ARTÍCULO ORIGINAL
ROCHA, Alan Pierre Chaves [1]
ROCHA, Alan Pierre Chaves. El compliance en la contratación de productos o en la prestación de servicios en el ámbito de la administración pública, una herramienta importante en la lucha contra los actos de mala conducta administrativa. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Año 06, Ed. 07, Vol. 04, pp. 74-95. Julio de 2021. ISSN: 2448-0959, Enlace de acceso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/ley/herramienta-importante
RESUMEN
Se trata de un artículo académico que investiga la posibilidad de llevar a cabo un programa de integridad y compliance en el contexto de los contratos públicos, a partir de la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico. El compliance, originalmente considerado una excelente herramienta para el control de los actos de las personas jurídicas de derecho privado, ha cobrado fuerza en el control de los contratos públicos, con el objetivo de llevar la obediencia a los dictados legales y prevenir actos de improbidad administrativa y delitos contra la administración. En esta perspectiva, la metodología empleada en la investigación será descriptiva, cualitativa y bibliográfica, con el fin de abordar el tema del compliance en la gestión pública, demostrando los resultados alcanzados, a nivel nacional, con la creciente adopción de la medida – por ley. – en diversas entidades de la federación, siguiendo las tendencias del tema.
Palabras clave: Compliance, Contratación Pública, Constructivismo Sistémico.
1. INTRODUCCIÓN
En los últimos años, Brasil ha venido experimentando varios descubrimientos de actos improbables, relacionados con una red de conductas delictivas, en el ámbito del gasto público, con contratos a través de licitaciones fraudulentas, pago de sobornos, actos de corrupción – de todo tipo – y la El uso de recursos desviados para financiar grupos políticos, lo que ha devastado el país y requirió de los máximos esfuerzos de las autoridades encargadas de combatir los actos de la administración pública.
En esta afinación, varios anticorrupción han sido estudiadas por los expertos en la materia, que cumplen con el carácter no solo represivo, sino también preventivo, de manera que posibles conductas capaces de generar pérdidas para la administración pública, con el favorecimiento de grupos políticos o empresariales, siempre apuntando al manejo racional y eficiente de los recursos públicos para el bien colectivo.
En este sentido, una buena política de ética, gobierno corporativo, transparencia y compliance, por parte del particular en la contratación con el Gobierno, se ha convertido en un excelente instrumento auxiliar en el control de los actos de la administración pública, compitiendo con el sector privado, en la alianza con la administración, la aplicación de políticas de cumplimiento y anticorrupción en el ámbito empresarial, de manera complementaria a las Contraloría, los Tribunales de Cuentas y el Ministerio Público, lo que se posibilita con el análisis sistemático del ordenamiento jurídico.
En los dichos de Rodrigo Pinho Bertoccelli:
estamos asistiendo a un período fértil de reflexiones globales sobre la transparencia e integridad de la conducta de los agentes públicos y privados, debido a los innegables escándalos de corrupción en el mundo y sus efectos económicos y sociales nocivos, al tiempo que observamos la necesidad de reducir los incentivos de los sitios web políticos y económicos a la corrupción, mientras que el término compliance se hace cada vez más presente en los periódicos y en la realidad de las empresas. (BERTOCCELLI, 2021, p. 39)
En las lecciones de Flávia Campos Sousa:
No se trata de eximir al Estado de su deber de persecución y lucha contra la corrupción, ni de una bondad dada al agente infundado, ya que la conclusión del compromiso de ajuste no es más que la obligación de reparar plenamente el daño sufrido; transferir o devolver gratuitamente a la entidad perjudicada los bienes, derechos o valores adquiridos con la infracción; poner fin a la conducta ilícita de ofrecer garantías para el pago de la multa civil, el reembolso y la transferencia. (SOUSA, 2020).
El término Compliance proviene del diccionario inglés, equivalente a la expresión compliance, proveniente del verbo comply, que significa actuar de acuerdo con la regla, es decir, estar en cumplimiento de los dictados legales y reglamentarios internos y externos. Esta práctica surgió de la necesidad empresarial de mantener un mayor control y cumplimiento de los lineamientos normativos, en busca de la excelencia en el proceso de gestión, todo ello con el fin de prevenir posibles no conformidades.
En esta opinión, este artículo académico pretende demostrar la posibilidad de compliance, como instrumento que apunta a la excelencia en la gestión y la obediencia a los dictados legales y reglamentarios para ser admitido, con el apoyo de una interpretación constructivista sistemática, en el ámbito de la administración pública, como instrumento auxiliar para el control y prevención de actos de mala conducta administrativa y en la lucha contra los delitos contra la administración pública.
Por tanto, la metodología empleada en la investigación será descriptiva, cualitativa y bibliográfica, con el objetivo de estudiar el compliance desde su origen, evolución y aplicabilidad actual, a través del análisis del derecho extranjero, de forma comparativa, de la doctrina existente, y su trascendencia en el escenario nacional, indicando la legislación existente en algunas unidades de la federación que ha reconocido al instituto como un elemento auxiliar en la lucha contra los actos ilícitos, especialmente bajo la interpretación constructivista del ordenamiento jurídico.
2. UN BREVE ANÁLISIS HISTÓRICO SOBRE EL COMPLIANCE
Como se mencionó en otra parte, las políticas de cumplimiento, integridad y compliance son institutos recientes, iniciados en el siglo pasado, asintidos en los Estados Unidos, como una forma de proporcionar mayor rigidez y seguridad a los actos comerciales de las multinacionales, buscando la eficiencia, el cumplimiento de la legislación y tratando de reducir los riesgos comerciales.
Señalamos la Conferencia de La Haya de 1930 como el marco inicial de las medidas de cumplimiento con el establecimiento del Bank of International Settlements, con sede en Suiza, con el objetivo de llevar a cabo una cooperación coordinada entre los bancos centrales y reducir los riesgos, aportando seguridad a las actividades. Como se ha observado, la actividad bancaria y la preocupación por la legalidad del movimiento de riqueza por parte de las naciones han llevado a la necesidad de un mayor control de las operaciones en todo el mundo.
En la década de 1960, la Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU. – Security Exchange Comissions (SEC) – guió la contratación de programas de compliance officers en vista de la necesidad de crear un procedimiento interno estándar para el control, capacitación, monitoreo y supervisión de actividades que demuestren signos. de ilegalidades, a las que seguirán las empresas que cotizan sus acciones en las bolsas de valores estadounidenses.
Desde entonces, la aplicación, por parte del sector privado, de técnicas eficientes de ética, transparencia, gobierno corporativo y compliance, como las políticas internas para prevenir la mala conducta y la corrupción, ha demostrado ser un instrumento eficaz para controlar la legalidad de los actos de gestión pública. La institucionalización tiene orígenes y aplicación desde la “Foreign Corrupt Pratices Act” de 1977 en los Estados Unidos, en el conocido paquete de políticas públicas para combatir la corrupción, determinando que las empresas mantengan un adecuado sistema de control interno.
En la misma década de 1970, debido a los escándalos de Watergate, la FCPA (Foreign Corrupt Practice Act), la principal referencia anticorrupción de Estados Unidos, fue aprobada por el Congreso de Estados Unidos. A partir de ahí, el gobierno de Estados Unidos comenzó a intensificar el control sobre las actividades de las empresas no solo internamente sino también en todo el mundo. Cualquier empresa que negociara sus acciones en bolsas estadounidenses o compañías locales con operaciones fuera del país podría estar sujeta a investigaciones y, en consecuencia, a sanciones por parte de la FCPA. (COLARES, 2014.p. 61).
En 1988, con una serie de escándalos financieros en el “wall street“, como el caso de Madoff y Siemens, los Estados Unidos promulgaron fuertes medidas de supervisión financiera, a través de la “insider tranding and Securities enforcement Act“, exigiendo mayor rigor a las empresas que operaban sus acciones en el mercado financiero estadounidense, lo que estableció la necesidad de fuertes medidas corporativas para minimizar los riesgos.
Observamos una combinación de hechos aislados e independientes, entre ellos, efectuados en diferentes épocas, que en conjunto fueron trazando la necesidad empresarial de fomentar un mayor control de los actos, con el fin de promover la adecuación a los dictados legales y efectuar la gestión de la calidad, reduciendo el impacto negativo de posibles medidas contrarias a la legislación.
La tendencia global, acompañada de la evolución tecnológica y la velocidad del tráfico de datos e información en todo el mundo, incluso ha demostrado la necesidad de adoptar un modelo de compliance digital, con el fin de promover la adaptación a la legislación vigente en la Comunidad Europea – de protección de datos. -, que acaba teniendo impacto en todo el mundo.
Así, una interpretación constructivista del sistema, basada en la comunicación, nos autoriza a adoptar medidas de compliance en los contratos con el gobierno, a fin de marcar con fuerza su aplicación en la compra de productos y servicios, conformando una interpretación del sistema jurídico que desemboca en su obligación, por el pragmatismo de los mandatos legales y reglamentarios, que seguiremos demostrando.
3. LA ADOPCIÓN DEL COMPLIANCE EN BRASIL
Como se menciona en esta investigación científica, luego del “crash” de la Bolsa de Valores de Nueva York en 1929, el mercado internacional comenzó a adoptar medidas preventivas contra el fraude, desde la Convención de La Haya de 1930, las respuestas requeridas por las Securities and Exchange Comissions en 1960 , la creación del Comité de Regulación Bancaria, la celebración del Acuerdo de Basilea en 1988, la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención para Combatir la Corrupción de los Servidores Públicos Extranjeros, que, a partir de la década de los noventa, se reflejó en la toma de medidas en el escenario brasileño.
Según Mark Weber:
documentos jurídicos internacionales y reglamentos de los Estados Unidos y el Reino Unido, así como las buenas prácticas de la OCDE, por lo tanto, ejemfuther como importantes normas normativas que pueden hacer la contribución necesaria a la interpretación y aplicación de los programas de compliance que la nueva ley anticorrupción brasileña se ocupa, tanto en el aspecto preventivo, proporcionando un parámetro en el formato y la estructuración de los programas, así como en el aspecto represivo, mediante la elaboración de directrices útiles en la aplicación de sanciones apropiadas en casos de violaciones. (WEBER, 2018, p. 79).
Esta influencia se observa ahora en la aprobación de la Ley Nº 9.613/98, que tipifica los Delitos de Lavado u Ocultamiento de Activos, Derechos y Valores, prevención y uso del sistema financiero ilícito y crea la Junta de Control de Actividades Financieras (COAF), con el objetivo de reprimir, inicialmente, la circulación de activos financieros derivados de ciertas actividades delictivas, como el narcotráfico, la corrupción, el terrorismo, entre otras, posteriormente reformadas para inhibir la circulación de recursos ilícitos de cualquier actividad delictiva.
Al mismo tiempo, en 2003, las Naciones Unidas ratificaron, con el acuerdo de 178 Estados Miembros, las normas contra la corrupción, que habían sido internalizadas por el Brasil mediante el Decreto Presidencial Nº 5.687/06, que estableció criterios y estrategias para prevenir actos de corrupción perjudiciales y delictivos, con la acción conjunta coordinada de las naciones en la actividad de supervisión.
En las lecciones de André Luiz Callegari y Ariel Barazzetti Weber:
La primera forma de accountability transnacional es la presión de los pares a través del monitoreo. Un gran ejemplo de esto es el GAFI – FATF, que prepara informes sobre los países y su estado de compromiso para combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo, creando presión en sus informes que también puede conducir a pérdidas financieras y de grado de inversión. Estos nuevos datos y nuevas formas de accountability trajeron una nueva forma de pensar sobre la ciudadanía y el papel de la sociedad civil y sus representantes. Incluso hay un aumento de la conciencia jurídica. (CALLEGARI, 2017, pág.160).
También existe, internamente, la ley de improbidad administrativa Nº 8.429/92, con las sanciones impuestas a los funcionarios públicos y a las personas físicas que, en colaboración, en el ejercicio del mandato, cargo, empleo o función lleven al enriquecimiento ilícito, daño al dinero o a la adeudación a los principios de la administración, permitiendo la aplicación de sanciones por la suspensión de derechos políticos, la aplicación de multas, la obligación de pagar una indemnización al fondo, y la prohibición de contratar con los poderes públicos, entre otras medidas, al agente improbo o personas físicas que estén relacionadas con los dictados de la ley.
Según Aloísio Zemmer Junior:
la ley enumera lo que debe entenderse por improbidad administrativa, dan la imposibilidad de la suma semántica miscelánea para superar a la normativa. La improbidad se caracteriza cuando la conducta se ajusta a la hipótesis jurídica, es decir, cuando es típica, en medio de la sanción legalmente prevista. No hay improbidad cuando la conducta analizada está fuera del campo de incidencia de la combinación de principios y normas discriminadas en el marco jurídico – entendiendo siempre para el contexto una interpretación restrictiva para el significado de los conceptos jurídicos indeterminados que integran la legislación en referencia para la determinación y activación de la eventual sanción. (ZIMMER, 2018, p. 144/145).
Sobre la moralidad administrativa, Emerson García enseña:
también cabe destacar que si bien no se mantiene sinonía con el principio de legalidad, la moral administrativa presenta una relación de continencia con el principio de jurisprudencia, que abarca todas las normas y principios rectores de la actividad del Estado. Vulnerado el principio de moralidad administrativa, manchado será el principio de jurisprudencia, que refuerza el uso de este como parámetro para identificar actos de inprobidad. (GARCIA, 2017, p. 139).
Del mismo modo, otros títulos jurídicos como la Ley General de Licitaciones nº 8.666/93, que establece las normas generales de contratación con el Poder Público, la ley Nº 12.527/11 de acceso a la información, que tiene por objeto lograr la transparencia de los actos públicos, y varias otras leyes han traído medidas a adoptar a nivel nacional, con el objetivo de disciplinar un mayor control de los actos de los administradores, en el manejo de los fondos públicos, en vista de la tendencia mundial de lucha contra la corrupción.
En este escenario, también existe la ley Nº 12.850/13 que define la organización criminal y prevé la investigación penal, los medios de obtención de pruebas, los delitos conexos y el procedimiento penal y establece la norma jurídica de tratamiento del fenómeno de la delincuencia organizada en la nación brasileña.
La Ley Nº 12.846/13, a su vez, complementa las normas nacionales al disciplinar la responsabilidad civil y administrativa de las personas jurídicas por la práctica de actos contra la administración pública, nacional o extranjera, sin excluir la responsabilidad individual de los administradores y administradores y de las personas naturales autores, coautores o participantes del ilícito, incluso, con la disposición de exclusión/minimización de la responsabilidad mediante la adopción de políticas de prevención e integridad.
Marcos Assi discute:
con la publicación de la ley anticorrupción, n. 12.846/2013, en Brasil, los problemas de compliance se hicieron más evidentes y dejaron a las empresas más expuestas con respecto al proceso de implementación de políticas de conducta y ética que deben aplicarse junto con el área de recursos humanos y la alta gerencia, porque siempre debemos mejorar la forma de conducta de las empresas, las organizaciones, sus gerentes y empleados. (ASSI, 2017, p. 39).
El profesor Guilherme de Souza Nucci, a su vez, ha:
además, para el establecimiento de una sanción justa, estamos de acuerdo con la idea de que los mecanismos y procedimientos internos de integridad, auditoría e incentivo a la denuncia de irregularidades y la aplicación efectiva de los códigos de ética y conducta en el marco de la persona jurídica de la que trata la norma se relacionan con la función de compliance. (NUCCI, 2015, p. 160).
El profesor Odete Medauar discute:
desde el decenio de 1990 se ha hecho referencia a la gobernanza, incluso en documentos y órganos internacionales (por ejemplo, el Banco Mundial y el FMI). Pero sólo en las décadas inicas del siglo 21 se ha citado con amplitud en la literatura de derecho administrativo. Si bien existen altas definiciones de gobernanza, en los últimos tiempos se han establecido puntos comunes en la caracterización de la gobernanza. En general, la gobernanza se asocia con la participación, la regulación y el consenso, tres temas ventilados en este libro. (MEDAUAR, 2017, p. 359)
Asimismo, sobre el tema, la autora Glaucia Oliveira Melo afirma que:
Parte de la crítica al consenso en la improbidad proviene de la ausencia de regulación normativa del procedimiento. En otras personas, la administración carecería de seguridad jurídica sobre cómo llevar a cabo tal transacción o incluso la durabilidad del acuerdo, ante una posible variación de entendimiento futuro. Sin embargo, la ausencia de una regulación jurídica específica no debe considerarse un obstáculo. De hecho, aunque es deseable una disposición legal, parece posible regular el procedimiento o incluso tomar prestadas las reglas de procedimientos similares, como el LINDB o el procedimiento de la Ley Anticorrupción. (OLIVEIRA, 2019, p. 121).
Las medidas de compliance y cumplimiento, sin embargo, comenzaron a ganar notoriedad nacional a partir de los escándalos derivados de la operación lava-jato, que identificó un esquema de desvío de recursos públicos instalados bajo Petrobrás, empresa pública federal de Capital Aberto, para favorecer a los grupos políticos, hecho que motivó la adopción de políticas de prevención de riesgos, cumplimiento e integridad por parte de las personas jurídicas, para obtener impactos positivos en el mercado.
Como enseñan Emerson Gabardo y Gabriel Morettini Castilla:
Sin embargo, es importante señalar que el compliance no se limita a los sistemas de control interno de una entidad para gestionar los riesgos y prevenir cualquier operación ilegal, que puede culminar en malversación de fondos a clientes, inversores y proveedores. El instituto de compliance se puede dividir en dos campos de actuación: uno, de orden subjetivo, que comprende normativas internas, como la implementación de buenas prácticas dentro y fuera de la empresa y la aplicación de mecanismos acordes con la legislación pertinente a su área de operación, con el objetivo de prevenir o minimizar riesgos, prácticas ilegales y la mejora de su relación con clientes y proveedores. Por lo demás, el segundo ámbito es objetivo, vinculado por la ley, como es el caso de los artículos 10 y 11 de la Ley 9.613/1998 (Ley de blanqueo de capitales). (GABARDO; CASTILLA, 2015, p. 135)
Actualmente, en el ámbito de la actuación objetiva, las medidas de integridad empresarial y cumplimiento se han centrado no solo en la prevención de delitos contra la administración pública, sino que también se han extendido a las medidas fiscales, ambientales, laborales, digitales, y muchas otras que requieren un amplio conocimiento técnico sobre diversas áreas por parte del coordinador del programa.
La certificación ISO 37001, desarrollada por la “Internacional Organization for Standardization“, combinada con el cumplimiento de los dictados legales y regulatorios internos y externos en el ámbito corporativo, ha ayudado a demostrar un programa de compliance antisoborno eficiente y efectivo, identificando un estándar de gestión de riesgos para ayudar a las organizaciones en la lucha contra la corrupción, con el establecimiento de una cultura de integridad, transparencia y cumplimiento.
Se basa entre los profesionales del área que un programa de compliance bueno y eficiente debe tener en cuenta algunos pilares de apoyo, sin los cuales los objetivos permanecen deteriorados, como una forma de traer aceptación y credibilidad del público, y para proporcionar mayor seguridad a las relaciones comerciales internas y con los socios externos, que hemos abordado brevemente.
Marco Aurélio Borges de Paula y Rodrigo Pironte Aguirre de Castro enseñan sobre los siete elementos básicos del cumplimiento:
son elementos básicos y necesarios de cumplimiento: el compromiso de la alta dirección; la creación de políticas, procedimientos y controles de referencia; la aplicación de un programa eficaz de comunicación y capacitación; evaluación, supervisión y auditoría; implementación de medidas disciplinarias y acciones relevantes, adecuación en la delegación de responsabilidades y mejora continua. (PAULA; CASTRO, 2020, p. 103).
Sobre el tema, Gustavo Justino de Oliveira y André Carvalho discuten que:
La conjunción de todas estas competencias es fundamental, ya que un programa de compliance robusto (obtenido en el ámbito de Contabilidad y Derecho) necesita ser incorporado por la alta dirección, a través del tone at the top (que se relaciona con el área de Administración), y tener una buena adherencia entre los empleados (aquí se aprecia la importancia de la Psicología). Este es el reto, por tanto, para que un profesional del área sea consciente de todos estos matices, para que realmente exista una cultura ética y de compliance dentro de la organización. (OLIVEIRA; CARVALHO, 2018.)
Es necesario apoyar y participar en los órganos de dirección de la empresa, con la participación de un profesional especializado en compliance, responsablede la implementación, para que se produzca la promoción de una adecuada evaluación y mapeo de los riesgos causados por la actividad empresarial, además de la presencia de un código ético y de conducta eficiente, a seguir en todos los ámbitos de la administración de empresas.
También es necesario contar con sectores de control interno activos y capacitados, con la creación de mecanismos que aseguren la minimización de riesgos, con la promoción constante de la formación de profesionales y la creación de canales de comunicación seguros, especialmente canales de reporte activos que establezcan la dirección de la información.
Es necesaria, en continuación, la adopción de investigaciones internas para identificar e investigar evidencias de conductas poco éticas e ilícitas, con la toma de los arreglos necesarios, cultura que debe extenderse a todos los contratos de la empresa, con la aplicación de la “due diligencie” en las relaciones contractuales, y un sistema constante de auditoría y monitoreo.
Como hemos demostrado, la aplicación de una política empresarial de ética, integridad y cumplimiento se ha cargado cada vez más en la actividad empresarial, como una forma de inhibir las conductas ilegales, un instrumento que en nuestra opinión debería extenderse a los contratos con el Poder Público, incluyendo, como una forma de prevenir actos de mala conducta administrativa y delitos contra la administración pública. , en busca de una gestión eficiente de los recursos públicos.
4. COMPLIANCE EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
El uso irracional y miserable de los recursos públicos ha demostrado durante mucho tiempo ser el gran cuello de botella del desarrollo económico y social de una nación. En el escenario de Brasil, estudios realizados en 2016 por el Foro Económico Mundial apuntaron al país como la cuarta nación más corrupta del mundo, solo superado por Chad, Bolivia y Venezuela.
Miembros del Grupo de Trabajo Lava Jato estiman que Brasil desperdicia R$ 200.000.000.000 (doscientos mil millones de reales) por año, debido a la desviación de recursos públicos, según un estudio publicado en el observatorio internacional, basado en un informe de investigación emitido por el Departamento de Policía Federal, valores que podrían ser utilizados en las políticas de salud pública, educación , seguridad pública y asistencia, entre otros.
Con el fin de inhibir las prácticas inmediales y penales, el fortalecimiento y la especialización de los órganos de control de la gestión de los fondos públicos son esenciales, cada vez más con la necesidad de un trabajo no sólo represivo, sino preventivo de mala conducta que genere daño al dinero, enriquecimiento ilícito y ofensa a los principios básicos de la administración.
Así, el Ministerio Público, los Órganos de Control Interno – Comptitudes -, los Tribunales de Cuentas y las Facultades Constituidas deben ser diligentes y actuar con la máxima cautela en la supervisión de los actos del poder público, incorporados en la gestión de los fondos públicos, para que exista un uso adecuado y racional, en interés público, con el objetivo de prevenir conductas ilícitas y promover la recomposición efectiva de los bienes en caso de lesión a la tesorería.
La entidad pública y las personas jurídicas, además de los instrumentos estándar para investigar y restringir los actos de mala conducta administrativa y los delitos contra la administración pública, pueden tener programas de integridad y cumplimiento que se aplicarán en las esferas gubernamentales, como un instrumento eficaz para el análisis de riesgos y la prevención de la mala conducta.
Según Renato Santos y Arnaldo José Amorim:
En la tradición de Weber(32), las normas son instrumentos necesarios para el poder legítimo. Los programas de compliance corporativo, como un código de ética, se presentan como una forma de influir en la conducta individual que espera el líder en relación con su subordinado. El enfoque con énfasis normativo (compliance- -based) es más común en organizaciones tradicionales, jerárquicas y centralizadoras. Las organizaciones más participativas, cuya gestión enfatiza la cultura como fuente de actitudes (values-based), tienden a privilegiar las acciones de sensibilización y educación para reforzar la ética y los valores individuales. (SANTOS; GUEVARA, 2012).
Bajo el derecho administrativo, no inusual, las empresas públicas y la sociedad de economía mixta -porque compiten en igualdad de condiciones con el individuo privado y ejercen la actividad económica de interés general- fueron los primeros miembros de la administración pública en adoptar políticas de integridad y cumplimiento en sus plataformas gubernamentales.
Y no podría ser diferente, porque, como se dijo anteriormente, estas personas jurídicas compiten por igual con la privada por una cuota de mercado, en busca de maximizar las ganancias y los resultados eficientes, incluida la capitación de recursos financieros con la negociación de sus acciones en las bolsas de valores, y deben, por tendencia, una tendencia lógica del mercado, aplicar políticas para minimizar los riesgos comerciales.
En esta conjetura, los programas de ética, gestión corporativa y compliance dentro del estado justifican el capital del inversionista, endowe le seguridad jurídica y reduciendo posibles pérdidas en la negociación de valores, de la misma manera que ha estado trabajando a la iniciativa privada. Un programa de compliance eficiente aporta la confiabilidad que la empresa estatal necesita en el mercado, favoreciendo la transparencia y el control.
La aplicación de prácticas de cumplimiento en el ámbito de la administración directa, a su vez, todavía sufre resistencias doctrinales y prácticas, entendiendo que tales medidas no estarían en línea con la administración pública, que tiene una alta carga de toma de decisiones vinculada a parámetros legales, y, desde el punto de vista de estos opositores, las técnicas de integridad estarían eliminando la legitimidad del poder de decisión en la esfera administrativa.
También entienden, como justificación de la resistencia a la aplicabilidad de las normas de integridad en la administración pública directa, la existencia de órganos internos y externos para controlar los actos administrativos, como la Contraloría, los Tribunales de Cuentas y también el Ministerio Público, lo que resultaría en la falta e ineficiencia de cualquier programa de compliance en la administración directa.
Con el debido respeto a los activistas de gestión que se perfilan en esta corriente, a nuestro juicio un programa eficiente y adecuado de cumplimiento y compliance en la administración encuentra la guardia constitucional, en el principio democrático, en sus aspectos de representación y participación en los actos de toma de decisiones de la administración pública. Así, contrariamente a lo que se defiende en la oposición, las políticas de integridad dan mayor legitimidad a los actos administrativos.
Del mismo modo, nos corresponde a nosotros rechazar el argumento de que la existencia de órganos de control internos y externos de la administración haría innecesario adoptar un programa de cumplimiento, y por más de una razón. La primera: la existencia de estos órganos de control nunca inhibió, en su totalidad, la desviación de conducta en el ámbito administrativo. Dos: por razones culturales, estos órganos actúan predominantemente en el control posterior y represivo de los actos administrativos. Tercero: una política de integridad y compliance sería otro instrumento auxiliar en la búsqueda de la excelencia en la gestión de los fondos públicos.
Y se argumenta lo anterior, considerando que los órganos de control interno y externo actúan, casi en todos los casos, cuando ya se ha producido la aplicación indebida de los recursos públicos, no teniendo instrumentos capaces de promover el control preventivo de los actos de administración. Además, el principio democrático, combinado con el deber de probidad y la moralidad administrativa, exige un control previo efectivo que inhiba los actos de mala conducta administrativa.
Además, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, materializada en el Brasil mediante el Decreto Nº 5.687 de 31 de enero de 2006, en su artículo 12, determina que los Estados Parte, de conformidad con los principios de la legislación interna, adoptarán medidas preventivas contra la corrupción. Esta disposición está en consonancia con el principio democrático, legitimando la adopción de políticas de gobierno corporativo en la administración pública.
Otro punto que merece ser bienvenido sería cómo materializar la aplicación de un programa de compliance eficiente. Sostenemos, en un principio, que no pueden, al menos en el caso, que los programas de cumplimiento sean llevados a cabo por los miembros de los órganos de control antes indicados, de lo contrario no se enfrentan a un programa de cumplimiento legítimo, sino a acciones de control propias de estos órganos.
En esta línea, los programas de integridad en la administración pública directa deberían ser, a nuestro juicio, llevados a cabo por empresas especializadas y calificadas, contratadas mediante un procedimiento de licitación, considerando el carácter preventivo de la actividad y funcionando como un órgano emisor de informes donde se señalan posibles desviaciones de conducta en la administración pública, e indicar las formas más eficientes, rápidas y económicas de practicar los actos administrativos y los contratos. de conformidad con la ley.
Es importante destacar que si bien puede generar un costo extra para la administración, se parte de la premisa de que la contratación de un servicio eficiente promoverá el ahorro, coibá posibles conductas ilegales y evitará el despreso de recursos públicos, y una mayor eficiencia de los actos públicos, además de que, como se ve en la práctica administrativa, la contratación de firmas contables y de abogados ha demostrado ser una práctica rutinaria. , lo que no impide que el servicio de cumplimiento de la especialidad sea prestado por estos profesionales, siempre que estén cualificados.
Renato de Almeida dos Santos, en su tesis de maestría “el compliance como herramienta de mitigación y el fraude organizacional” defendido en la PUC / SP, mencionando a Schilder (2006), dice:
Existen estudios que analizan el costo-beneficio de implementar programas de compliance en las organizaciones, los cuales llegaron a la conclusión de que por cada U $ 1.00 (un dólar) gastado, se ahorran U $ 5.00 (cinco dólares) con la mitigación de juicios, daño reputacional. y pérdida de productividad. (SCHILDER, 2006).
Además, la adopción de programas de integridad y compliance terminan por desbaratar el excesivo número de procedimientos existentes en los órganos de control -Tribunal de Cuentas, Comptants y Public Prosecutors- reduciendo la demanda y permitiendo su dedicación a hechos materialmente más graves de mala conducta administrativa y corrupción, maximizando los resultados.
Al mismo tiempo que la adopción de programas de gobernanza dentro de la administración pública, todavía no hay nada que impida que esta política se cargue a la persona que contrata con el gobierno, como requisitos de calificación técnica bajo el procedimiento de licitación correspondiente, como una medida que fortalece el control de los contratos administrativos y anticorrupción, que abordaremos en el siguiente tema.
5. COMPLIANCE EN LA CONTRATACIÓN CON EL GOBIERNO
Inicialmente, conviene aclarar que, en el escenario nacional, no existe la obligación de las empresas que contratan con el Gobierno de adoptar un programa de Gobierno y Compliance Corporativo, y algunos autores señalan que una regulación en este sentido estaría vulnerando el principio constitucional de “nemo tenetur se detegere“, ya que en la normativa legal brasileña nadie está obligado a presentar pruebas en su contra.
A pesar de esta posición doctrinal, entendemos la posibilidad de hacer obligatorio que las empresas presenten un programa de integridad en los contratos con el Poder Público, basado en el aspecto de sancionar el derecho administrativo, y sustentado en los principios constitucionales de probidad administrativa, eficiencia y economía y el deber de lealtad y buena fe que se espera en las relaciones con el Poder Público.
Por otra parte, no es necesario hablar de ofensa al principio de no culpabilidad, ya que los programas de cumplimiento actúan de manera preventiva, demostrando los mejores caminos a tomar en los actos de toma de decisiones, con el fin de evitar ofensas a las regulaciones internas y externas, así como desviaciones de conducta que puedan configurar delitos o actos de mala conducta. Así, de hecho, los programas de integridad actúan, al menos en la hoguera, evitando prácticas ilícitas.
Ventajas incuestionables en función de un programa eficiente de cumplimiento y compliance, con beneficios procesales y procesales en caso de mala conducta, que sirven como mitigación de infracciones administrativas y penales para los gestores, permitiendo la minimización o eliminación de la responsabilidad de la persona jurídica, a través del compromiso asumido por esta última en la adopción de las medidas internas adecuadas para prevenir y reprimir actos considerados ilegales.
Débora Motta Cardoso, en su tesis doctoral defendida en la USP denominada la extensión del compliance en derecho penal: análisis crítico desde la perspectiva de la ley de lavado de activos, afirma que:
En este escenario, el compliance se convierte en una herramienta que va más allá de los límites de la mera fiscalización de los procedimientos adoptados e implementados en el ámbito de los controles internos, para convertirse en un importante instrumento de prevención o investigación de prácticas ilícitas en la actividad bancaria. Estas características, por otro lado, si se omiten, ya sea que esta omisión sea intencional o culposa, pueden generar consecuencias legales penales para el responsable del compliance, como veremos más adelante en el punto central de este trabajo. (CARDOSO, 2013, pág.50).
Marcelo Zenker sobre el tema analiza:
por lo tanto, la integridad del gobierno requiere una interacción permanente entre los funcionarios públicos y los ciudadanos, no solo algo que se establece temporalmente en acciones específicas, como es el caso de la corrupción. La confianza necesaria para que la interacción continua se materialice depende de la existencia de un conjunto integrado de leyes y de una estructura institucional organizada, eficiente, compleja y multisectorial capaz de asegurar la absorción de los ideales de integridad por parte de los agentes públicos y los ciudadanos. (ZENKER, 2020, p. 187/188).
Como ya es un compromiso, el Decreto N° 8.420 de 18 de marzo de 2015, que reglamenta la ley n° 12.846/13, en su art. 41 establece que el programa de compliance a aplicar debe considerar las características y riesgos actuales de las actividades de las personas jurídicas, para asegurar la mejora y adaptación constante en busca de efectividad. El Reglamento muestra la tendencia a considerar los programas de cumplimiento como una medida eficaz para inhibir la comisión de delitos empresariales.
Este acto normativo puso a disposición un capítulo específico para disciplinar los programas de integridad, considerando que deben contener el conjunto de mecanismos y procedimientos internos de integridad, auditoría e incentivo a la denuncia, en la aplicación del código de ética y conducta, con el objetivo de detectar y resonar desviaciones, fraudes, irregularidades y actos ilícitos cometidos contra la administración pública. , nacional o extranjero.
El acto normativo establece parámetros de evaluación, tales como el compromiso de la alta dirección de la persona jurídica, la adopción de normas de conducta y ética extendidas a terceros en colaboración, la capacitación periódica, el análisis periódico de riesgos, los registros contables confiables, los procedimientos para prevenir el fraude y los procesos ilícitos en las licitaciones, la independencia de las instancias internas. , la existencia de canales de denuncia, transparencia, monitoreo continuo, entre otros.
Así, se observa que la norma jurídica nacional reconoce la importancia del programa de cumplimiento para inhibir las prácticas delictivas y los actos de mala conducta administrativa, habiendo detallado el régimen jurídico de los programas de integridad, centrándose en la prevención del fraude en los procesos de licitación y la contratación de productos o servicios por parte del Poder Público.
Esta normativa legal, a nuestro juicio, refuerza lo que venimos defendiendo durante la elaboración de este artículo académico: la necesidad de la adopción, por parte de las entidades federativas, de un adecuado y eficiente programa de ética, transparencia, gobierno corporativo y compliance por parte de la persona. que contrata con el Poder Público, como medida auxiliar anticorrupción.
En este escenario, resulta saludable que los procedimientos de licitación inserten la obligación de acreditar un programa de integridad fuerte, en la fase de calificación, lo que podría demostrarse mediante la presentación, junto con los documentos obligatorios, de la obtención de la certificación ISO 37.001, que demuestra la existencia de un sistema de excelencia antisoborno y compliance.
En el Distrito Federal, la Ley N° 6.112/18 que regula el programa de integridad por parte de las personas jurídicas que entablen una relación contractual de cualquier tipo con la Administración Pública, en todas las esferas del Poder Distrital, determina la implementación obligatoria de un programa de integridad para las personas jurídicas que celebren un contrato, acuerdo, concesión o cualquier otra forma de acuerdo con la entidad federal por un monto total igual o superior a R$ 5.000.000,00 (cinco millones de reales).
El artículo 12 de dicha legislación distrital establece que la empresa deberá firmar una declaración de la existencia de un programa de integridad a nivel empresarial, al momento de la contratación con el Gobierno, con una multa diaria del 0,08% del contrato, hasta la prueba de la implementación del programa. Observamos que a pesar del programa de integridad obligatorio, las sanciones por incumplimiento del requisito, en esa unidad de federación, son muy flexibles, siendo posible excluir multas al implementar el programa.
En Rio de Janeiro, la ley nº 7.753 del 17 de octubre de 2017 permite asumir un programa de integridad para las empresas que contratan con la administración pública estatal por un monto de R$ 1.500.000,00 (un millón quinientos mil reales) para obras y servicios de ingeniería, R$ 650.000,00 (seiscientos cincuenta mil reales) para compras y servicios con un plazo de 180 (ciento ochenta) Días.
La legislación fluminense, de igual suerte, determina que la prueba debe hacerse en el momento de la contratación con el Poder Público, y debe incluirse en el anuncio de licitación los requisitos de la ley, lo que conlleva la imposibilidad de contratar en caso de incumplimiento, además de la aplicación de una multa diaria de hasta el 0,02% del contrato.
En el Estado de Santa Catarina, la ley n. 17.715 / 19 que rige el programa de integridad y compliance de la administración pública estatal, expresando el compromiso con el combate a la corrupción, posibilitando la designación de un órgano ejecutivo para monitorear el programa de integridad, en función de las complejidades de las atribuciones o del tamaño de la organización . Destacamos que la legislación del estado de Santa Catarina determina la implementación del compliance en la estructura de la administración pública, silenciando la necesidad de la adopción del programa por parte de los particulares.
Fernanda Schramm, profesora de derecho de la UFSC, en una columna publicada en la Revista de derecho estatal, sobre la legislación antes mencionada:
Las ponderaciones relacionadas con ISO y otras certificaciones emitidas por terceros repercutirían en los diplomas antes mencionados si se requiere la presentación de estándares mínimos de calidad para el programa de compliance. La legislación podría, por ejemplo, determinar que las empresas demuestren la existencia del sello “Pro-Ética”, una iniciativa del Ministerio de Transparencia y Dirección General de la Unión (CGU), en asociación con el Instituto Ethos, que evalúa la efectividad de los programas de compliance de las personas jurídicas de derecho privado. En este caso, como la evaluación de la “Pro-Ética” es anual, las empresas que no tuvieran el sello de antemano no podrían competir por la disputa, lo que haría que el requisito fuera abusivo y comprometería la elección de la propuesta más ventajosa, el primer final de la licitación. (SCHRAMM, 2018).
Nos atrevemos a discrepar con el ilustre Profesor, con la debida verificación, ya que las empresas que contratan con el Gobierno deben obtener, con antelación, toda la documentación necesaria para participar en el evento en el momento de la calificación de las propuestas, como norma general, incluida la presentación de otros documentos jurídicos, como la capacidad contable, económica y técnica. , entre otros, y tales hechos nunca han traído pérdidas en la elección de las propuestas más ventajosas, por el contrario, ayuda en la elección de la empresa más cualificada.
Además, para la exigencia de certificaciones a las personas jurídicas en los contratos con la administración pública, por motivos de razón y para evitar posibles alegatos de atentado a la igualdad de oportunidades en la participación en el evento, las entidades federativas deben promover un mayor período de “vacatio legis”, Para que la legislación entre en vigencia y se aplique oportunamente para promover las adaptaciones y calificaciones necesarias.
Como se desprende de los datos antes mencionados, varios Estados Federados han regulado, dentro de sus competencias legislativas, la obligación de un programa de integridad y cumplimiento por parte de las empresas que contratan con el Gobierno, hecho que demuestra no solo una tendencia a seguir, sino la preocupación e importancia de un programa de compliance eficiente en la prevención de actos de mala conducta administrativa y delitos contra la administración pública.
En esta línea, también creemos que es posible que los municipios expida la ley que regula la materia, considerando la patente de interés local que impregna la contratación de productos y servicios por parte de dicho público, siendo cautelosos únicamente con respecto a los valores mínimos de contratación, que deben cumplir con criterios de proporcionalidad según el poder financiero del municipio. , de modo que no haya inviabilidad de la competencia en las licitaciones.
El Gobierno Federal también tiene a su parte la responsabilidad de regular la materia en el contexto de sus contratos de productos y servicios, de manera más amplia, considerando los grandes montos públicos involucrados en las licitaciones de este grupo federado, y el interés nacional relevante en la regulación de la materia, como una forma de inhibir la práctica de actos irrazonables y delitivos en contratos que implican mayores riesgos para el fondo.
Sin embargo, tomo una posición más restrictiva con respecto al momento y la forma de la prueba de la adopción de programas de integridad y compliance por parte de la parte interesada en la contratación con entidades públicas, y, en nuestra opinión, este requisito debe considerarse como un criterio de calificación en el caso, con la exhibición de ISO NBR 37.001, o certificación similar, evitando, por lo tanto, que cualquier procedimiento de licitación se vea afectado al final por la ausencia de cumplimiento de este requisito por parte del adjudicador.
6. CONCLUSIÓN
Como se demuestra ampliamente en el presente trabajo académico, el interés público exige cada vez más medidas eficientes para combatir los actos de mala conducta administrativa y los delitos contra la administración pública, que ha generado un enriquecimiento ilícito indebido a las personas y funcionarios públicos, un daño invaluable para el público y ha ordenado una serie de infracciones a los principios básicos de la administración pública. , hechos que crean obstáculos al desarrollo económico y social del país.
Así, desde hace tiempo se reconoce la necesidad de estructurar los órganos de Control Interno y Externo – Contraloría, Tribunales de Cuentas y Ministerio Público – dotándolos de mayor independencia, autonomía y estructura física y tecnológica, imprescindible para la represión de los actos ilícitos y la aplicación de las sanciones aplicables a los casos.
Sin embargo, además del eficaz control represivo de los actos ilícitos, reconocemos como imprescindible la adopción de medidas preventivas de análisis de riesgos –como excelente aliado en el combate de actos de mala conducta administrativa–, con la ejecución de un adecuado programa de ética y gobierno corporativo, transparencia y compliance por parte de los socios / contratistas del Poder Público.
Con ello, demostramos que algunos estados de la federación han venido discipiendo, en el ámbito de sus facultades legislativas, normas que establecen la aplicación obligatoria de programas de integridad, conformidad y compliance por parte de la Persona Jurídica para la contratación con la administración pública, incluyendo prever la aplicación de multas elevadas en caso de incumplimiento.
En nuestra opinión, todas las entidades federativas deberían disciplinar la materia, por sus leyes, haciendo obligatorio el compliance por parte de los contratistas, como medida eficiente de control preventivo de los actos de la administración pública, insertada en una política antisoborno, basada en el principio democrático, bajo los aspectos de representación/participación, en busca de la plena satisfacción del interés público.
Defendemos, sin embargo, en esta investigación académica, que la prueba por parte de la persona jurídica de la adopción de un programa eficiente de integridad, conformidad y compliance debe ocurrir durante el proceso de licitación, con la demostración de elementos de apoyo efectivos, como la exhibición de la Certificación ISO NBR 37.001, o documento similar, en la fase de calificación del evento, en vista del principio de eficiencia y economía de los actos de la administración pública.
Así, concluimos por la perfecta armonía de las normas constitucionales con la obligación de un programa de ética, transparencia, gobierno corporativo y compliance por parte de las personas jurídicas contratadas por la administración pública, como medida preventiva y eficaz, ayudar en la lucha contra los actos de mala conducta administrativa y los delitos contra la administración pública, con el fin de inhibir la mala conducta y permitir a otros órganos de control interno y externo la necesaria especialización y dedicación a los casos efectivamente graves que deben ser perseguidos en los ámbitos civil, administrativo y penal.
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[1] Máster en Derechos Difusos y Colectivos.
Enviado: Junio de 2021.
Aprobado: Julio de 2021.
