ОРИГИНАЛЬНАЯ СТАТЬЯ
ROCHA, Alan Pierre Chaves [1]
ROCHA, Alan Pierre Chaves. Compliance требований при заключении договоров на продукцию или при предоставлении услуг в рамках государственного управления, важный инструмент в борьбе с административными проступками. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Год 06, эд. 07, Vol. 04, с. 74-95. Июль 2021 года. ISSN: 2448-0959, Ссылка доступа: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/закон/важный-инструмент
СВОДКА
Это научная статья, в которой исследуется возможность реализации программы добросовестности и compliance в контексте государственных контрактов на основе систематической интерпретации правовой системы. compliance, изначально считавшийся отличным инструментом для контроля за действиями юридических лиц в соответствии с частным правом, приобрел силу в области контроля над государственными контрактами с целью подчинения закону и предотвращения административных неправомерных действий и преступлений против администрации. С этой точки зрения, методология, используемая в исследовании, будет описательной, качественной и библиографической, чтобы затронуть тему compliance в государственном управлении, демонстрируя результаты, достигнутые на национальном уровне, с более широким принятием меры – по закону. – в различных субъектах федерации, следуя тенденциям темы.
Ключевые слова: Compliance, государственные закупки, системный конструктивизм.
1. ВСТУПЛЕНИЕ
В последние годы Бразилия в связи с несколькими открытиями несправедливых деяний, связанных с сетью преступного поведения, в контексте государственных расходов, связанных с наймом на основе мошеннических торгов, выплатой взяток, актами коррупции – всех видов – и использованием отвлеченных ресурсов для финансирования политических групп, что омывает страну и требует максимальных усилий со стороны властей, ответственных за борьбу с актами государственного управления.
В этой настройке экспертами предмета был изучен ряд антикоррупционных мер, которые носят характер не только репрессивных, но и превентивных, так что возможные действия, способные причинить убытки государственному управлению, с предпочтением политических или деловых групп, всегда направленных на рациональное и эффективное использование государственных ресурсов для коллективного блага.
В этом желании хорошая политика этики, корпоративного управления, прозрачности и compliance со стороны человека, заключающего договор с правительством, стала отличным вспомогательным инструментом в контроле над актами государственного управления, конкурируя с частная инициатива, в партнерстве с администрацией, применение политики соответствия и антикоррупционной политики в корпоративной сфере в дополнение к Контролирующим органам, Счетным судам и Государственному министерству, что становится возможным благодаря систематическому анализу правовая система.
В изречениях Rodrigo Pinho Bertoccelli:
мы являемся свидетелями плодотворного периода глобальных размышлений о прозрачности и честности поведения государственных и частных агентов в связи с неоспоримыми коррупционными скандалами в мире и их катастрофическими экономическими и социальными последствиями, в то время как мы отмечаем необходимость уменьшения политических стимулов. и экономические системы к коррупции, в то время как термин compliance все чаще встречается в газетах и в компаниях. (BERTOCCELLI, 2021, стр.39)
На уроках Flávia Campos Sousa:
Речь не идет об освобождении государства от его обязанности преследовать коррупцию и бороться с ней или о благости, предоставленной недобросовестным агенту, поскольку заключение обязательства по корректировке является лишь обязательством полностью возместить понесенный ущерб; передавать или бесплатно возвращать потерпевшему субъекту активы, права или ценности, приобретенные в результате нарушения; прекратить противоправное поведение по предоставлению гарантий уплаты гражданско-правового штрафа, возмещения и перечисления. (SOUSA, 2020).
Термин Compliance берет свое начало в английском словаре, эквивалентно выражению comply, в зависимости от глагола comply,что означает действовать по правилу, то есть быть в соответствии с правовыми и нормативными требованиями, внутренними и внешними. Эта практика возникла из-за необходимости бизнеса поддерживать больший контроль и соблюдение нормативных руководящих принципов в поисках совершенства в процессе управления, все для того, чтобы предотвратить возможные несоответствия.
В этом отношении данная академическая статья призвана продемонстрировать возможность compliance как инструмента, который нацелен на совершенство в управлении и соблюдение правовых и нормативных требований, которые должны быть приняты, при поддержке систематической конструктивистской интерпретации в рамках государственное управление как вспомогательный инструмент для контроля и предотвращения административных проступков и в борьбе с преступлениями против государственного управления.
Таким образом, методология, используемая в исследовании, будет описательной, качественной и библиографической с целью изучения compliance с момента его возникновения, эволюции и текущей применимости посредством сравнительного анализа иностранного права и существующей доктрины, и его значение в национальном сценарии, указывающее на существующее законодательство в некоторых субъектах федерации, которое признало институт в качестве вспомогательного элемента в борьбе с незаконными действиями, особенно при конструктивистской интерпретации правовой системы.
2. КРАТКАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ СПРАВКА COMPLIANCE
Как уже упоминалось в другом месте, политики соблюдения, добросовестности и правоприменения compliance – это недавние институты, созданные в прошлом веке, особенно в Соединенных Штатах, как способ обеспечения большей жесткости и безопасности корпоративным действиям транснациональных корпораций в поисках эффективности, соблюдение законодательства и стремление снизить бизнес-риски.
Мы указываем на Гаагскую конференцию 1930 года, как на отправную точку для принятия мер по соблюдению требований, с учреждением Bank of International Settlements в Швейцарии с целью проведения скоординированного сотрудничества между центральными банками и снижения рисков, в результате чего безопасность деятельности. Как можно видеть, банковская деятельность и озабоченность по поводу законности обращения богатства между странами привели к необходимости усиления контроля над операциями по всему миру.
В 60-е годы Американская комиссия по ценным бумагам и биржам – Security Exchange Commissions (SEC) – руководила программами найма compliance officers ввиду необходимости создания стандарта внутреннего контроля, обучения, мониторинга и процедур. деятельность, имеющая признаки незаконности, за которой должны были следить компании, торгующие своими акциями на американских фондовых биржах.
С тех пор применение частным сектором эффективных методов этики, прозрачности, корпоративного управления и compliance в качестве внутренней политики по предотвращению неправомерных действий и коррупции оказалось эффективным инструментом контроля законности публичных актов. администрация. Институционализация возникла и применяется после принятия в США «Foreign Corrupt Pratices Act» 1977 года в хорошо известном пакете государственной политики по борьбе с коррупцией, определяющем, что компании поддерживают адекватную систему внутреннего контроля.
В том же десятилетии 1970 года из-за Уотергейтских скандалов Американский Конгресс одобрил FCPA (Foreign Corrupt Practice Act), который является основным американским справочником с точки зрения борьбы с коррупцией. С тех пор американское правительство начало усиливать контроль над деятельностью компаний не только внутри страны, но и во всем мире. Любая компания, торгующая своими акциями на фондовых биржах США, или местные компании, ведущие операции за рубежом, могут стать объектом расследований и, как следствие, санкций со стороны FCPA. (COLARES, 2014. стр. 61).
В 1988 году после серии финансовых скандалов на «wall street», таких как дело Madoff и Siemens, Соединенные Штаты приняли строгие меры финансового мониторинга посредством «insider tranding and Securities enforcement Act», потребовав от компаний, которые они управляли своими акциями на американском финансовом рынке, что указывало на необходимость принятия жестких корпоративных мер для минимизации рисков.
Мы наблюдали сочетание изолированных и независимых фактов, в том числе, действовавших в разное время, которые в совокупности отслеживали необходимость бизнеса способствовать большему контролю за действиями, чтобы способствовать адекватности правовым диктату и влиять на управление качеством, уменьшая негативное влияние возможных мер, противоречащих законодательству.
Глобальная тенденция, сопровождаемая технологическим развитием и скоростью передачи данных и информации по всему миру, даже продемонстрировала необходимость принятия цифровой модели compliance, чтобы способствовать соблюдению действующего в Европейском сообществе законодательства – защита данных – что в конечном итоге оказывает влияние на весь мир.
Таким образом, конструктивистская интерпретация системы, основанная на коммуникации, дает нам право принимать меры compliance в контрактах с правительством, чтобы принудительно отметить их применение при покупке продуктов и услуг, формируя интерпретацию правовой системы, которая распадается на свои обязательства из-за прагматизма юридических и нормативных указаний, что мы и продемонстрируем.
3. ПРИНЯТИЕ СОБЛЮДЕНИЯ В БРАЗИЛИИ
Как упоминалось в этом научном исследовании, после «краха» Нью-Йорк фондовой биржи в 1929 году международный рынок начал принимать превентивные меры против мошенничества, начиная с Гаагской конвенции 1930 года, ответных мер, требуемых Комиссией по ценным бумагам и биржам в 1960 году. , создание Комитета по банковскому регулированию, празднование Базельского соглашения в 1988 году, Межамериканской конвенции против коррупции и Конвенции о борьбе с коррупцией иностранных государственных должностных лиц, что, начиная с 1990-х годов, нашло свое отражение в принятии мер в Бразильский сценарий.
По словам Mark Weber:
международно-правовые документы и дипломы из Соединенных Штатов и Соединенного Королевства, а также передовой опыт ОЭСР, таким образом, становятся важными нормативными стандартами, которые могут внести необходимый вклад в толкование и применение программ compliance, которыми занимается новый бразильский закон о борьбе с коррупцией, как в превентивном аспекте, предоставляя параметр в форматировании и структурировании программ, так и в репрессивном аспекте, путем разработки полезных руководящих принципов по применению применимых санкций в случаях нарушений. (WEBER, 2018, с. 79).
Это влияние становится заметным после принятия закона n. 9613/98, который предусматривает преступления, связанные с отмыванием или сокрытием активов, прав и ценностей, предотвращением и использованием финансовой системы для незаконных событий, и создает Совет по контролю за финансовой деятельностью (COAF) с целью первоначального пресечения обращения финансовых активов. возникшие в результате определенных видов преступной деятельности, например, незаконного оборота наркотиков, коррупции, терроризма и др.
В то же время в 2003 году Организация Объединенных Наций ратифицировала с согласия 178 государств-членов правила борьбы с коррупцией, которые были усвоены Бразилией президентским указом No 5.687/06, в котором устанавливаются критерии и стратегии предупреждения вредных и преступных актов коррупции при скоординированных совместных действиях государств в надзорной деятельности.
На уроках André Luiz Callegari и Ariel Barazzetti Weber:
Первая форма транснационального accountability – давление со стороны коллег посредством мониторинга. Прекрасным примером этого является GAFI – FATF, которая готовит отчеты о странах и их приверженности делу борьбы с отмыванием денег и финансированием терроризма, оказывая давление на их отчетность, что также может привести к финансовым потерям и потерям инвестиционного уровня. Эти новые данные и новые формы accountability позволили по-новому взглянуть на гражданство и роль гражданского общества и его представителей. Есть даже рост правосознания. (CALLEGARI, 2017, с. 160).
Кроме того, на внутреннем месте действует закон об административных нарушениях No 8.429/92, в соответствии с которыми в отношении государственных должностных лиц и отдельных лиц, которые в сотрудничестве с осуществлением мандата, служебной деятельностью, работой или служебной деятельностью совершают действия, ведущие к незаконному обогащению, нанесению ущерба денежным средствам или нарушению принципов управления, что позволяет применять наказания за приостановление политических прав, применение штрафов, обязательство выплачивать компенсацию фонду и запрещение найма в государственные органы, среди прочих мер, к импробо-агенту или лицам, связанным с требованиями закона.
По словам Aloísio Zemmer Junior:
закон перечисляет то, что следует понимать под административной невероятностью, дают невозможность смысловой суммы разных обогнать нормативную. Неправдатность характеризуется, когда поведение соответствует правовой гипотезе, то есть когда оно типично, в середине законно предусмотренной санкции. Нет никакой невероятности, когда анализируемое поведение находится вне сферы применения комбинации принципов и правил, дискриминируемых в правовой базе – всегда понимание контекста ограничительного толкования значения неопределенных правовых концепций, которые интегрируют законодательство в отношении определения и инициирования возможного наказания. (ZIMMER, 2018, с. 144/145).
Об административной морали Emerson Garcia leciona:
следует также подчеркнуть, что, хотя она не поддерживает синонию с принципом законности, административная мораль представляет собой связь воздержания с принципом юриспруденции, который охватывает все нормы и руководящие принципы государственной деятельности. Нарушен принцип административной морали, испорчен будет принцип юридическости, который усиливает использование этого параметра для выявления актов неправдоподобия. (GARCIA, 2017, с. 139).
Аналогичным образом, другие юридические дипломы, такие, как Общий закон о заявках No 8 666/93, который устанавливает общие правила заключения договоров с публичной властью, закон No 12 527/11 о доступе к информации, который направлен на обеспечение транспарентности публичных актов, и ряд других законов, предусмили меры, которые должны быть приняты по всей стране с целью дисциплинарного контроля за действиями управляющих при обращении с государственными средствами с учетом общемировой тенденции борьбы с коррупцией.
В этом случае существует также закон No 12 850/13, который определяет преступную организацию и предусматривает уголовное расследование, средства получения доказательств, связанные с ними уголовные преступления и уголовное судопроизводство, а также устанавливает правовую норму обращения с явлением организованной преступности в бразильской стране.
Закон No 12.846/13, в свою очередь, дополнил национальные нормы, дисциплинируя гражданскую и административную ответственность юридических лиц за совершение действий против государственной администрации, национальной или иностранной, не исключая при этом индивидуальной ответственности руководителей и администраторов и физических лиц авторов, соавторов или участников незаконного оборота, в том числе, с предоставлением исключения/минимизации ответственности путем принятия политики предупреждения и добросовестности.
Marcos Assi по теме обсуждает:
с опубликованием Закона о борьбе с коррупцией, п. 12,846/2013, в Бразилии проблемы compliance стали более очевидными и оставили компании более уязвимыми в отношении процесса реализации политики поведения и этики, которая должна применяться вместе с отделом кадров и высшим руководством, поскольку мы должны, когда это возможно, улучшить поведение предприятий, организаций, их руководителей и сотрудников. (ASSI, 2017, с. 39).
Профессор Guilherme de Souza Nucci, в свою очередь, имеет:
более того, для установления справедливой санкции мы согласны с идеей о том, что внутренние механизмы и процедуры добросовестности, аудита и стимулирования к денонсации нарушений и эффективному применению кодексов этики и поведения в рамках юридического лица, о котором стандартные сделки относятся к функции compliance. (NUCCI, 2015, с. 160).
Профессор Odete Medauar обсуждает:
с 1990-х годов упоминаются вопросы управления, в том числе в международных документах и органах (например, Всемирном банке и МВФ). Но только в иные десятилетия 21-го века он был процитирован с широтой в литературе административного права. Несмотря на то, что существуют высокие определения управления, в последнее время в характеристике управления были установлены общие моменты. В целом, управление связано с участием, регулированием и консенсусом, тремя темами, проветриваемыми в этой книге. (MEDAUAR, 2017, с. 359)
Кроме того, по этому вопросу автор Glaucia Oliveira Melo заявляет, что:
Отчасти критика согласованности в неправдоподобности проистекает из отсутствия нормативного регулирования процедуры. То есть у администратора не будет правовой определенности в отношении того, как выполнить такую транзакцию, или даже в отношении срока действия соглашения, ввиду возможного изменения в понимании в будущем. Однако отсутствие конкретных правовых норм не следует рассматривать как препятствие. Действительно, хотя правовое положение желательно, кажется возможным административное регулирование процедуры или даже заимствование правил аналогичных процедур, таких как процедура LINDB или Закон о борьбе с коррупцией. (OLIVEIRA, 2019, с. 121).
Однако меры по compliance и соблюдению требований начали приобретать национальную известность после скандалов, возникших в связи с операцией lava-jato, в ходе которой была выявлена схема отвлечения государственных ресурсов, установленная в рамках Petrobras, Федеральной публичной компании Capital Aberto. в пользу политических групп – факт, который мотивировал принятие юридическими лицами политики предотвращения рисков, соблюдения требований и добросовестности с целью получения положительного влияния на рынок.
Как учат Emerson Gabardo и Gabriel Morettini Castela:
Однако важно отметить, что compliance не ограничивается системами внутреннего контроля учреждения для управления рисками и предотвращения совершения возможных незаконных операций, которые могут привести к хищениям со стороны клиентов, инвесторов и поставщиков. Институт compliance можно разделить на две области деятельности: одна, субъективная, которая включает внутренние правила, такие как внедрение передовой практики внутри и за пределами компании и применение механизмов в соответствии с законодательством, относящимся к ее сфере. деятельности, направленной на предотвращение или минимизацию рисков, незаконных действий и улучшение отношений с клиентами и поставщиками. В остальном второе поле является объективным, обязательным по закону, как в случае статей 10 и 11 Закона № 9 613/1998 (Закон об отмывании денег). (GABARDO; CASTELA, 2015, стр.135)
В настоящее время в области объективных действий меры по обеспечению деловой честности и соблюдению требований сосредоточены не только на предотвращении преступлений против государственного управления, но и распространяются на фискальные, экологические, трудовые, цифровые и многие другие меры, требующие от координатора программы широких технических знаний о различных областях.
Сертификация ISO 37001, разработанная «Internacional Organization for Standardization», в сочетании с соблюдением требований законодательства, внутренних и внешних правил на корпоративном уровне, помогла доказать действенность и эффективность программы борьбы со взяточничеством compliance, определив руководство стандарт, помогающий организациям бороться с коррупцией путем создания культуры добросовестности, прозрачности и соответствия.
Среди профессионалов в этой области широко распространено мнение о том, что хорошая и эффективная программа compliance должна учитывать некоторые опоры, без которых поставленные цели будут нарушены, как способ обеспечить общественное признание и доверие, а также обеспечить большую безопасность для внутренних деловые отношения и с внешними партнерами, о которых мы кратко поговорим.
Marco Aurélio Borges de Paula и Rodrigo Pironte Aguirre de Castro рассказывают о семи основных элементах compliance:
основными и необходимыми элементами compliance являются: приверженность высшего руководства; создание справочных политик, процедур и средств контроля; применение эффективной программы общения и обучения; оценка, мониторинг и аудит; надлежащее применение дисциплинарных мер и соответствующих действий, адекватное делегирование обязанностей и постоянное совершенствование. (PAULA; CASTRO, 2020, стр.103).
По этому вопросу Gustavo Justino de Oliveira и André Carvalho обсуждают это:
Комбинация всех этих компетенций имеет важное значение, поскольку надежная программа compliance (полученная в сфере бухгалтерского учета и права) должна быть включена высшим руководством через tone at the top (который относится к области Администрация), а также иметь хорошую приверженность среди сотрудников (здесь можно увидеть важность психологии). Поэтому перед профессионалом в данной области стоит задача знать все эти нюансы, чтобы в организации действительно существовала культура этики и compliance требований. (OLIVEIRA; CARVALHO, 2018.)
Необходимы поддержка и участие органов управления компании с участием специалиста, специализирующегося на compliance, ответственного за реализацию, чтобы можно было продвигать адекватную оценку и картирование рисков, возникающих в результате деловой деятельности, в дополнение к наличие кодекса этики и эффективного поведения, которого необходимо придерживаться во всех сферах делового администрирования.
Также необходимо иметь активные и подготовленные сектора внутреннего контроля, с созданием механизмов, обеспечивающих минимизацию рисков, с постоянным содействием подготовке специалистов и созданием защищенных каналов связи, особенно активных каналов отчетности, устанавливающих направление информации.
В продолжение необходимо проведение внутренних расследований для выявления и расследования доказательств неэтичного и незаконного поведения с принятием необходимых мер, культурой, которая должна быть распространена на все контракты компании, с применением «due diligencie» в договорных отношениях и постоянной системой аудита и мониторинга.
Как мы показали, применение деловой политики этики, добросовестности и соблюдения все чаще обвиняется в предпринимательской деятельности как способ пресечения незаконного поведения, инструмент, который, по нашему мнению, должен быть распространен на контракты с государственной властью, в том числе, как способ предотвращения актов административного проступка и преступлений против государственной администрации. , в поисках эффективного управления государственными ресурсами.
4. COMPLIANCE ОБЩЕСТВЕННОМУ УПРАВЛЕНИЮ
Нерациональное и нерациональное использование государственных ресурсов уже давно оказалось большим узким местом экономического и социального развития страны. В бразильском сценарии исследования, проведенные в 2016 году Всемирным экономическим форумом, указали на то, что страна является четвертой самой коррумпированной страной в мире, уступая только Чаду, Боливии и Венесуэле.
По оценкам членов Целевой группы Lava Jato, Бразилия тратит R$ 200.000.000.000 (двести миллиардов реалов) в год из-за отвлечения государственных ресурсов, согласно исследованию, опубликованному в международной обсерватории, на основе отчета о расследовании, выпущенного Управление федеральной полиции, ценности, которые могут быть использованы, среди прочего, в политике общественного здравоохранения, образования, общественной безопасности и помощи.
В целях пресечения непосредственной и преступной практики важное значение имеют укрепление и специализация контрольных органов управления государственными средствами, все более насущной необходимостью проведения работы не только репрессивной, но и превентивной неправомерных действий, порождающих ущерб деньгам, незаконное обогащение и нарушение основных принципов управления.
Таким образом, прокуратура, органы внутреннего контроля – компитуции -, счетные суды и учрежденные полномочия должны проявлять усердность и проявлять максимальную осторожность при надзоре за актами государственной власти, воплощенными в управлении государственными средствами, с тем чтобы в общественных интересах было адекватное и рациональное использование в целях предотвращения незаконного поведения и содействия эффективному возвращению активов в случае нанести ущерб казне.
Государственные и юридические лица, в дополнение к стандартным инструментам для расследования и пресечения актов административного проступка и преступлений против государственного управления, могут иметь программы обеспечения честности и неподкупности и соблюдения, которые будут применяться в государственных сферах, в качестве эффективного инструмента анализа рисков и предотвращения неправомерного поведения.
По словам Renato Santos и Arnaldo José Amorim:
Согласно традиции Weber(32), нормы являются необходимыми инструментами легитимной власти. Корпоративные программы compliance, такие как этический кодекс, представлены как способ повлиять на индивидуальное поведение, ожидаемое лидером по отношению к своему подчиненному. Подход с нормативным акцентом (compliance- -based) более распространен в традиционных, иерархических и централизованных организациях. Организации с более активным участием, руководство которых делает упор на культуру как на источник отношений (values-based), склонны отдавать предпочтение действиям по информированию и просвещению для укрепления индивидуальной этики и ценностей. (SANTOS; GUEVARA, 2012).
Согласно административному праву, нет ничего необычного в том, что публичные компании и общество со смешанной экономикой – поскольку они конкурируют на равных условиях с частным лицом и осуществляют экономическую деятельность, имея общий интерес- были первыми членами государственной администрации, которые приняли политику честности и соответствия на своих правительственных платформах.
И это не могло быть иначе, поскольку, как было сказано выше, эти юридические лица конкурируют наравне с частными за долю рынка, в поисках максимизации прибыли и эффективных результатов, в том числе подушевых финансовых ресурсов с торговлей своими акциями на фондовых биржах, и должны, по тенденции, логической тенденции рынка, применять политику минимизации бизнес-рисков.
В этой гипотезе программы этики, корпоративного управления и compliance в государственных компаниях оправдывают капитал инвестора, обеспечивая ему правовую безопасность и сокращая возможные потери при переговорах по ценным бумагам, точно так же, как это работало для частный сектор. Эффективная программа compliance обеспечивает надежность, которая необходима государственной компании на рынке, способствует прозрачности и контролю.
Применение практики соблюдения в рамках прямого управления, в свою очередь, по-прежнему страдает доктринальным и практическим сопротивлением, при некотором понимании того, что такие меры не будут соответствовать государственному управлению, которое несет высокую нагрузку на принятие решений, связанную с правовыми параметрами, и, с точки зрения этих оппонентов, методы обеспечения честности и неподкупности будут лишать легитимность полномочий по принятию решений в административной сфере.
Они также понимают как оправдание сопротивления применимости правил добросовестности в прямом государственном управлении существование внутренних и внешних органов для контроля административных актов, таких как Контролерская служба, Счетные суды, а также Государственное министерство, что привело бы к ненужным и неэффективным программам compliance при прямом администрировании.
При всем уважении к администраторам, которые присоединяются к этому потоку, на наш взгляд, эффективная и адекватная программа соблюдения и compliance в администрации находит конституционную гауптвахту, в демократических принципах, в аспектах представительства и участия в принятии решений: составление актов государственного управления. Таким образом, вопреки тому, что пропагандируется оппозицией, политика добросовестности наделяет административные акты большей легитимностью.
Точно так же мы должны отвергнуть аргумент о том, что наличие внутренних и внешних контрольных органов управления сделало бы принятие программы соответствия ненужным по нескольким причинам. Во-первых, существование этих контролирующих органов никогда полностью не препятствовало неправомерным действиям в административной сфере. Второй: по культурным причинам эти органы действуют преимущественно в последующем и репрессивном контроле административных актов. Третье: политика добросовестности и compliance были бы еще одним вспомогательным инструментом в стремлении к совершенству в управлении государственными средствами.
И приведенный выше аргумент приводится, учитывая, что органы внутреннего и внешнего управления действуют, практически во всех случаях, когда уже имело места ненадлежащее использование государственных ресурсов, не имея инструментов, способных способствовать превентивному контролю актов управления. Кроме того, демократический принцип в сочетании с обязанностью проявлять неподкупность и административную мораль требует эффективного предварительного контроля, который препятствует совершению административных проступков.
Кроме того, в статье 12 Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции, принятой в Бразилии на основе декрета No 5.687 от 31 января 2006 года, определено, что Государства-участники в соответствии с принципами внутреннего законодательства будут принимать превентивные меры против коррупции. Это положение соответствует демократическому принципу, узаконивая принятие политики корпоративного управления в области государственного управления.
Еще один момент, который заслуживает одобрения, – это то, как материализовать применение эффективной программы compliance. С самого начала мы защищаем, что программы соответствия не могут, по крайней мере теоретически, выполняться членами указанных выше контрольных органов под страхом наказания за то, что они не столкнутся с законной программой соблюдения, а скорее типичными контрольными действиями этих органов. органы.
В связи с этим программы добросовестности в сфере прямого государственного управления должны, по нашему мнению, осуществляться специализированными и квалифицированными компаниями, заключать контракты через процедуру торгов, учитывая превентивный характер деятельности и функционировая в качестве органа, выдающего отчетность, где указываются возможные отклонения в поведении в государственном управлении, и указываются наиболее эффективные, быстрые и экономичные способы осуществления административных актов и контрактов. в соответствии с законом.
Важно подчеркнуть, что, хотя это может привести к дополнительным расходам для администрации, существует предпосылка о том, что наем эффективной службы будет способствовать экономии, ограничивать возможное незаконное поведение и избегать растраты государственных ресурсов, а также повышает эффективность публичных действий в дополнение к см. в административной практике, наем бухгалтерских и юридических фирм оказался рутинной практикой, что не мешает этим профессионалам оказывать специализированные услуги по соблюдению требований при условии, что они обладают соответствующей квалификацией.
Renato de Almeida dos Santos в своей магистерской диссертации «compliance как средство смягчения последствий и организационного мошенничества», защищенной в PUC / SP, упомянув Schilder (2006), говорит:
Существуют исследования, в которых анализируется рентабельность внедрения программ compliance в организациях, и сделан вывод о том, что на каждые потраченные 1 доллар США (один доллар) экономится 5 долларов США (пять долларов). повреждение и потеря производительности. (SCHILDER, 2006).
Тем не менее, принятие программ добросовестности и compliance в конечном итоге снимает нагрузку с чрезмерного количества процедур в контрольных органах – Счетной палате, Счетной палате и прокуратуре, – сокращая спрос и позволяя им заниматься более серьезными фактами неправомерных административных действий. и коррупция, максимизирующие результаты.
В то же время принятие программ управления в рамках государственного управления, все еще ничто не мешает этой политике быть возложенной на лицо, которое заключает контракты с правительством, как технические квалификационные требования по соответствующему порядку торгов, как мера, усиливающих контроль за административными и антикоррупционными контрактами, о чем мы и поговорим в следующей теме.
5. СОБЛЮДЕНИЕ ДОГОВОРОВ С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
Первоначально следует прояснить, что на национальной арене компании, которые заключают договор с правительством, не обязаны принимать программу управления и бизнес Compliance, даже некоторые авторы указывают, что регулирование в этом смысле нарушило бы конституционный принцип. «nemo tenetur se Detegere», поскольку в соответствии с национальным правовым регулированием никто не обязан предъявлять доказательства против них.
Несмотря на эту доктринальную позицию, мы понимаем возможность того, что компании должны обязательно представлять программу добросовестности в контрактах с публичной властью, основанную на аспекте санкционирующего административного права и подкрепленную конституционными принципами административной честности, эффективности и экономики и долгом лояльности и добросовестности, которая ожидается в отношениях с публичной властью.
Более того, нет необходимости говорить о нарушении принципа невиновения, поскольку программы комплаенса действуют превентивно, демонстрируя наилучшие пути, которые должны быть приняты в актах принятия решений, чтобы избежать нарушения внутренних и внешних правил, а также отклонений поведения, которые могут привести к преступлениям или актам неправомерного поведения. Таким образом, на самом деле программы честности действуют, по крайней мере, в ставке, избегая незаконной практики.
Несомненные преимущества, вытекающие из эффективной программы соблюдения нормативных требований и compliance, с процедурными преимуществами в случае неправомерного поведения, которые служат смягчением административных и уголовных правонарушений для менеджеров, позволяя минимизировать или устранить ответственность юридического лица за счет обязательство, взятое на себя последним в принятии адекватных внутренних мер по предотвращению и пресечению действий, считающихся незаконными.
Débora Motta Cardoso в своей докторской диссертации, защищенной в USP, назвала расширение compliance в уголовном праве: критический анализ с точки зрения закона об отмывании денег, утверждает, что:
В этом сценарии compliance становится инструментом, который выходит за рамки простой проверки процедур, принятых и реализуемых в рамках внутреннего контроля, и становится важным инструментом для предотвращения или расследования незаконных практик в банковской деятельности. С другой стороны, эти характеристики, если их опустить, независимо от того, является ли это упущение преднамеренным или виновным, могут привести к уголовно-правовым последствиям для лица, ответственного за compliance, как мы увидим позже в центральном пункте этой статьи. (CARDOSO, 2013, с. 50).
Marcelo Zenker обсуждает:
Поэтому целостность правительства требует постоянного взаимодействия между государственными служащими и гражданами, а не просто того, что временно устанавливается в конкретных действиях, как в случае с коррупцией. Необходимое доверие для материализации непрерывного взаимодействия зависит от наличия комплексного свода законов и организованной, эффективной, сложной и многосекторальной институциональной структуры, способной обеспечить усвоение идеалов целостности государственными агентами и гражданами. (ZENKER, 2020, с. 187/188).
Так как он уже старый, постановление n. 8420 от 18 марта 2015 г., который регулирует закон n. 12846/13, в своем ст. 41 предусматривает, что применяемая программа compliance должна учитывать текущие характеристики и риски деятельности юридических лиц, чтобы обеспечить постоянное совершенствование и адаптацию в поисках эффективности. В нормативных актах существует тенденция рассматривать программы комплаенс как эффективную меру по пресечению практики корпоративных преступлений.
В этом нормативном акте предусмотрена специальная глава, посвященная программам обеспечения добросовестности дисциплины, считая, что они должны содержать набор внутренних механизмов и процедур добросовестности, аудита и стимулирования к денонсации при применении кодекса этики и поведения с целью выявления и резонанса отклонений, мошенничества, нарушений и незаконных действий, совершенных против государственной администрации. , национальный или иностранный.
Нормативный акт устанавливает параметры оценки, такие как приверженность высшего руководства юридического лица, принятие стандартов поведения и этики, распространяются на третьи стороны в сотрудничестве, периодическое обучение, периодический анализ рисков, надежные бухгалтерские записи, процедуры предотвращения мошенничества и незаконности в процессах торгов, независимость внутренних экземпляров , наличие каналов денонсации, транспарентность, непрерывный мониторинг, среди прочих.
Таким образом, отмечается, что национальная правовая норма признает важность программы соблюдения для пресечения преступной практики и актов административного проступка, подробно описывая правовой режим программ добросовестности, уделяя особое внимание предотвращению мошенничества в процессах торгов и заключению контрактов на продукты или услуги государственной властью.
Это правовое регулирование, на наш взгляд, усиливает то, что мы отстаивали во время подготовки этой академической статьи: необходимость принятия федеральными органами адекватной и эффективной программы этики, прозрачности, корпоративного управления и compliance со стороны лицо, которое заключает договор с государственной властью, в качестве вспомогательной меры по борьбе с коррупцией.
В этом сценарии для процедур торгов целесообразно ввести обязательство по подтверждению наличия сильной программы профессиональной этики на этапе квалификации, что может быть продемонстрировано путем представления вместе с обязательными документами получения сертификата ISO 37.001, который демонстрирует наличие отличной системы противодействия взяточничеству и compliance.
В Федеральном округе закон n. 6.112 / 18, который регулирует программу добросовестности юридических лиц, которые вступают в договорные отношения любого характера с государственной администрацией во всех сферах районной власти, определяет обязательную реализацию программы добросовестности для юридических лиц, которые заключают договор, соглашение. , концессия или любая другая форма соглашения с субъектом федерации на общую сумму, равную или превышающую 5 000 000,00 реалов (пять миллионов реалов).
Статья 12 указанного районного законодательства устанавливает, что компания должна подписать декларацию о существовании программы добросовестности на уровне бизнеса во время заключения контракта с правительством, наказывая ежедневным штрафом в размере 0,08% от контракта, до доказательства реализации программы. Мы отметили, что, несмотря на обязательную программу добросовестности, санкции за несоблюдение требования в этом федеративном подразделении очень гибкие, поскольку можно исключить штрафы при реализации программы.
В Rio de Janeiro закон n. 7753 от 17 октября 2017 г. требует принятия программы добросовестности для компаний, которые заключают договор с государственной публичной администрацией на сумму, равную или превышающую R$ 1 500 000,00 (один миллион пятьсот тысяч реалов) на работы и инженерные услуги, R$ 650 000,00 (шестьсот пятьдесят тысяч реалов) за покупки и услуги на срок не менее 180 (сто восемьдесят) дней.
Закон Rio de Janeiro также определяет, что доказательства должны быть предоставлены во время заключения контракта с государственным органом, а также требования закона, который приводит к невозможности заключения контракта в случае несоблюдения, в дополнение к применение суточного штрафа до 0,02% от суммы договора.
В штате Santa Catarina действует закон n. 17,715 / 19, в котором регламентируется программа добросовестности и compliance государственного публичного управления, выражается приверженность борьбе с коррупцией, что дает возможность назначить исполнительный орган для мониторинга программы добросовестности, в зависимости от сложности атрибуции или размера организация. Мы подчеркиваем, что законодательство штата Santa Catarina определяет внедрение compliance в структуру государственного управления, что исключает необходимость принятия программы частными лицами.
Fernanda Schramm, профессор права UFSC, в колонке, опубликованной в Журнал государственного права, посвященный вышеуказанному законодательству, состоялся:
Соображения, связанные с ISO и другими сертификатами, выданными третьими сторонами, будут отражены в вышеупомянутых дипломах, если потребуется представление минимальных стандартов качества, связанных с программой compliance. Законодательство может, например, требовать от компаний доказательства наличия печати «проэтические», инициативы Министерства прозрачности и генерального контролера Союза (CGU) в партнерстве с Институт Ethos, который оценивает эффективность программы комплаенс юридических лиц частного права. В этом случае, поскольку оценка «Pro-Ethics» проводится ежегодно, компании, которые не держали печать заранее, не смогут участвовать в споре, что сделало бы требование оскорбительным и поставило бы под угрозу выбор наиболее выгодного предложения. основная цель торгов. (SCHRAMM, 2018).
Смеем не соглашаться с прославленным профессором, с должной проверкой, так как компании, заключившую контракт с Правительством, должны заранее получить всю необходимую документацию для участия в мероприятии в момент квалификации предложений, как правило, включая представление других юридических документов, таких как бухгалтерский учет, экономические и технические возможности. , среди прочих, и такие факты никогда не приносили убытков в выборе наиболее выгодных предложений, наоборот, это помогает в выборе наиболее квалифицированной компании.
Кроме того, для требования сертификации юридических лиц в контрактах с государственной администрацией, по причинам и во избежание возможных аргументов в пользу нарушения равных возможностей участия в мероприятии, субъекты федерации должны продвигать более длительный период «vacatio legis», Чтобы законодательство вступило в силу и применялось своевременно, чтобы способствовать необходимым изменениям и квалификациям.
Как видно из вышеупомянутых данных, несколько федеральных земель в рамках своих законодательных полномочий регулируют обязательство компаний, заключающих контракты с правительством, осуществлять программу добросовестности и соблюдения требований, что демонстрирует не только тенденцию к соблюдению, но и озабоченность и важность эффективной программы compliance в предотвращении административных проступков и преступлений против государственного управления.
В связи с этим мы также считаем, что муниципалитеты могут издать закон, регулирующий этот вопрос, учитывая патентный местный интерес, который пронизывает контракты на продукты и услуги указанной общественностью, будучи осторожными только в отношении минимальных значений найма, которые должны соответствовать критериям соразмерности в соответствии с финансовыми полномочиями муниципалитета. , чтобы не было неосуществимости конкуренции в заявках.
Федеральное правительство также несет ответственность за регулирование этого вопроса в контексте своих контрактов на продукцию и услуги в более широком смысле, учитывая крупные государственные суммы, связанные с заявками этой федеративной группы, и соответствующие национальные интересы в регулировании этого вопроса в качестве способа препятствовать практике необоснованных и деликатных действий в контрактах, которые сопряжены с большим риском для фонда.
Однако я занимаю более ограничительную позицию в отношении времени и формы доказательства принятия программ добросовестности и compliance теми, кто заинтересован в заключении договоров с государственными организациями, и, на наш взгляд, такое требование следует рассматривать как критерий для квалификация в случае, с демонстрацией ISO NBR 37.001 или аналогичной сертификации, таким образом избегая того, что вся процедура торгов в конечном итоге будет нарушена несоблюдением договаривающейся стороной этого требования.
6. ВЫВОД
Как убедительно продемонстрировано в этой академической работе, общественные интересы все чаще требуют эффективных мер по борьбе с административными проступками и преступлениями против государственного управления, которые привели к неоправданному незаконному обогащению отдельных лиц и государственных агентов, неоценимому ущербу для казны и заказали серию о нарушениях основных принципов государственного управления, фактах, препятствующих экономическому и социальному развитию страны.
Таким образом, необходимость структурирования органов внутреннего и внешнего контроля – контролеров, счетных судов и прокуратуры – давно признана, обеспечивая им большую независимость, автономию, а также физическую и техническую структуру, необходимую для пресечения незаконных действий и применения применимые санкции к делам.
Однако в дополнение к эффективному репрессивному контролю за незаконными действиями мы признаем важным принятие превентивных мер анализа рисков – в качестве отличного союзника в борьбе с актами административного неправомерного поведения – при выполнении адекватной программы этики и корпоративного управления, прозрачности и compliance партнерами / подрядчиками государственной власти.
Этим мы демонстрируем, что некоторые штаты федерации в рамках своих законодательных полномочий регулируют правила, которые устанавливают обязательное применение программ добросовестности, соблюдения и compliance Юридическим лицом для заключения контрактов с государственной администрацией, включая предусматривающие наложение высоких штрафов в случае несоблюдения.
На наш взгляд, все федеральные субъекты должны регулировать этот вопрос своим законодательством, сделав compliance обязательным для подрядчиков в качестве эффективной меры превентивного контроля за действиями государственного управления, включенными в политику по борьбе со взяточничеством, основанную на демократический принцип в аспекте представительства / участия в стремлении к полному удовлетворению общественных интересов.
Однако в этом академическом исследовании мы отстаиваем, что доказательство юридическим лицом принятия эффективной программы честности, соблюдения и compliance должно происходить во время процедуры торгов с демонстрацией эффективных вспомогательных элементов, таких как выставка. сертификата ISO NBR 37.001 или аналогичного документа на квалификационной стадии мероприятия с учетом принципа эффективности и экономичности действий государственного управления.
Таким образом, мы приходим к выводу, что конституционные нормы полностью согласуются с обязательством программы этики, прозрачности, корпоративного управления и compliance юридических лиц, нанятых государственной администрацией, в качестве превентивной и эффективной меры для оказания помощи в борьбе с актами. административных проступков и преступлений против государственной администрации, с тем чтобы воспрепятствовать неправомерному поведению и дать другим органам внутреннего и внешнего контроля необходимую специализацию и приверженность эффективному ведению серьезных дел, которые должны рассматриваться в гражданской, административной и уголовной сферах.
ИСПОЛЬЗОВАННАЯ ЛИТЕРАТУРА
ALTAMIRANO, Claudia. Brasil é o 4º país mais corrupto do mundo, segundo Fórum Econômico Mundial. Jornal El País, Cidade do México, 2016. Disponível em: <https://brasil.elpais.com/brasil/2016/10/03/internacional/1475517627_935822.html>. Acesso em: 08 dez. 2020.
ASSI, Marcos. Governança, risco e compliance: mudando a conduta nos negócios/ Marcos Assi – São Paulo: Saint Paul Editora, 2017.
BERTOCCELLI, Rodrigo Pinho. Manual de Compliance / coordenação André Castro Carvalho, Tiago Cripa Alvim, Rodrigo Bertoccelli e Otavio Venturini. – 2 ed – Rio de Janeiro 2021. Pag 39.
BRASIL, STF. REsp 1.601.555-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, por unanimidade, julgado em 14/2/2017, DJe 20/2/2016. Complancie como requisito para indenizações de seguros de D&O, exceto casos dolosos.
CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro / André Luis Callegari, Ariel Berazzetti Weber – 2 ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017. Pag. 160 .
CAMPOS SOUSA, Flávia. O controle (não)consensual dos acordos firmados na fase inquisitória e preparatória à ação de improbidade administrativa. Revista de Direito Administrativo e Gestão Pública, 2020. Disponível em: <https://indexlaw.org/index.php/rdagp/article/view/6479/pdf>. Acesso em: 12 out. 2020.
CARDOSO, Débora. A extensão do Compliance no Direito Penal: Análise crítica na perspectiva na Lei de Lavagem de Dinheiro. Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 2013. Disponível em: <https://teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2136/tde-01092016-150723/publico/Debora_Motta_Cardoso_Extensao_do_Compliance.pdf>. Acesso em: 08 dez. 2020.
COLARES, Wilde Cunha. Ética e compliance nas empresas de Outsourcing. Instituto de Ensino e Pesquisa, São Paulo, 2014. Disponível em: http://dspace.insper.edu.br/xmlui/bitstream/handle/11224/1238/Wilde%20Cunha%20Colares_Trabalho.pdf?sequence=1. Acesso em: 19 de junho de 2021.
GABARDO, Emerson; MORETTINI E CASTELLA, Gabriel. A nova lei anticorrupção e a importância do compliance para as empresas que se relacionam com a Administração Pública. Editora Fórum, Belo Horizonte, 2015. Disponível em: < https://www.editoraforum.com.br/wp-content/uploads/2015/08/lei-anticorrupcao-compliance.pdf >. Acesso em: 07 dez. 2020.
GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa / Emerson Garcia, Rogério Pacheco Alves. – 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Pag. 139
GARCIA, Maria Fernanda. Até quando? Brasil perde R$ 200 bilhões por ano com corrupção. Observatório do terceiro setor, 2019. Disponível em: https://observatorio3setor.org.br/noticias/ate-quando-brasil-perde-r-200-bilhoes-por-ano-com-corrupcao/. Acesso em: 17 de junho de 2021.
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução – Odete Medauar. – 3. ed. – Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2017. Pag. 359
Nucci, Guilherme de Souza. Corrupção e anticorrupção / Guilherme de Souza Nucci – Rio de Janeiro: Forense, 2015. Pag. 160.
OLIVEIRA MELLO, Glaucia. Consensualidade na improbidade administrativa: por que não?. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro nº 72, abr./jun. 2019. Disponível em: <http://www.mprj.mp.br/documents/20184/1344914/Glaucia_Rodrigues_T_de_Oliveira_Mello.pdf>. Acesso em: 15 out. 2020.
OLIVEIRA, Gustavo; CARVALHO, André. A Universidade e a formação do profissional de compliance no Brasil. Jornal da USP, 2018. Disponível em: <https://jornal.usp.br/artigos/a-universidade-e-a-formacao-do-profissional-de-compliance-no-brasil/>. Acesso em: 12 de dez. 2020.
PAULA, Marco Aurélio Borges de; CASTRO, Rodrigo Pirontini Aguirre de. Compliance no setor público/ Marco Aurélio Borges de Paula, Rodrigo Pirontini Aguirre de Castro (coord.) 2. ed. – Belo Horizonte: Fórum, 2020.
SANTOS, Renato Almeida dos et al. Compliance e liderança: a suscetibilidade dos líderes ao risco de corrupção nas organizações. Einstein, São Paulo, v. 10, n. 1, pág. 1-10, março de 2012. Disponível em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1679-45082012000100003&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 15 de out. de 2020.
SCHRAMM, Fernanda. O compliance como instrumento de combate à corrupção no âmbito das contratações públicas. Revista da Universidade de São Paulo, 2018. Disponível em: <https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/4282318/mod_resource/content/0/DISSERTA%C3%87%C3%83O%20-%20FERNANDA%20SCHRAMM%20%28ler%20pag.%20171%20a%20235%29.pdf>. Acesso em: 10 dez. 2020.
SOUSA, Flávia. O controle (não)consensual dos acordos firmados na fase inquisitória e preparatória à ação de improbidade administrativa. Revista de Direito Administrativo e Gestão Pública, 2020. Disponível em: <https://indexlaw.org/index.php/rdagp/article/view/6479/pdf>. Acesso em: 12 out. 2020.
WEBER, Mark. Compliance e responsabilidade empresarial: medidas anticorrupção à luz dos sistemas jurídicos do Brasil e dos Estados Unidos / Mark Weber. / Curitiba: Juruá, 2018.
ZENKER, Marcelo. Compliance no setor público / Marcelo Zenker, Rodrigo Pironti Aguirre de Castro (coord.). – Belo Horizonte: Fórum, 2020. Pag. 187/188
ZIMMER JUNIOR, Aloísio. Corrupção e Improbidade Administrativa: cenários de risco e a responsabilidade dos agentes públicos municipais / Aloísio Zimmer Júnior. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.
[1] Магистр в области диффузных и коллективных прав.
Представлено: Июнь 2021.
Утвержден: Июль 2021 года.
