatizza la cultura come fonte di atteggiamenti (values-based), tendono a privilegiare azioni di sensibilizzazione ed educazione per rafforzare l’etica ei valori individuali. (SANTOS; GUEVARA, 2012).

In base al diritto amministrativo, le società pubbliche non insolite e la società dell’economia mista – perché competono su un piano di parità con il privato ed esercitano un’attività economica di interesse generale – sono stati i primi membri della pubblica amministrazione ad adottare politiche di integrità e conformità nelle loro piattaforme governative.

E non potrebbe essere diverso, perché, come detto sopra, queste persone giuridiche competono allo stesso modo con quella privata per una quota di mercato, alla ricerca di massimizzare i profitti e risultati efficienti, compresa la capita di risorse finanziarie con la negoziazione delle loro azioni in borsa, e dovrebbero, per tendenza, una tendenza logica del mercato, applicare politiche per ridurre al minimo i rischi aziendali.

In questa congettura, i programmi di etica, gestione aziendale e compliance  all’interno delle società statali giustificano il capitale dell’investitore, fornendogli sicurezza giuridica e riducendo possibili perdite nella negoziazione di titoli, allo stesso modo in cui ha funzionato per il settore privato . Un efficiente programma di compliance porta sul mercato l’affidabilità di cui l’impresa pubblica ha bisogno, favorendo trasparenza e controllo.

L’applicazione delle pratiche di conformità nell’ambito dell’amministrazione diretta, a sua volta, continua a subire resistenze dottrinali e pratiche, alcuni comprendendo che tali misure non sarebbero in linea con la pubblica amministrazione, che ha un elevato onere decisionale legato a parametri giuridici, e, dal punto di vista di questi oppositori, le tecniche di integrità toglierebbero la legittimità del potere decisionale in ambito amministrativo.

Comprendono inoltre, come giustificazione della resistenza all’applicabilità delle norme di integrità nella pubblica amministrazione diretta, l’esistenza di organi interni ed esterni per il controllo degli atti amministrativi, come il controllore, i tribunali dei conti, nonché la Procura, che comporterebbe la mancanza e l’inefficienza di eventuali programmi di compliance nell’amministrazione diretta.

Con buona pace degli amministratori che aderiscono a questa corrente, a nostro avviso un efficiente ed adeguato programma di conformità e compliance nell’amministrazione trova un posto di guardia costituzionale, nel principio democratico, nei suoi aspetti di rappresentanza e partecipazione agli atti decisionali della pubblica amministrazione. Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dall’opposizione, le politiche di integrità conferiscono maggiore legittimità agli atti amministrativi.

Allo stesso modo, spetta a noi respingere l’argomentazione secondo cui l’esistenza di organi di controllo interni ed esterni dell’amministrazione non sarebbe necessaria per l’adozione di un programma di conformità, e per più di un motivo. L’unico: l’esistenza di questi organismi di controllo non ha mai inibito, in modo completo, la deviazione di condotta nell’ambito amministrativo. Secondo: per motivi culturali, questi organi agiscono prevalentemente nel controllo posteriore e repressivo degli atti amministrativi. Terzo: una politica di integrità e compliance sarebbe un altro strumento ausiliario nella ricerca dell’eccellenza nella gestione dei fondi pubblici.

E l’argomento di cui sopra è fatto, considerando che gli organi di controllo interni ed esterni agiscono, quasi in tutti i casi, quando c’è già stata l’applicazione impropria delle risorse pubbliche, non disponendo di strumenti in grado di promuovere il controllo preventivo degli atti amministrativi. Inoltre, il principio democratico, unito al dovere di probità e di moralità amministrativa, richiede un controllo preventivo efficace che inibisce gli atti di cattiva condotta amministrativa.

Inoltre, la Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione, materializzata in Brasile attraverso il Decreto n. 5.687 del 31 gennaio 2006, nel suo articolo 12, stabilisce che gli Stati parti, in conformità con i principi della legislazione nazionale, adotteranno misure preventive contro la corruzione. Questa disposizione è in linea con il principio democratico, legittimando l’adozione di politiche di governo societario nella pubblica amministrazione.

Un altro punto che merita di essere accolto con favore sarebbe come concretizzare l’applicazione di un efficiente programma di compliance. In un primo momento, sosteniamo che non possono, almeno nel caso, che i programmi di conformità siano eseguiti dai membri degli organismi di controllo sopra indicati, altrimenti non si trovano di fronte a un programma di conformità legittimo, ma piuttosto ad azioni di controllo tipiche di questi organi.

A questo proposito, i programmi di integrità nella pubblica amministrazione diretta dovrebbero, a nostro avviso, essere svolti da società specializzate e qualificate, appaltati attraverso una procedura di gara, considerando il carattere preventivo dell’attività e funzionando come organismo di emissione di segnalazione ove siano evidenziate eventuali deviazioni di condotta nella pubblica amministrazione, e indicare le modalità più efficienti, veloci ed economiche per praticare atti e contratti amministrativi in conformità con la legge.

È importante sottolineare che, sebbene possa generare un costo aggiuntivo per l’amministrazione, si parte dal presupposto che l’assunzione di un servizio efficiente promuoverà il risparmio, il coibá possibile comportamento illegale ed eviterà lo svadimento di risorse pubbliche, e una maggiore efficienza degli atti pubblici, oltre a ciò, come si vede nella pratica amministrativa, l’assunzione di studi contabili e legali si è rivelata una pratica di routine. , il che non impedisce che il servizio di conformità speciale sia fornito da questi professionisti, a condizione che si sia dimostrato qualificato.

Renato de Almeida dos Santos, nella sua tesi di laurea magistrale “la compliance  come strumento di mitigazione e frode organizzativa” difesa al PUC/SP, citando Schilder (2006), dice:

Esistono studi che analizzano il rapporto costi-benefici dell’implementazione di programmi di compliance nelle organizzazioni, che sono giunti alla conclusione che per ogni U$ 1,00 (un dollaro) speso, si risparmiano U$ 5,00 (cinque dollari) con la mitigazione di cause legali, danni reputazionali e perdita di produttività. (SCHILDER, 2006).

Inoltre, l’adozione di programmi di integrità e compliance finisce per sganciare il numero eccessivo di procedure esistenti negli organi di controllo – Corte dei conti, Comtant e pubblici ministeri – riducendo la domanda e consentendo la loro dedizione a fatti materialmente più gravi di cattiva condotta amministrativa e corruzione, massimizzando i risultati.

Allo stesso tempo, l’adozione di programmi di governance all’interno della pubblica amministrazione, non c’è ancora nulla che impedisca che questa politica venga addebitata all’individuo che contrae con il governo, come requisiti di qualificazione tecnica nell’ambito della relativa procedura di gara, come misura che rafforza il controllo dei contratti amministrativi e anticorruzione, che affronteremo nel seguente argomento.

5. COMPLIANCE NEI CONTRATTI CON LE PUBBLICHE AUTORITÀ

Inizialmente, dovrebbe essere chiarito che non vi è alcun obbligo sulla scena nazionale delle società che si contraggono con il Potere Pubblico di adottare un programma di corporate Governance e Compliance, compresi alcuni autori indicano che regolamenti in questo senso danneggerebbe il principio costituzionale di “nemo tenetur se detegere“, poiché nello stato di diritto nessuno è obbligato a produrre prove contro di loro.

Nonostante questa posizione dottrinale, comprendiamo la possibilità di rendere obbligatorio per le aziende presentare un programma di integrità nei contratti con il Potere Pubblico, basato sull’aspetto della sanzione del diritto amministrativo, e sostenuto dai principi costituzionali di probità amministrativa, efficienza ed economia e dal dovere di lealtà e buona fede che ci si aspetta nei rapporti con il Potere Pubblico.

Inoltre, non è necessario parlare di offesa al principio di non colpevolezza, poiché i programmi di conformità agiscono preventivamente, dimostrando le migliori strade da intraprendere negli atti decisionali, al fine di evitare reati a normative interne ed esterne, nonché deviazioni di condotta che possono configurare reati o atti di cattiva condotta. Così, infatti, i programmi di integrità agiscono, almeno nella posta in gioco, evitando pratiche illecite.

Indiscutibili vantaggi a seconda di un efficiente programma di conformità e compliance, con benefici procedurali e procedurali in caso di cattiva condotta, che servono a mitigare le infrazioni amministrative e penali per i manager, consentendo la minimizzazione o l’eliminazione della responsabilità della persona giuridica, attraverso l’impegno assunto da quest’ultima nell’adozione di adeguate misure interne per prevenire e reprimere atti ritenuti illegali.

Débora Motta Cardoso, nella sua tesi di dottorato difesa presso USP chiamata estensione della compliance al diritto penale: analisi critica dal punto di vista della legge sul riciclaggio di denaro, dice che:

In questo scenario, la compliance diventa uno strumento che va oltre i limiti della mera supervisione delle procedure adottate e attuate nell’ambito dei controlli interni, oltre a diventare un importante strumento per la prevenzione o l’indagine della pratica di attività illecite nelle attività bancarie. Queste caratteristiche, d’altro canto, se omesse, che si tratti di omissioni intenzionali o colpose, possono generare conseguenze giuridiche penali per il responsabile della compliance, come vedremo più avanti nel punto centrale di questo lavoro. (CARDOSO, 2013, p. 50).

Marcelo Zenker discute:

l’integrità del governo richiede quindi un’interazione permanente tra funzionari pubblici e cittadini, non solo qualcosa che è temporaneamente stabilito in azioni specifiche, come nel caso della corruzione. La fiducia necessaria per una continua interazione dipende dall’esistenza di un insieme integrato di leggi e di una struttura istituzionale organizzata, efficiente, complessa e multisettoriale in grado di garantire l’assorbimento degli ideali di integrità da parte degli agenti pubblici e dei cittadini. (ZENKER, 2020, p. 187/188).

Essendo già vecchio, il decreto n. 8420 del 18 marzo 2015, che disciplina la legge n. 12846/13, nel proprio art. 41 prevede che il programma di compliance da applicare debba considerare le attuali caratteristiche ei rischi delle attività delle persone giuridiche, per assicurare un costante miglioramento e adeguamento alla ricerca dell’efficacia. C’è una tendenza nella normativa a considerare i programmi di compliance come una misura efficace per inibire la pratica dei reati societari.

Questo atto normativo ha messo a disposizione un capitolo specifico per disciplinare i programmi di integrità, ritenendo che essi debbano contenere l’insieme dei meccanismi e delle procedure interne di integrità, audit e incentivo alla denuncia, nell’applicazione del codice etico e di condotta, con l’obiettivo di individuare e risuonare deviazioni, frodi, irregolarità e atti illeciti commessi nei confronti della pubblica amministrazione , nazionale o straniero.

L’atto normativo stabilisce parametri di valutazione, quali l’impegno del senior management della persona giuridica, l’adozione di standard di condotta ed etica estesi a terzi in collaborazione, formazione periodica, analisi periodica dei rischi, registrazioni contabili affidabili, procedure per prevenire frodi e illeciti nei processi di gara, l’indipendenza delle istanziazioni interne, l’esistenza di canali di denuncia, trasparenza, monitoraggio continuo, tra gli altri.

Pertanto, si osserva che la norma giuridica nazionale riconosce l’importanza del programma di conformità per inibire le pratiche criminali e gli atti di cattiva condotta amministrativa, avendo dettagliato il regime legale dei programmi di integrità, concentrandosi sulla prevenzione delle frodi nei processi di offerta e sul contratto di prodotti o servizi da parte del Potere Pubblico.

Questa norma giuridica, a nostro avviso, rafforza ciò che abbiamo sostenuto durante la preparazione di questo articolo accademico: la necessità di adottare da parte degli enti federali un adeguato ed efficiente programma di etica, trasparenza, governo societario e compliance da parte dell’individuo che assume il Potere Pubblico, come misura ausiliaria anticorruzione.

In questo scenario, è salutare che le procedure di gara introducano l’obbligo di dimostrare un forte programma di integrità, in fase di qualificazione, che potrebbe essere dimostrato con la presentazione, insieme ai documenti obbligatori, dell’ottenimento della certificazione ISO 37.001, che dimostri l’esistenza di un eccellente sistema anticorruzione e di compliance.

Nel Distretto Federale, la legge n. 6.112/18 che disciplina il programma di integrità delle persone giuridiche che entrano in un rapporto contrattuale di qualsiasi natura con la Pubblica Amministrazione, in tutti gli ambiti del Potere Distrettuale, determina l’attuazione obbligatoria di un programma di integrità per le persone giuridiche che stipulano un contratto, un accordo , concessione o qualsiasi altra forma di accordo con l’ente federato per un importo complessivo pari o superiore a R$ 5.000.000,00 (cinque milioni di reais).

L’articolo 12 di detta legislazione distrettuale stabilisce che la società deve firmare una dichiarazione dell’esistenza di un programma di integrità a livello aziendale, al momento dell’appalto con il Governo, incarcerando una multa giornaliera dello 0,08% del contratto, fino alla prova dell’attuazione del programma. Abbiamo osservato che, nonostante il programma di integrità obbligatoria, le sanzioni per il mancato rispetto del requisito, in quell’unità federativa, sono molto flessibili, essendo possibile escludere multe durante l’attuazione del programma.

A Rio de Janeiro, legge n. 7.753 del 17 ottobre, Il 2017 consente di intraprendere un programma di integrità per le aziende che stilano contratti con la pubblica amministrazione statale per un importo di R $ 1.500.000,00 (un milione e cinquecentomila reais) per opere e servizi di ingegneria, R $ 650.000,00 (seicentocinquantamila reais) per acquisti e servizi con una durata di 180 (centootto) Giorni.

La normativa Fluminense, di pari fortuna, stabilisce che la prova deve essere fatta al momento dell’appalto con il Potere Pubblico, e deve essere inclusa nel bando di gara i requisiti della legge, che comporta l’impossibilità di contrarre contratti in caso di inosservanza, oltre all’applicazione di un’ammenda giornaliera fino allo 0,02% dell’appalto.

Nello Stato di Santa Catarina, la legge n. 17,715/19 che disciplina il programma di integrità e compliance della pubblica amministrazione statale, esprimendo l’impegno a combattere la corruzione, consentendo di designare un organo esecutivo per monitorare il programma di integrità, a seconda della complessità delle attribuzioni o delle dimensioni dell’organizzazione . Sottolineiamo che la legislazione dello stato di Santa Catarina determina l’attuazione della compliance  nella struttura della pubblica amministrazione, mettendo a tacere la necessità dell’adozione del programma da parte dei privati.

Fernanda Schramm, docente di diritto all’UFSC, in una rubrica pubblicata sulla Rivista di Diritto di Stato, sulla suddetta legislazione era:

Le ponderazione relative all’ISO e ad altre certificazioni rilasciate da terzi si riverberano nei suddetti diplomi se fosse richiesta la presentazione di standard minimi di qualità per il programma di compliance. La legislazione potrebbe, ad esempio, determinare che le società dimostrino l’esistenza del sigillo “Pro-Etica”, un’iniziativa del Ministero della Trasparenza e del Controllore federale generale (CGU), in collaborazione con l’Istituto Ethos, che valuta l’efficacia dei programmi di compliance delle persone giuridiche ai sensi del diritto privato. In questo caso, poiché la valutazione della “Pro-Etica” è annuale, le società che non hanno avuto il sigillo in anticipo non sarebbero in grado di competere per la controversia, il che renderebbe il requisito abusivo e comprometterebbe la scelta della proposta più vantaggiosa, la prima fine dell’offerta. (SCHRAMM, 2018).

Osiamo dissentire con l’illustre Professore, con la dovuta verifica, poiché le società che hanno stipulato un contratto con il Governo devono ottenere, in anticipo, tutta la documentazione necessaria per la partecipazione all’evento al momento della qualificazione delle proposte, in linea di massima, compresa la presentazione di altri documenti legali, quali la capacità contabile, economica e tecnica , tra gli altri, e fatti del genere non hanno mai portato perdite nella scelta delle proposte più vantaggiose, anzi, aiuta nella scelta dell’azienda più qualificata.

Inoltre, per l’esigenza di certificazioni alle persone giuridiche nei contratti con la pubblica amministrazione, per motivi ed evitare possibili argomenti di reato alle pari opportunità nella partecipazione all’evento, gli enti federali devono promuovere un periodo più lungo di “vacatio legis“, in modo che la normativa entrata in vigore e l’applicabilità in modo tempestivo per promuovere i necessari adattamenti e qualifiche.

Come si evivi dimostrano dai suddetti dati, diversi Stati Federativi hanno regolamentato, nell’ambito dei loro poteri legislativi, l’obbligo di un programma di integrità e compliance da parte delle società che si contraggono con il Potere Pubblico, un fatto che dimostra non solo una tendenza ad essere seguiti, ma la preoccupazione e l’importanza di un efficiente programma di compliance nella prevenzione di atti di cattiva condotta amministrativa e reati contro la pubblica amministrazione.

In questo senso, riteniamo anche che sia possibile per i Comuni emanare la legge che disciplina la materia, considerando l’interesse locale brevettuale che permea l’appalto di prodotti e servizi da parte di detto pubblico, essendo cauti solo per quanto riguarda i valori minimi di assunzione, che devono rispettare i criteri di proporzionalità secondo il potere finanziario del Comune , in modo che non vi sia inifesibilità della concorrenza nelle offerte.

Il governo federale è inoltre responsabile della regolamentazione della questione nell’ambito dei suoi contratti di prodotti e servizi, in modo più ampio, considerando i grandi importi pubblici coinvolti nelle offerte di questo gruppo federato e il pertinente interesse nazionale nella regolamentazione della questione, come un modo per inibire la pratica di atti irragionevoli e deliranti in contratti che comportano maggiori rischi per il fondo.

Tuttavia, ho una posizione più restrittiva per quanto riguarda i tempi e la forma della prova dell’adozione di programmi di integrità e compliance da parte dell’interessato nel contrarre contratti con enti pubblici e, a nostro avviso, tale requisito dovrebbe essere considerato come un criterio di qualificazione nel caso, con la visualizzazione di ISO NBR 37.001, o certificazione simile, evitando, pertanto, che qualsiasi procedura di offerta rimanga alla fine compromessa dall’assenza di conformità a tale requisito da parte del giudice.

6. CONCLUSIONE

Come ampiamente dimostrato nell’attuale lavoro accademico, l’interesse pubblico chiede sempre più misure efficaci per combattere gli atti di cattiva condotta amministrativa e i reati contro la pubblica amministrazione, che ha generato un indebito arricchimento illecito a privati e funzionari pubblici, danni inestimabili al pubblico e ha ordinato una serie di reati ai principi fondamentali della pubblica amministrazione , fatti che creano ostacoli allo sviluppo economico e sociale del paese.

Pertanto, la necessità di strutturare gli organi di controllo interni ed esterni – controllore, Corti dei conti e pubblici ministeri – li ha da tempo riconosciuti, alleggerendoli con maggiore indipendenza, autonomia e struttura fisica e tecnologica, essenziali per la repressione degli atti illeciti e l’applicazione di sanzioni adeguate ai casi.

Tuttavia, oltre all’efficace controllo repressivo degli atti illeciti, riconosciamo come essenziale l’adozione di misure preventive di analisi dei rischi – quale ottimo alleato nel contrasto agli atti di illecito amministrativo -, con l’attuazione di un adeguato programma di etica e governo societario, trasparenza e compliance da parte dei partner/appaltatori del Potere Pubblico.

Con ciò, dimostriamo che alcuni Stati della federazione hanno disciplinare, nell’ambito dei loro poteri legislativi, norme che stabiliscono l’applicazione obbligatoria di programmi di integrità, conformità e conformità da parte della Persona Giuridica per i contratti con la pubblica amministrazione, compresa la fornitura dell’applicazione di multe elevate in caso di inadempienza.

A nostro avviso, tutti gli enti federali devono regolamentare la materia, con la propria legislazione, rendendo obbligatorio il compliance da parte degli appaltatori, quale misura efficace di controllo preventivo degli atti della pubblica amministrazione, inserito in una politica anticorruzione, basata su il principio democratico, sotto gli aspetti di rappresentanza/partecipazione, nel perseguimento della piena soddisfazione dell’interesse pubblico.

Difendiamo, tuttavia, in questa ricerca accademica, che la prova da parte dell’ente giuridico dell’adozione di un efficace programma di integrità, compliance e conformità deve avvenire durante la procedura di gara, con la dimostrazione di elementi di supporto efficaci, come l’esibizione del Certificazione ISO NBR 37.001, o documento analogo, in fase di qualificazione della manifestazione, in considerazione del principio di efficienza ed economicità degli atti della pubblica amministrazione.

Pertanto, concludiamo che le norme costituzionali sono in perfetta sintonia con l’obbligo di un programma di etica, trasparenza, governo societario e compliance  da parte degli Enti assunti dalla pubblica amministrazione, quale misura preventiva ed efficace, per contribuire a contrastare gli atti di illecito amministrativo e delitti contro la pubblica amministrazione, al fine di inibire comportamenti illeciti e consentire ad altri organi di controllo interni ed esterni la necessaria specializzazione e dedizione a casi effettivamente gravi che devono essere perseguiti in ambito civile, amministrativo e penale.

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[1] Studente magistrale in Diritti Diffusi e Collettivi.

Inviato: Giugno 2021.

Approvato: Luglio 2021.

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