ARTICLE ORIGINAL
ROCHA, Alan Pierre Chaves [1]
ROCHA, Alan Pierre Chaves. La compliance dans la passation de marchés de produits ou dans la fourniture de services dans le cadre de l’administration publique, un outil important dans la lutte contre les actes de faute administrative. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. An 06, Ed. 07, Vol. 04, p. 74 à 95. Juillet 2021. ISSN : 2448-0959, Lien d’accès: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/droit/outil-important
RÉSUMÉ
Il s’agit d’un article académique qui étudie la possibilité de réaliser un programme d’intégrité et de compliance dans le cadre des marchés publics, basé sur l’interprétation systématique du système juridique. La compliance, considérée à l’origine comme un excellent outil de contrôle des actes des personnes morales de droit privé, s’est renforcée dans le contrôle des marchés publics, avec l’objectif de faire obéir aux prescriptions légales et de prévenir les actes d’improbité administrative et les délits contre l’administration. Dans cette perspective, la méthodologie utilisée dans la recherche sera descriptive, qualitative et bibliographique, afin d’aborder la question de la compliance dans l’administration publique, démontrant les résultats obtenus, au niveau national, avec l’adoption croissante de la mesure – par la loi – dans différentes entités de la fédération, suivant les tendances de la thématique.
Mots-clés : Compliance, Marchés publics, Constructivisme systémique.
1. INTRODUCTION
Ces dernières années, le Brésil a transmis plusieurs découvertes d’actes injustes, liés à un réseau de conduite criminelle, dans le contexte des dépenses publiques, avec l’embauche par le biais d’offres frauduleuses, le paiement de pots-de-vin, les actes de corruption – de toutes sortes – et l’utilisation de ressources détournées dans le financement de groupes politiques, ce qui a assailli le pays et a exigé un maximum d’efforts de la part des autorités chargées de lutter contre les actes de l’administration publique.
Dans ce bâton d’accord, plusieurs mesures anti-corruption ont été étudiées par les experts du sujet, qui répondent au caractère non seulement répressif, mais aussi préventif, de sorte que les comportements possibles capables de générer des pertes pour l’administration publique, avec la faveur des groupes politiques ou d’affaires, visant toujours à la gestion rationnelle et efficace des ressources publiques pour le bien collectif.
A cet égard, une bonne politique d’éthique, de gouvernement d’entreprise, de transparence et de compliance, de la part de l’individu en contractant avec le Gouvernement, est devenue un excellent instrument auxiliaire dans le contrôle des actes de l’administration publique, en concurrence avec le secteur privé, dans partenariat avec l’administration, l’application des politiques de conformité et de lutte contre la corruption dans le domaine des entreprises, en complémentarité avec les Contrôles, les Cours des Comptes et le Ministère Public, ce qui est rendu possible par l’analyse systématique de l’ordre juridique.
Dans les paroles de Rodrigo Pinho Bertoccelli:
nous assistons à une période fertile de réflexions mondiales sur la transparence et l’intégrité de la conduite des agents publics et privés, en raison des scandales de corruption indéniables dans le monde et de leurs effets économiques et sociaux néfastes, tout en observant la nécessité de réduire les incitations des sites web politiques et économiques à la corruption, alors que le terme de compliance devient de plus en plus présent dans les journaux et dans la réalité des entreprises. (BERTOCCELLI, 2021, p. 39)
Dans les leçons de Flávia Campos Sousa:
Il ne s’agit pas d’exonérer l’État de son devoir de poursuite et de lutte contre la corruption, ni d’une bonté accordée à l’agent non fondé, puisque la conclusion de l’engagement d’ajustement n’est que l’obligation de réparer intégralement le préjudice subi; de transférer ou de restituer gratuitement à l’entité lésée les actifs, droits ou valeurs acquis avec l’infraction; de cesser le comportement illégal consistant à offrir des garanties pour le paiement de l’amende civile, le remboursement et le transfert. (SOUSA, 2020).
Le terme Compliance vient du dictionnaire anglais, équivalent à l’expression compliance, venant du verbe comply, qui signifie agir conformément à la règle, c’est-à-dire être en conformité avec les impératifs juridiques et réglementaires internes et externes. Cette pratique est née du besoin de l’entreprise de maintenir un plus grand contrôle et le respect des directives réglementaires, à la recherche de l’excellence dans le processus de gestion, le tout afin de prévenir d’éventuelles non-conformités.
À cet égard, cet article académique vise à démontrer la possibilité de la compliance, en tant qu’instrument qui vise l’excellence dans la gestion et le respect des impératifs légaux et réglementaires, à être admis, avec le soutien d’une interprétation constructiviste systématique, dans le cadre de l’administration, en tant qu’instrument auxiliaire de contrôle et de prévention des actes de faute administrative et dans la lutte contre les délits contre l’administration publique.
Par conséquent, la méthodologie utilisée dans la recherche sera descriptive, qualitative et bibliographique, visant à étudier la compliance depuis son origine, son évolution et son applicabilité actuelle, à travers l’analyse du droit étranger, de manière comparative, de la doctrine existante, et son importance dans le scénario national, indiquant la législation existante dans certaines unités de la fédération qui a reconnu l’institut comme un élément auxiliaire dans la lutte contre les actes illégaux, en particulier sous l’interprétation constructiviste du système juridique.
2. UNE BRÈVE ANALYSE HISTORIQUE DE LA COMPLIANCE
Comme mentionné ailleurs, les politiques de conformité, d’intégrité et d’application de la compliance sont des instituts récents, lancés au siècle dernier, notamment aux États-Unis, comme un moyen d’apporter plus de rigidité et de sécurité aux actes d’entreprise des multinationales, à la recherche d’efficacité, de législation de conformité et chercher à réduire les risques commerciaux.
Citons la Conférence de La Haye, en 1930, comme point de départ des mesures de mise en conformité, avec l’institution de la Bank of International Settlements, dont le siège est en Suisse, dans le but de mener une coopération coordonnée entre les Banques Centrales et de réduire les risques, d’apporter la sécurité aux Activités. Comme on peut le voir, l’activité bancaire et le souci de la légalité de la circulation des richesses entre les nations ont fait naître la nécessité d’un contrôle accru des opérations dans le monde.
Dans les années 1960, la Commission américaine des valeurs mobilières – Security Exchange Commissions (SEC) – guidé l’embauche de programmes compliance officers en vue de la nécessité de créer une norme de procédure interne pour le contrôle, la formation, le suivi et la supervision des activités qui montrent des signes d’illégalité, à suivre par les entreprises qui négocient leurs actions sur les bourses américaines .
Depuis lors, l’application, par le secteur privé, de techniques efficaces d’éthique, de transparence, de gouvernance d’entreprise et de compliance, telles que les politiques internes de prévention des fautes et de la corruption, s’est avérée être un instrument efficace pour contrôler la légalité des actes de gestion publics. L’institutionnalisation trouve ses origines et son application depuis le «Foreign Corrupt Pratices Act» de 1977 aux États-Unis, dans le célèbre paquet de politiques publiques de lutte contre la corruption, déterminant que les entreprises maintiennent un système adéquat de contrôle interne.
Dans la même décennie 1970, en raison des scandales du Watergate, le FCPA (Foreign Corrupt Practice Act), principale référence américaine en matière de lutte contre la corruption, est approuvé par le Congrès américain. Dès lors, le gouvernement américain a commencé à intensifier le contrôle sur les activités des entreprises non seulement en interne mais aussi dans le monde. Toute entreprise qui négocie ses actions sur des bourses américaines ou des entreprises locales ayant des opérations à l’étranger pourrait être la cible d’enquêtes et, par conséquent, de sanctions de la part du FCPA. (COLARES, 2014. p. 61).
En 1988, avec une série de scandales financiers à «wall street», comme l’affaire Madoff et Siemens, les États-Unis ont mis en place de fortes mesures de surveillance financière, à travers le «insider tranding and Securities enforcement Act», exigeant une plus grande rigueur des entreprises qui ils ont exploité leurs actions sur le marché financier américain, ce qui a établi la nécessité de mesures d’entreprise fortes pour minimiser les risques.
Nous avons observé une combinaison de faits isolés et indépendants, y compris, effectués à différentes époques, qui, ensemble, retraçaient la nécessité commerciale de favoriser un plus grand contrôle des actes, afin de promouvoir l’adéquation aux diktats juridiques et d’effectuer la gestion de la qualité, réduisant ainsi l’impact négatif d’éventuelles mesures contraires à la législation.
La tendance mondiale, accompagnée de l’évolution technologique et de la vitesse du trafic de données et d’informations à travers le monde, a même démontré la nécessité d’adopter un modèle de compliance numérique, afin de promouvoir l’adaptation à la législation en vigueur dans la Communauté européenne – de la protection des données -, qui finit par avoir un impact dans le monde entier.
Ainsi, une interprétation constructiviste du système, basée sur la communication, nous autorise à adopter des mesures de compliance dans les contrats avec le gouvernement, afin de marquer avec force leur application dans l’achat de produits et services, formant une interprétation du système juridique qui se termine par son obligation, par le pragmatisme des ordres juridiques et réglementaires, que nous allons démontrer par la suite.
3. L’ADOPTION DE LA COMPLIANCE AU BRÉSIL
Comme mentionné dans cette recherche scientifique, après le « krach » de la Bourse de New York en 1929, le marché international a commencé à adopter des mesures préventives contre la fraude, depuis la Convention de La Haye de 1930, les réponses exigées par les Securities and Exchange Comissionss en 1960 , la création du Comité de réglementation bancaire, la célébration de l’Accord de Bâle en 1988, la Convention interaméricaine contre la corruption et la Convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers qui, à partir des années 1990, s’est traduite par la prise de mesures en le scénario brésilien.
Selon Mark Weber :
les documents juridiques et règlements internationaux des États-Unis et du Royaume-Uni, ainsi que les bonnes pratiques de l’OCDE, constituent donc d’importantes normes normatives qui peuvent apporter la contribution nécessaire à l’interprétation et à l’application des programmes de compliance dont traite la nouvelle loi brésilienne anticorruption, tant sur le plan préventif, en fournissant un paramètre dans la mise en forme et la structuration des programmes, que dans l’aspect répressif, en élaborant des lignes directrices utiles pour l’application de sanctions appropriées en cas de violation. (WEBER, 2018, p. 79).
Cette influence ressort désormais de l’approbation de la loi no 9 613/98, qui prévoit les infractions de blanchiment ou de dissimulation d’avoirs, de droits et de valeurs, la prévention et l’utilisation du système financier à des fins illicites et crée le Conseil de contrôle des activités financières (COAF), dans le but de réprimer, dans un premier temps, la circulation des avoirs financiers résultant de certaines activités criminelles, telles que le trafic de drogues, la corruption, le terrorisme, entre autres, et qui a ensuite été réformée pour empêcher la circulation des ressources illicites provenant de toute activité criminelle.
Parallèlement, en 2003, l’Organisation des Nations Unies a ratifié, avec l’accord de 178 États Membres, les règles contre la corruption, après avoir été internalisées par le Brésil par le décret présidentiel no 5 687/06, qui a établi des critères et des stratégies pour prévenir les actes de corruption préjudiciables et criminels, avec l’action conjointe coordonnée des nations dans l’activité de surveillance.
Dans les leçons d’André Luiz Callegari et Ariel Barazzetti Weber:
La première forme de accountability transnationale est la pression des pairs à travers le suivi. Un bon exemple en est le GAFI – FATF, qui prépare des rapports sur les pays et leur état d’engagement dans la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, créant une pression sur leurs rapports qui peut également entraîner des pertes financières et de qualité. Ces nouvelles données et ces nouvelles formes de accountability ont amené une nouvelle façon de penser la citoyenneté et le rôle de la société civile et de ses représentants. Il y a même une augmentation de la conscience juridique. (CALLEGARI, 2017, p. 160).
Il y a aussi, sur le plan interne, la loi d’improbité administrative no 8 429/92, avec les sanctions imposées aux agents publics et aux particuliers qui, en collaboration, dans l’exercice du mandat, de la charge, de l’emploi ou de la fonction, agissent comme des enrichissements illicites, des dommages à l’argent ou des infractions aux principes de l’administration, permettant l’application de sanctions pour la suspension des droits politiques, l’application d’amendes, l’obligation de verser une indemnité au fonds et l’interdiction d’engager avec les autorités publiques, entre autres mesures, l’agent ou les personnes qui sont liées aux exigences de la loi.
Selon Aloísio Zemmer Junior:
la loi énumère ce qu’il faut entendre par improbité administrative, donner l’impossibilité de la somme sémantique diverse de dépasser la norme. L’improbité est caractérisée lorsque la conduite correspond à l’hypothèse juridique, c’est-à-dire lorsqu’elle est typique, au milieu de la sanction prévue par la loi. Il n’y a pas d’improbité lorsque la conduite analysée est en dehors du champ d’incidence de la combinaison de principes et de règles faisant l’objet de discrimination dans le cadre juridique – en comprenant toujours pour le contexte une interprétation restrictive du sens des concepts juridiques indéterminés qui intègrent la loi en référence pour la détermination et le déclenchement d’une peine éventuelle. (ZIMMER, 2018, p. 144/145).
Sur la morale administrative, Emerson Garcia leciona:
il convient également de souligner que, bien qu’elle ne s’en tienne pas au principe de légalité, la moralité administrative présente un rapport de continence avec le principe de juridicité, qui couvre toutes les règles et tous les principes directeurs de l’activité de l’État. Violé le principe de moralité administrative, entaché sera le principe de juridicité, qui renforce l’utilisation de celui-ci comme un paramètre pour identifier les actes d’improbité. (GARCIA, 2017, p. 139).
De même, d’autres diplômes juridiques tels que la loi générale sur les offres n° 8 666/93, qui établit les règles générales de passation des marchés avec la puissance publique, la loi n° 12 527/11 sur l’accès à l’information, qui vise à assurer la transparence des actes publics, et plusieurs autres lois ont amené l’adoption de mesures à l’échelle nationale, dans le but de discipliner un plus grand contrôle des actes des gestionnaires, dans la gestion des fonds publics, compte tenu de la tendance mondiale à la lutte contre la corruption.
Dans ce scénario, il existe également la loi no 12 850/13 qui définit l’organisation criminelle et prévoit des enquêtes criminelles, des moyens d’obtenir des preuves, des infractions pénales connexes et la procédure pénale et établit la règle juridique de traitement du phénomène de la criminalité organisée dans la nation brésilienne.
La loi no 12 846/13, quant à elle, complète les normes nationales en prévoyant la responsabilité civile et administrative des personnes morales pour la pratique d’actes contre l’administration publique, nationale ou étrangère, sans exclure la responsabilité individuelle des cadres et administrateurs et des personnes physiques auteurs, coauteurs ou participants de l’illicite, y compris, avec la possibilité d’exclusion/minimisation de la responsabilité par l’adoption de politiques de prévention et d’intégrité.
Marcos Assi discute de:
avec la publication de la loi anti-corruption, n. 12.846/2013, au Brésil, les problèmes de compliance sont devenus plus évidents et ont laissé les entreprises plus exposées concernant le processus de mise en œuvre des politiques de conduite et d’éthique qui devraient être appliquées avec le domaine des ressources humaines et la haute direction, car nous devrions toujours améliorer la façon de conduire des entreprises, des organisations, de leurs gestionnaires et de leurs employés. (ASSI, 2017, p. 39).
Le professeur Guilherme de Souza Nucci, à son tour, a :
en outre, pour l’établissement d’une sanction équitable, nous sommes d’accord avec l’idée que les mécanismes et procédures internes d’intégrité, d’audit et d’incitation au signalement des irrégularités et à l’application effective des codes d’éthique et de conduite dans le périmètre de l’entité juridique concernés la norme se rapportent à la fonction de compliance. (NUCCI, 2015, p. 160).
Le professeur Odete Medauar discute de ce qui suit :
il est fait référence à la gouvernance depuis les années 1990, y compris dans des documents et des organismes internationaux (p. ex. la Banque mondiale et le FMI). Mais ce n’est que dans les décennies iniques du 21e siècle qu’il a été cité avec une large ampleur dans la littérature du droit administratif. Bien qu’il existe des définitions élevées de la gouvernance, ces derniers temps, des points communs ont été établis dans la caractérisation de la gouvernance. En général, la gouvernance est associée à la participation, à la réglementation et au consensus, trois sujets abordés dans ce livre. (MEDAUAR, 2017, p. 359)
En outre, à ce sujet, l’auteur Glaucia Oliveira Melo déclare que:
Une partie de la critique du consensus dans l’improbité provient de l’absence de réglementation normative de la procédure. Dans d’autres cas, l’administration manquerait de sécurité juridique quant à la manière d’effectuer une telle transaction ou même quant à la durabilité de l’accord, face à une éventuelle variation de compréhension future. Toutefois, l’absence de réglementation juridique spécifique ne devrait pas être considérée comme un obstacle. En effet, bien qu’une disposition légale soit souhaitable, il semble possible de réglementer la procédure ou même d’emprunter les règles de procédures similaires, telles que la procédure LINDB ou la loi anticorruption. (OLIVEIRA, 2019, p. 121).
Les mesures de compliance et de conformité ont cependant commencé à gagner en notoriété nationale après les scandales liés à l’opération lava-jato, qui a identifié un schéma de détournement de ressources publiques installé dans le cadre de Petrobras, la société publique fédérale de Capital Aberto, pour favoriser les groupes politiques, ce qui a motivé l’adoption de politiques de prévention des risques, de conformité et d’intégrité par les personnes morales, afin d’obtenir des impacts positifs sur le marché.
Comme l’enseignent Emerson Gabardo et Gabriel Morettini Castille :
Cependant, il est important de souligner que la compliance ne se limite pas aux systèmes de contrôle interne d’un établissement pour gérer les risques et empêcher la réalisation d’éventuelles opérations illégales, qui peuvent conduire à des malversations de clients, d’investisseurs et de fournisseurs. L’institut de compliance peut être divisé en deux champs d’action : l’un, subjectif, qui comprend les règlements internes, tels que la mise en œuvre des bonnes pratiques à l’intérieur et à l’extérieur de l’entreprise et l’application de mécanismes conformes à la législation pertinente à son domaine d’action, visant à prévenir ou minimiser les risques, les pratiques illégales et l’amélioration de sa relation avec ses clients et fournisseurs. Sinon, le deuxième champ est objectif, imposé par la loi, comme c’est le cas des articles 10 et 11 de la loi 9 613/1998 (loi sur le blanchiment d’argent). (GABARDO; CASTELA, 2015, p. 135)
Actuellement, dans le domaine de l’action objective, l’intégrité des entreprises et les mesures de conformité se sont concentrées non seulement sur la prévention des crimes contre l’administration publique, mais également étendues aux mesures fiscales, environnementales, de travail, numériques et à de nombreuses autres mesures qui nécessitent une vaste connaissance technique de divers domaines de la part du coordinateur du programme.
La certification ISO 37001, développée par “Internacional Organization for Standardization“, combinée au respect des prescriptions légales et des réglementations internes et externes au niveau de l’entreprise, a contribué à prouver un programme de compliance anti-corruption efficace et efficient, identifiant une norme de gestion des risques aider les organisations à lutter contre la corruption en établissant une culture d’intégrité, de transparence et de conformité.
Il est établi auprès des professionnels du domaine qu’un programme de compliance bon et efficace doit tenir compte de certains piliers de soutien, sans lesquels les objectifs demeurent compromis, comme moyen d’accroître l’acceptation et la crédibilité du public et d’assurer une plus grande sécurité aux relations d’affaires internes et avec les partenaires externes, ce que nous avons brièvement abordé.
Marco Aurélio Borges de Paula et Rodrigo Pironte Aguirre de Castro enseignent les sept éléments de base de la compliance:
les éléments de base et nécessaires de la compliance sont : l’engagement de la haute direction ; la création de politiques, procédures et contrôles de référence ; application d’un programme efficace de communication et de formation; évaluation, suivi et audit; application appropriée des mesures disciplinaires et des actions pertinentes, adéquation dans la délégation des responsabilités et amélioration continue. (PAULA; CASTRO, 2020, p. 103).
À ce sujet, Gustavo Justino de Oliveira et André Carvalho discutent de cela:
La combinaison de toutes ces compétences est essentielle, car un programme de compliance solide (obtenu dans le domaine de la comptabilité et du droit) doit être intégré par la haute direction, à travers le tone at the top (qui est lié au domaine de la Administration), et avoir une bonne adhésion parmi les employés (ici l’importance de la psychologie peut être vue). C’est donc l’enjeu pour un professionnel du domaine d’être conscient de toutes ces nuances, afin qu’il y ait vraiment une culture éthique et de compliance au sein de l’organisation. (OLIVEIRA; CARVALHO, 2018.)
Le soutien et la participation des organes de direction de l’entreprise sont nécessaires, avec la participation d’un professionnel spécialisé en compliance, chargé de la mise en œuvre, afin qu’une évaluation et une cartographie adéquates des risques découlant de l’activité commerciale puissent être promues, en plus de la présence d’un code d’éthique et de conduite efficace, à suivre dans toutes les sphères de l’administration des affaires.
Il est également nécessaire d’avoir des secteurs de contrôle interne actifs et formés, avec la création de mécanismes qui assurent la minimisation des risques, avec la promotion constante de la formation des professionnels et la création de canaux de communication sécurisés, en particulier des canaux de signalement actifs qui établissent la direction de l’information.
Il est nécessaire, dans la continuité, l’adoption d’enquêtes internes pour identifier et enquêter sur les preuves de comportement contraire à l’éthique et illicite, avec la prise des arrangements nécessaires, la culture qui devrait être étendue à tous les contrats de l’entreprise, avec l’application de la « diligénie due » dans les relations contractuelles, et un système constant d’audit et de surveillance.
Comme nous l’avons démontré, l’application d’une politique commerciale d’éthique, d’intégrité et de conformité a été de plus en plus accusée dans l’activité commerciale, comme un moyen d’empêcher les comportements illégaux, un instrument qui, à notre avis, devrait être étendu aux contrats avec la puissance publique, y compris, comme un moyen de prévenir les actes de faute administrative et les crimes contre l’administration publique , à la recherche d’une gestion efficace des ressources publiques.
4. COMPLIANCE DANS L’ADMINISTRATION PUBLIQUE
L’utilisation irrationnelle et la plus malhonnête des ressources publiques s’est longtemps avérée être le grand goulet d’étranglement du développement économique et social d’une nation. Dans le scénario brésilien, des études menées en 2016 par le Forum économique mondial ont indiqué que le pays était le quatrième pays le plus corrompu au monde, juste derrière le Tchad, la Bolivie et le Venezuela.
Les membres de l’Équipe spéciale lava Jato estiment que le Brésil gaspille R$ 200 000 000 000 (deux cents milliards de reais) par an, en raison du détournement des ressources publiques, selon une étude publiée dans l’observatoire international, sur la base d’un rapport d’enquête publié par le Département fédéral de la police, des valeurs qui pourraient être utilisées dans les politiques de santé publique, l’éducation , la sécurité et l’assistance publiques, entre autres.
Afin d’empêcher les pratiques immédales et criminelles, le renforcement et la spécialisation des organes de contrôle de la gestion des fonds publics sont essentiels, avec de plus en plus la nécessité d’un travail non seulement répressif, mais préventif des fautes qui génèrent des dommages à l’argent, l’enrichissement illicite et l’offense aux principes fondamentaux de l’administration.
Ainsi, le ministère public, les organes de contrôle interne – comptitudes -, les cours des comptes et les pouvoirs constitués doivent faire preuve de diligence et faire preuve de la plus grande prudence dans le contrôle des actes de puissance publique, consacrés à la gestion des fonds publics, afin qu’il y ait une utilisation adéquate et rationnelle, dans l’intérêt public, visant à prévenir les comportements illégaux et à promouvoir la recomposition effective des avoirs en cas de préjudice causé au Trésor public.
L’entité publique et les personnes morales, en plus des instruments standard pour enquêter et restreindre les actes d’inconduite administrative et les crimes contre l’administration publique, peuvent avoir des programmes d’intégrité et de conformité à appliquer dans les sphères gouvernementales, en tant qu’instrument efficace pour l’analyse des risques et la prévention des inconduites.
Selon Renato Santos et Arnaldo José Amorim :
Dans la tradition de Weber(32), les normes sont des instruments nécessaires au pouvoir légitime. Les programmes de compliance d’entreprise, tels qu’un code d’éthique, sont présentés comme un moyen d’influencer la conduite individuelle attendue par le leader vis-à-vis de son subordonné. L’approche à emphase normative (compliance- -based) est plus courante dans les organisations traditionnelles, hiérarchiques et centralisatrices. Les organisations plus participatives, dont la direction met l’accent sur la culture comme source d’attitudes (basées sur les valeurs), ont tendance à privilégier les actions de sensibilisation et d’éducation pour renforcer l’éthique et les valeurs individuelles. (SANTOS; GUEVARA, 2012).
En vertu du droit administratif, il n’est pas inhabituel que les entreprises publiques et la société d’économie mixte – parce qu’elles sont en concurrence sur un pied d’égalité avec le particulier et exercent une activité économique d’intérêt général – ont été les premiers membres de l’administration publique à adopter des politiques d’intégrité et de conformité dans leurs plates-formes gouvernementales.
Et cela ne pourrait pas être différent, car, comme indiqué ci-dessus, ces entités juridiques sont en concurrence égale avec les entités juridiques privées pour une part de marché, à la recherche de maximiser les profits et les résultats efficaces, y compris l’investissement des ressources financières dans la négociation de leurs actions en bourse, et devraient, par tendance, une tendance logique du marché, appliquer des politiques visant à minimiser les risques commerciaux.
Dans cette conjecture, les programmes d’éthique, de gestion d’entreprise et de compliance au sein de l’État justifient le capital de l’investisseur, le doter de sécurité juridique et de réduire les pertes éventuelles dans le commerce des titres, de la même manière qu’il a travaillé à l’initiative privée. Un programme de compliance efficace apporte la fiabilité dont l’entreprise d’État a besoin sur le marché, favorisant la transparence et le contrôle.
L’application de pratiques de conformité dans le cadre de l’administration directe, à son tour, souffre encore d’une résistance doctrinale et pratique, certains comprenant que de telles mesures ne seraient pas conformes à l’administration publique, qui a une lourde charge décisionnelle liée à des paramètres juridiques, et, du point de vue de ces opposants, les techniques d’intégrité enlèveraient la légitimité du pouvoir de décision dans le domaine administratif.
Ils comprennent également, pour justifier la résistance à l’applicabilité des règles d’intégrité dans l’administration publique directe, l’existence d’organes internes et externes pour contrôler les actes administratifs, tels que le contrôle, les tribunaux des comptes et le ministère public, ce qui entraînerait l’absence et l’inefficacité de tout programme de compliance dans l’administration directe.
Avec tout le respect que je dois aux administrateurs qui se joignent à ce courant, à notre avis, un programme efficace et adéquat de conformité et de compliance dans l’administration trouve un garde-fou constitutionnel, dans le principe démocratique, dans ses aspects de représentation et de participation aux actes décisionnels. de l’administration publique. Ainsi, contrairement à ce qui est prôné dans l’opposition, les politiques d’intégrité confèrent aux actes administratifs une plus grande légitimité.
De même, il nous incombe de rejeter l’argument selon lequel l’existence d’organes de contrôle interne et externe de la direction rendrait inutile l’adoption d’un programme de conformité, et ce pour plus d’une raison. Premièrement : l’existence de ces organes de contrôle n’a jamais totalement inhibé les fautes dans la sphère administrative. Deux : pour des raisons culturelles, ces organes agissent majoritairement dans le contrôle postérieur et répressif des actes administratifs. Troisièmement : une politique d’intégrité et de compliance serait un outil de plus pour aider à la poursuite de l’excellence dans la gestion des fonds publics.
Et l’argument ci-dessus est fait valoir, considérant que les organes de contrôle interne et externe agissent, presque dans tous les cas, lorsqu’il y a déjà eu une mauvaise utilisation des ressources publiques, ne disposant pas d’instruments capables de promouvoir le contrôle préventif des actes de l’administration. En outre, le principe démocratique, combiné au devoir de probité et de moralité administrative, exige un contrôle préalable efficace qui empêche les actes de faute administrative.
En outre, la Convention des Nations Unies contre la corruption, concrétisée au Brésil par le décret no 5.687 du 31 janvier 2006, dans son article 12, stipule que les États parties, conformément aux principes de leur législation interne, adopteront des mesures préventives contre la corruption. Cette disposition est conforme au principe démocratique et légitime l’adoption de politiques de gouvernance d’entreprise dans l’administration publique.
Un autre point qui mérite d’être salué serait la façon de concrétiser l’application d’un programme de compliance efficace. Nous soutenons, dans un premier temps, qu’ils ne peuvent pas, du moins dans le cas, les programmes de conformité être effectués par les membres des organismes de contrôle indiqués ci-dessus, sinon ils ne sont pas confrontés à un programme de conformité légitime, mais plutôt à des actions de contrôle typiques de ces organes.
Dans ce sillage, les programmes d’intégrité dans l’administration publique directe devraient, à notre avis, être exécutés par des sociétés spécialisées et qualifiées, sous contrat dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres, compte tenu de la nature préventive de l’activité et du fonctionnement en tant qu’organisme émetteur de rapports où d’éventuels écarts de conduite dans l’administration publique sont signalés, et indiquer les moyens les plus efficaces, les plus rapides et les plus économiques d’exercer les actes et les contrats administratifs. conformément à la loi.
Il est important de souligner que, bien que cela puisse générer un coût supplémentaire pour l’administration, il est prémisse que l’embauche d’un service efficace favorisera l’épargne, coibá conduite illégale possible et éviter de gaspiller les ressources publiques, et une plus grande efficacité des actes publics, en outre que, comme on le voit dans la pratique administrative, l’embauche de cabinets comptables et d’avocats s’est avérée être une pratique de routine , ce qui n’empêche pas le service de conformité spécialisé d’être fourni par ces professionnels, à condition que les qualifications prouvées soient fournies.
Renato de Almeida dos Santos, dans son mémoire de maîtrise «compliance comme outil d’atténuation et fraude organisationnelle» soutenu à PUC/SP, citant Schilder (2006), déclare :
Il existe des études qui analysent les coûts-avantages d’une mise en œuvre de programmes de compliance dans les organisations, qui ont conclu que pour chaque 1,00 $ US (un dollar) dépensé, 5,00 $ (cinq dollars) est économisé en atténuant les procédures judiciaires, les atteintes à la réputation et la perte de productivité. (SCHILDER, 2006).
En outre, l’adoption de programmes d’intégrité et de compliance finit par annuler le nombre excessif de procédures existant dans les organes de contrôle – Cour des comptes, Comptes et procureurs publics – réduisant la demande et permettant leur dévouement à des faits matériellement plus graves d’inconduite administrative et de corruption, maximisant ainsi les résultats.
En même temps que l’adoption de programmes de gouvernance au sein de l’administration publique, rien n’empêche encore cette politique d’être facturée à la personne qui passe des contrats avec le gouvernement, en tant qu’exigences de qualification technique dans le cadre de la procédure d’appel d’offres pertinente, en tant que mesure qui renforce le contrôle des contrats administratifs et anticorruption, que nous aborderons dans le sujet suivant.
5. COMPLIANCE DANS LA PASSATION DE MARCHÉS AVEC LE GOUVERNEMENT
Dans un premier temps, il convient de préciser qu’il n’y a aucune obligation sur la scène nationale des entreprises qui contractent avec la Puissance publique d’adopter un programme de gouvernance d’entreprise et de Compliance, y compris certains auteurs indiquent que des réglementations en ce sens porteraient atteinte au principe constitutionnel de «nemo tenetur se detegere» , puisque dans l’état de droit, personne n’est obligé de produire des preuves contre eux.
Malgré cette position doctrinale, nous comprenons la possibilité de rendre obligatoire pour les entreprises de présenter un programme d’intégrité dans les contrats avec la Puissance publique, basé sur l’aspect de la sanction du droit administratif, et soutenu par les principes constitutionnels de probité administrative, d’efficacité et d’économie et le devoir de loyauté et de bonne foi qui est attendu dans les relations avec la Puissance publique.
De plus, il n’est pas nécessaire de parler d’offense au principe de non-culpabilité, puisque les programmes de conformité agissent de manière préventive, démontrant les meilleures voies à suivre dans les actes décisionnels, afin d’éviter les infractions aux réglementations internes et externes, ainsi que les déviations de conduite qui peuvent configurer des crimes ou des actes d’inconduite. Ainsi, en fait, les programmes d’intégrité agissent, du moins dans l’enjeu, en évitant les pratiques illicites.
Des avantages incontestables dépendant d’un programme de conformité et de compliance efficace, avec des avantages procéduraux et procéduraux en cas d’inconduite, qui servent à atténuer les infractions administratives et pénales pour les gestionnaires, permettant la minimisation ou l’élimination de la responsabilité de l’entité juridique, grâce à l’engagement pris par cette dernière dans l’adoption de mesures internes appropriées pour prévenir et réprimer les actes considérés comme illégaux.
Débora Motta Cardoso, dans sa thèse de doctorat soutenue à l’USP intitulée l’extension de la compliance en droit pénal: analyse critique du point de vue de la loi sur le blanchiment d’argent, dit que:
Dans ce scénario, la compliance devient un outil qui va au-delà des limites de la simple supervision des procédures adoptées et mises en œuvre dans le cadre des contrôles internes, en plus de devenir un instrument important pour la prévention ou l’enquête sur la pratique d’activités illégales dans les activités bancaires. Ces caractéristiques, d’autre part, si elles sont omises, qu’il s’agisse de cette omission volontaire ou coupable, peuvent entraîner des conséquences juridiques criminelles pour la personne responsable de la compliance, comme nous le verrons ci-dessous au point central de ce travail. (CARDOSO, 2013, p. 50).
Marcelo Zenker parle de:
l’intégrité du gouvernement exige donc une interaction permanente entre les fonctionnaires et les citoyens, et pas seulement quelque chose qui est temporairement établi dans des actions spécifiques, comme c’est le cas avec la corruption. La confiance nécessaire pour que l’interaction continue se concrétise dépend de l’existence d’un ensemble intégré de lois et d’une structure institutionnelle organisée, efficace, complexe et multisectorielle capable d’assurer l’absorption des idéaux d’intégrité par les agents publics et les citoyens. (ZENKER, 2020, p. 187/188).
Comme il est déjà ancien, le décret n. 8420 du 18 mars 2015, qui réglemente la loi n. 12846/13, dans son art. 41 stipule que le programme de compliance à appliquer doit tenir compte des caractéristiques et des risques actuels des activités des personnes morales, pour assurer une amélioration et une adaptation constantes à la recherche d’efficacité. Il y a une tendance dans la réglementation à considérer les programmes de conformité comme une mesure efficace pour empêcher la pratique des délits d’entreprise.
Cet acte normatif a mis à disposition un chapitre spécifique aux programmes d’intégrité disciplinaire, considérant qu’ils devraient contenir l’ensemble des mécanismes et procédures internes d’intégrité, d’audit et d’incitation à la dénonciation, dans l’application du code d’éthique et de conduite, dans le but de détecter et de résonnoir les écarts, les fraudes, les irrégularités et les actes illégaux commis contre l’administration publique. , national ou étranger.
L’acte normatif établit des paramètres d’évaluation, tels que l’engagement de la haute direction de l’entité juridique, l’adoption de normes de conduite et d’éthique étendues à des tiers en collaboration, la formation périodique, l’analyse périodique des risques, des documents comptables fiables, des procédures visant à prévenir la fraude et l’essotération illicite dans les processus d’appel d’offres, l’indépendance des instanciations internes , l’existence de canaux de dénonciation, de transparence, de surveillance continue, entre autres.
Ainsi, il est observé que la règle juridique nationale reconnaît l’importance du programme de conformité pour inhiber les pratiques criminelles et les actes d’inconduite administrative, ayant détaillé le régime juridique des programmes d’intégrité, en mettant l’accent sur la prévention de la fraude dans les processus d’appel d’offres et la passation de marchés de produits ou de services par la puissance publique.
Cette règle juridique, à notre avis, renforce ce que nous avons préconisé lors de la préparation de cet article universitaire: la nécessité pour les entités fédérales d’adopter un programme adéquat et efficace d’éthique, de transparence, de gouvernance d’entreprise et de compliance par la personne qui embauche avec la puissance publique, comme une mesure auxiliaire de lutte contre la corruption.
Dans ce scénario, il devient salutaire que les procédures d’appel d’offres insèrent l’obligation de prouver un programme d’intégrité solide, dans la phase de qualification, ce qui pourrait être démontré par la présentation, avec les documents obligatoires, de l’obtention de la certification ISO 37.001, qui démontre l’existence d’un système d’excellence anticorruption et de compliance.
Dans le District fédéral, la loi n° 6.112/18 qui réglemente le programme d’intégrité par les personnes morales qui concluent une relation contractuelle de quelque nature que ce soit avec l’administration publique, dans tous les domaines du pouvoir de district, détermine la mise en œuvre obligatoire d’un programme d’intégrité pour les personnes morales qui concluent un contrat, un accord, une concession ou toute autre forme d’accord avec l’entité fédérale d’un montant global égal ou supérieur à R $ 5 000 000 ,00 (cinq millions de reais).
L’article 12 de ladite législation de district établit que la société doit signer une déclaration de l’existence d’un programme d’intégrité au niveau de l’entreprise, au moment du contrat avec le gouvernement, incarcérant une amende journalière de 0,08% du contrat, jusqu’à la preuve de la mise en œuvre du programme. Nous avons observé que malgré le programme d’intégrité obligatoire, les sanctions en cas de non-conformité à l’exigence, dans cette unité de fédération, sont très souples, ce qui permet d’exclure les amendes lors de la mise en œuvre du programme.
À Rio de Janeiro, la loi n° 7 753 du 17 octobre 2017 permet de mettre en place un programme d’intégrité pour les entreprises qui passent des contrats avec l’administration publique de l’État d’un montant de R $ 1 500 000,00 (un million et cinq cent mille reais) pour les travaux et services d’ingénierie, R $ 650 000,00 (six cent cinquante mille reais) pour les achats et services d’une durée de 180 (cent quatre-vingts) Jours.
La législation Fluminense, de chance égale, stipule que la preuve doit être faite au moment du contrat avec la puissance publique, et doit être incluse dans l’avis d’appel d’offres les exigences de la loi, ce qui entraîne l’impossibilité de contracter en cas de non-conformité, en plus de l’application d’une amende journalière allant jusqu’à 0,02% du contrat.
Dans l’État de Santa Catarina, la loi n° 17 715/19 a été approuvée, qui réglemente le programme d’intégrité et de compliance de l’administration publique de l’État, exprimant l’engagement de lutter contre la corruption, étant possible la désignation d’un organe exécutif pour surveiller le programme d’intégrité, en fonction de la complexité des attributions ou de la taille de l’organisation. Nous soulignons que la législation de l’État de Santa Catarina détermine la mise en œuvre de la compliance dans la structure même de l’administration publique, faisant taire la nécessité de l’adoption du programme par les individus.
Fernanda Schramm, professeure de droit à l’UFSC, dans une chronique publiée dans le Journal of State Law, sur la législation susmentionnée, a siégé:
Les considérations liées aux certifications ISO et autres délivrées par des tiers se répercuteraient dans les diplômes susmentionnés si la présentation de normes de qualité minimales liées au programme de compliance était requise. La législation pourrait, par exemple, obliger les entreprises à prouver l’existence du sceau « Pro-Ethics », une initiative du ministère de la Transparence et contrôleur général de l’Union (CGU), en partenariat avec l’Institut Ethos, qui évalue l’efficacité des les programmes de mise en compliance des personnes morales de droit privé. Dans ce cas, comme l’évaluation de « Pro-Ethics » est annuelle, les entreprises qui ne détiennent pas le sceau au préalable seraient dans l’impossibilité de concourir dans le litige, ce qui rendrait l’exigence abusive et compromettrait le choix de la proposition la plus avantageuse, l’objectif principal de l’appel d’offres. (SCHRAMM, 2018).
Nous osons être en désaccord avec l’illustre professeur, avec une vérification en bonne et due forme, car les entreprises qui passent un contrat avec le gouvernement doivent obtenir, à l’avance, toute la documentation nécessaire pour participer à l’événement au moment de la qualification des propositions, en règle générale, y compris la présentation d’autres documents juridiques, tels que la capacité comptable, économique et technique , entre autres, et de tels faits n’ont jamais entraîné de pertes dans le choix des propositions les plus avantageuses, au contraire, il aide au choix de l’entreprise la plus qualifiée.
En outre, pour l’exigence de certifications aux personnes morales dans les contrats avec l’administration publique, pour des raisons de raison et pour éviter d’éventuels arguments d’atteinte à l’égalité des chances dans la participation à l’événement, les entités fédérées doivent promouvoir une période plus longue de «vacatio legis», afin que la législation entre en vigueur et s’applique en temps opportun pour promouvoir les adaptations et les qualifications nécessaires.
Comme il ressort des données susmentionnées, plusieurs États fédérés ont réglementé, dans le cadre de leurs pouvoirs législatifs, l’obligation d’un programme d’intégrité et de conformité par les entreprises qui traitent avec la puissance publique, ce qui démontre non seulement une tendance à suivre, mais aussi la préoccupation et l’importance d’un programme de compliance efficace dans la prévention des actes de faute administrative et des crimes contre l’administration publique.
Dans ce sillage, nous pensons également qu’il est possible pour les municipalités d’émettre la loi qui régit la question, compte tenu de l’intérêt local patent qui imprègne la passation de contrats de produits et de services par ledit public, en étant prudent uniquement en ce qui concerne les valeurs minimales d’embauche, qui doivent respecter les critères de proportionnalité en fonction de la puissance financière de la municipalité , de sorte qu’il n’y ait pas d’irréversibilité de la concurrence dans les soumissions.
Le gouvernement fédéral est également chargé de réglementer la question dans le contexte de ses contrats de produits et de services, d’une manière plus large, compte tenu des montants publics importants impliqués dans les soumissions de ce groupe fédéré, et de l’intérêt national pertinent dans la réglementation de la question, comme un moyen d’empêcher la pratique d’actes déraisonnables et délirants dans les contrats qui comportent des risques plus importants pour le fonds.
Toutefois, j’adopte une position plus restrictive en ce qui concerne le moment et la forme de la preuve de l’adoption de programmes d’intégrité et de compliance par la partie intéressée dans la passation de contrats avec des entités publiques et, à notre avis, cette exigence devrait être considérée comme un critère de qualification en l’occurrence, avec l’affichage de la norme ISO NBR 37.001 ou d’une certification similaire, évitant ainsi que toute procédure d’appel d’offres reste en fin de compte compromise par l’absence de conformité à cette exigence par l’arbitre.
6. CONCLUSION
Comme l’ont largement démontré les travaux universitaires actuels, l’intérêt public appelle de plus en plus à l’application de mesures efficaces pour lutter contre les fautes administratives et les crimes contre l’administration publique, qui ont entraîné un enrichissement illicite indu pour les individus et les agents publics, des dommages inestimables au public et ordonné une série d’infractions aux principes fondamentaux de l’administration publique. , des faits qui créent des obstacles au développement économique et social du pays.
Ainsi, la nécessité de structurer les organes de contrôle interne et externe – contrôle, cour des comptes et procureurs – est reconnue depuis longtemps, en les assouplissant avec plus d’indépendance, d’autonomie et de structure physique et technologique, essentielle à la répression des actes illégaux et à l’application de sanctions appropriées aux affaires.
Cependant, en plus du contrôle répressif efficace des actes illégaux, nous reconnaissons comme essentielle l’adoption de mesures préventives d’analyse des risques – comme un excellent allié dans la lutte contre les actes de faute administrative – avec l’exécution d’un programme approprié d’éthique, de gouvernance d’entreprise, de transparence et de compliance par les partenaires / contractants de la puissance publique.
Avec cela, nous démontrons que certains États de la fédération ont fait discipliner, dans le cadre de leurs pouvoirs législatifs, des règles qui établissent l’application obligatoire de programmes d’intégrité, de conformité et de compliance par l’entité juridique pour les contrats avec l’administration publique, y compris l’application d’amendes élevées en cas de non-conformité.
À notre avis, toutes les entités fédérales devraient discipliner la question, par ses lois, en rendant obligatoire la compliance par les entrepreneurs, comme une mesure efficace de contrôle préventif des actes de l’administration publique, inséré dans une politique anticorruption, fondée sur le principe démocratique, sous les aspects de la représentation / participation, à la recherche de la pleine satisfaction de l’intérêt public.
Nous soutenons néanmoins, dans cette recherche universitaire, que la preuve par l’entité juridique de l’adoption d’un programme efficace d’intégrité, de conformité et de compliance devrait avoir lieu pendant la procédure d’appel d’offres, avec la démonstration d’éléments de preuve efficaces, tels que l’affichage de la certification ISO NBR 37.001, ou d’un document similaire, dans la phase de qualification de l’événement, compte tenu du principe d’efficacité et d’économie des actes de l’administration publique.
Ainsi, nous concluons que les règles constitutionnelles sont en parfaite harmonie avec l’obligation d’un programme d’éthique, de transparence, de gouvernance d’entreprise et de compliance par les personnes morales mandatées par l’administration publique, à titre préventif et efficace, pour aider à lutter contre les actes des fautes administratives et des délits contre l’administration publique, afin d’empêcher les fautes et de permettre aux autres organes de contrôle internes et externes la spécialisation et le dévouement nécessaires aux affaires effectivement graves qui devraient être poursuivies dans les sphères civile, administrative et pénale.
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[1] Master en droits diffus et collectifs.
Déposée: Juin 2021.
Approuvé : Juillet 2021.
