ARTIGO ORIGINAL
CUNHA, Peterson de Almeida [1], BITTENCOURT NETO, Antônio de Lucena [2]
CUNHA, Peterson de Almeida. BITTENCOURT NETO, Antônio de Lucena. Da evolução histórica do conceito de responsabilidade e do procedimento de audiência de custódia e responsabilidade estatal. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 05, Ed. 12, Vol. 09, pp. 83-102. Dezembro de 2020. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/audiencia-de-custodia
RESUMO
O presente artigo objetiva demonstrar o avanço histórico e legislativo do conceito de Responsabilidade. Nesse contexto, analisa-se a Responsabilidade no âmbito da Constituição Federal, Código de Defesa do Consumidor e Código Civil, colocando em perspectiva o próprio surgimento da Responsabilidade na Antiguidade e demonstrando a sua evolução, principalmente no campo de instrumentos jurídicos brasileiros. Após esta investigação, apresenta-se o procedimento da audiência de custódia com análises também de instrumentos jurídicos que estudam o Pacto de San José da Costa Rica, a Resolução nº 213 do Conselho Nacional de Justiça, a Súmula Vinculante nº 11 do Supremo Tribunal Federal, a Lei nº 19.964 de 2019 e os Códigos Penal e Processual Penal. A metodologia utilizada na pesquisa é a revisão bibliográfica, de cunho qualitativo, com estudo de artigos e publicações, bem como das leis acima mencionadas e suas disposições. Conclui-se que o próprio conceito de Responsabilidade continuará em franco crescimento e aplicação, assim como as audiências de custódias, sob esta ótica, devem continuar a serem aprimoradas de forma garantista e evitando a oneração desnecessária do Estado.
Palavras-Chave: Responsabilidade estatal, audiência de custódia, Direito penal garantista, Direitos humanos.
INTRODUÇÃO
À primeira vista e, basicamente, a responsabilidade no âmbito jurídico recai sobre ações com consequências negativas e resultantes da ação ou omissão de um agente em um vínculo de natureza jurídica. Assim, o dano causado requer um responsável, nestes casos, que assume seu erro e, por conseguinte, o repare.
Portanto, nota-se que dentro de um sistema que busca aplicar justiça, ao ocorrer um dano há, necessariamente, a obrigação de repará-lo. Logo, dentro da ordem constitucional regente no Brasil, a sujeição à reparação é presente, tanto em relação à pessoa pública como à pessoa privada.
Não obstante, a concepção de Responsabilidade estatal ainda não é fixa, nem delimitada, o que abre margem para as mais variadas interpretações e colocações dentro de uma teoria da responsabilidade:
Não se pode esperar perfeita aplicação da ideia de responsabilidade do Estado e o consequente efeito social que a mesma pode proporcionar se os seus limites são desconhecidos. Apenas há a noção de que o Estado é responsável, mas não é indagado o limite desta. E, a se considerar a pretensa infinita solvabilidade econômica do Estado e o caráter predominantemente retributivo-pecuniário que a sua responsabilização assume, mostra-se necessário bem descrevê-los (MENDONÇA, 2002, p. 26).
Por conseguinte, o Estado, ente autônomo e soberano, só pode viabilizar suas estruturas e manter o status, através de um acordo entre seus componentes principais: o povo do seu território, sem o qual, o Estado não existe, logo, não possui nenhuma autoridade. Como tal, o Estado tem por dever manter seu principal componente livre de danos, ou, caso haja ato lesivo, que seja feita pronta reparação.
Desse modo, consolida-se a responsabilidade civil do Estado perante atos praticados em seu nome, seja através de como se dá o funcionamento de suas próprias estruturas e normatizações, seja através de agentes ou funcionários públicos que, investidos do poder de representação do ente, por consequência, toma para si a responsabilidade do Estado sobre a lesão sofrida por terceiro.
1. DO NASCIMENTO DA IDEIA DE RESPONSABILIDADE NO DIREITO
À primeira vista e, basicamente, a responsabilidade no âmbito jurídico recai sobre ações com consequências negativas e resultantes da ação ou omissão de um agente em um vínculo de natureza jurídica. Assim, o dano causado requer um responsável, nestes casos, que assume seu erro e, por conseguinte, o repare.
Portanto, nota-se que dentro de um sistema que busca aplicar justiça, ao ocorrer um dano há, necessariamente, a obrigação de repará-lo. Logo, dentro da ordem constitucional regente no Brasil, a sujeição à reparação é presente, tanto em relação à pessoa pública como à pessoa privada.
Não obstante, a concepção de Responsabilidade estatal ainda não é fixa, nem delimitada, o que abre margem para as mais variadas interpretações e colocações dentro de uma teoria da responsabilidade:
Não se pode esperar perfeita aplicação da ideia de responsabilidade do Estado e o consequente efeito social que a mesma pode proporcionar se os seus limites são desconhecidos. Apenas há a noção de que o Estado é responsável, mas não é indagado o limite desta. E, a se considerar a pretensa infinita solvabilidade econômica do Estado e o caráter predominantemente retributivo-pecuniário que a sua responsabilização assume, mostra-se necessário bem descrevê-los (MENDONÇA, 2002, p. 26).
Por conseguinte, o Estado, ente autônomo e soberano, só pode viabilizar suas estruturas e manter o status, através de um acordo entre seus componentes principais: o povo do seu território, sem o qual, o Estado não existe, logo, não possui nenhuma autoridade. Como tal, o Estado tem por dever manter seu principal componente livre de danos, ou, caso haja ato lesivo, que seja feita pronta reparação.
Desse modo, consolida-se a responsabilidade civil do Estado perante atos praticados em seu nome, seja através de como se dá o funcionamento de suas próprias estruturas e normatizações, seja através de agentes ou funcionários públicos que, investidos do poder de representação do ente, por consequência, toma para si a responsabilidade do Estado sobre a lesão sofrida por terceiro.
1.1 DA ORIGEM DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Inicialmente, a vingança era a principal forma de responsabilização dentro do que se conhece por História do Direito; a “vingança privada” garantia à parte ferida o ressarcimento do dano sofrido na mesma medida em que foi causado, no ordenamento jurídico romano normatizado pela Lei das XII Tábuas. À visto disso, ao legislar que o dano causado é, via de regra, sanado pela prática de ato idêntico ao sofrido, tona-se nítido o poder do Estado como árbitro de atos vingativos per se.
De modo de comparação, hoje, a reparação do dano exige requisitos que façam com que o Estado prossiga e exerça sua força da forma mais justa, a fim de evitar possíveis erros. Nesse seguimento, recorre-se a Caetano (2017, p. 1):
Nos moldes atuais, levando em consideração os ensinamentos trazidos pelo Direito Civil, pode-se dizer que o instituto da Responsabilidade Civil consiste na obrigação de reparar os danos causados a terceiros, sejam eles de ordem patrimonial ou moral, podendo ser denominada, ainda, de responsabilidade extracontratual, a qual requer a existência de alguns elementos para ser caracterizada, quais sejam: uma atuação lesiva culposa ou dolosa do agente; a ocorrência de um dano patrimonial ou moral e o nexo de causalidade entre o dano havido e a conduta do agente, haja vista que o dano deve ser decorrente, de maneira efetiva, da ação do agente.
Assim, necessário também destacar que a responsabilidade que cabe ao ente Estatal é dividida pelo poder que exerce tanto administrativamente, como judicialmente, e ao legislar também, conforme Caetano (2017), de forma que estar inserido no Estado, implica a deveres e direitos, regidos por um ente muito maior que o cidadão e que, por justamente ultrapassar a autonomia do mesmo, este ente é responsabilizado por eventuais danos a pessoa.
Logo, ao ordenar toda a gama burocrática que rege, o Estado tem a capacidade de sair de um modo inerte e reverter o dano causado, independente das três esferas citadas acima, ou seja, seu poder de ação sobressai de uma única repartição e pode se estender sobre outras, a fim de reparar o lesionado, seja por ação ou omissão do Estado.
1.2 DA RESPONSABILIDADE INSERIDA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E NO CÓDIGO CIVIL
Neste ponto faz-se importante definir a configuração e intenções da Constituição de 1988, vigente no Brasil, sendo que ela faz o intermédio e guia todas as ações que o Estado possa tomar. Porquanto, uma Carta Magna extensa como a brasileira busca abranger e disciplinar toda a estrutura de um país continental cheio de particularidades.
Logo, o Estado brasileiro passa a se definir a partir de 1988 como um Estado social: busca atender todas as esferas, etnias e povos que vivem aqui e que também contribuem para o avanço do país. Estes mesmos contrastes dentro da população constituem, justamente, a diversidade do povo brasileiro em um plano mais abstrato, e disciplina outros aspectos mais palpáveis, também sendo um deles, justamente, a questão da responsabilidade.
Assumidamente, dentro da esfera administrativa, o Estado representado pela Constituição Federal de 1988, tem um dispositivo que trata justamente disso, em seu Artigo 37, § 6º:
Art. 37 […]
§ 6o As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (BRASIL, 1988).
Outrossim, na esfera privada do Direito, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) trata também de matéria relacionada a responsabilidade, quando dispõe sobre o Fornecedor de bens e serviços, cuja definição encontra-se clara no próprio Código:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (BRASIL, 1990)
Nesse sentido, dentre as múltiplas relações Fornecedor-Consumidor, o esquema Obrigação-Responsabilidade encontra-se, como exemplo, no trato sobre publicidade:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado (BRASIL, 1990).
Isto posto, a ideia de Responsabilidade Civil dentro da esfera civilista brasileira surge, exatamente, com o inaugural Código Civil de 1916, o qual buscou reunir, por fim, em apenas um instrumento a ordenação da vida privada no país, ao ordenar desde o nascimento do indivíduo até seu falecimento. Hodiernamente, o acervo legislativo do Brasil conta com o Código Civil promulgado em 2002, a fim de adequar-se a 86 anos de transformações dentro das configurações da vida civil brasileira.
Por conseguinte, faz-se relevante comparar o artigo que deu origem a todo o conceito de Responsabilidade Civil entre os dois Códigos Civis, o de 1916 e o de 2002. Em 1916, o artigo 159 do Código Civil definia: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano” (BRASIL, 1916), já atual Lei Civil de 2002 traz tal regulamentação, em seu artigo 186, nos seguintes termos: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002).
Porquanto, em ambos os artigos descritos, o sentido é bastante semelhante, porém, em uma leitura mais detalhada pode-se constatar que as diferenças se encontram na escolha de determinadas palavras e suas respectivas implicações quando da decisão que pode vir a responsabilizar o indivíduo dentro desta seara.
No que diz respeito as semelhanças, ambos usam os vocábulos: ação e omissão voluntária, ou seja, o ente ou ser deixa de agir por vontade própria e conscientemente; e negligência e imprudência, as quais podem ser definidas como modalidade de culpa e exigem análise atenta do contexto em que o dano foi causado. Já em relação as diferenças, estas são decisivas quando o Código de 2002 em vez de adotar a palavra “prejuízo”, a substitui por “dano”, dando margem às abrangentes interpretações, assim como o acréscimo de “ainda que exclusivamente moral”, ensejando os danos causados aos direitos de personalidade assentados no Artigo 11 do Código Civil (BRASIL, 2002).
Isto posto, acerca das características dos danos, Zanini (2011, p. 23) explica:
A doutrina classifica o dano patrimonial em: a) emergente (quando atinge o patrimônio da vítima e consiste em prejuízo efetivamente sofrido); b) lucro cessante (aquilo que a vítima deixou de ganhar em face do ato ilícito, perda do ganho esperado); c) dano direto (aquele que advém imediatamente da conduta ilícita do agente); d) dano indireto (decorrente de circunstâncias posteriores à conduta que aumentam o prejuízo); e) dano previsível (aquele que poderia ser previsto na data da celebração do negócio jurídico) e f) dano imprevisível (não era possível sua previsão antecipadamente).
Por fim, outro ponto a considerar sobre a germinação da Responsabilidade Civil é o detalhado por Silva et al. (2016, p. 1):
A responsabilidade civil tem sua origem no Direito Civil e consiste na obrigação de reparar os danos causados a terceiros, sejam eles de ordem patrimonial ou moral. Pode ser denominada, também, de responsabilidade extracontratual e requer a existência de alguns elementos para ser caracterizada, quais sejam: uma atuação lesiva culposa ou dolosa do agente; a ocorrência de um dano patrimonial ou moral e o nexo de causalidade entre o dano havido e a conduta do agente, haja vista que o dano deve ter decorrido, de maneira efetiva, da ação do agente.
Assim, por abarcar uma área extensa dentro da sociedade, a matéria do estudo civilista costuma ser tão ampla quanto os indivíduos que atende e os entes que protege, sendo por isso alvo de inúmeros estudos e doutrinas, os quais visam adaptar a ideia de Responsabilidade a cada caso concreto, para não incorrer em discrepâncias e falhar com a sua missão.
1.3 DAS TEORIAS ACERCA DO CONCEITO DE RESPONSABILIDADE
Uma vez encontrado o aparato jurídico que define a existência do conceito de Responsabilidade, resta aos juristas emoldurarem suas respectivas teses, as quais dão fundamento à aplicação em um caso concreto. As teses, quando consolidadas, ofertam, além de apoio, interpretações mais amplas sobre o que o legislador não definiu claramente, ou, em certos casos, a fundamentação necessária a fim de encaixar este ou aquele contexto no que a lei define. Assim, não podendo ser diferente, a Responsabilidade do Estado também é assunto tratado por doutrinadores e operadores do Direito em geral.
Não obstante, há que fazer um adendo em relação a noção da Irresponsabilidade atribuída ao Estado, encarnada dentro do consenso de regimes absolutistas do passado. Os monarcas empossados, eram tidos como seres quase divinos, destinados por Deus a liderar sua nação, e por conta disso, a ideia geral costumava ser a de que estes mesmos monarcas não tinham capacidade de errar, bem como os seus súditos investidos de representação da coroa (SILVA et al., 2016).
Ultrapassada a ideia da irresponsabilidade estatal, a seguir serão abordadas as teorias da responsabilidade do Estado, com os respectivos elementos que as configuram.
1.3.1 DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, OBJETIVA E DO RISCO INTEGRAL
A abordagem em relação a Responsabilidade subjetiva gira em torno das concepções sobre dolo e culpa e suas respectivas implicações. Uma análise semântica da própria palavra “subjetividade” elucida a questão sobre esta, diga-se, modalidade de responsabilização. Segundo o dicionário Michaelis (2020), em sua terceira definição do vocábulo, subjetividade é: “Característica de todos os fenômenos psíquicos que se relacionam ao próprio indivíduo e considerados por ele seus.” Logo, entende-se que o subjetivo é parte do mundo interior do indivíduo e, basicamente, só diz respeito a seu próprio universo interior.
Nesse seguimento, sobre o surgimento da concepção da Responsabilidade subjetiva, afirmar Moraes (2018, p. 2):
Com o desenvolvimento da noção do dever de reparar, surge no direito romano a Lex Áquila que trouxe consigo a ideia de responsabilização pelo ilícito praticado a partir do elemento subjetivo “culpa”. Passou-se então a falar em responsabilidade aquiliana ou extracontratual, na qual somente surgiria o dever de reparar pelo ofensor se comprovada sua culpa pelo evento danoso.
Dessa forma, dentro do escopo da organização jurídica brasileira, a fundamentação em torno da Responsabilidade subjetiva, bem como a ideia de Responsabilidade extracontratual – onde quem ofende tem obrigação de reparar as consequências dos seus atos (MORAES, 2018), encontra-se justamente no Artigo 186 do Código Civil de 2002.
Assim, a Responsabilidade tida como subjetiva mantém-se como regra primordial dentro do escopo protegido pela lei civilista no Brasil, logo, entende-se que sua aplicação é mais difundida e inserida em casos concretos julgados em cima de toda a questão da reparação ao dano causado ao outro, mantendo-se como um exemplo de entendimento geral. Ainda sua aplicação é mais difundida entre os operadores do Direito e respectivos magistrados, os quais podem contar com um dispositivo dentro da legislação que esclarece a esta mesma ideia, a da teoria da culpa.
Não obstante, a teoria subjetiva da Responsabilidade não se faz exclusiva dentro do Código Civil, pelo contrário, há a proposição da Responsabilidade objetiva, clarificando-se, assim, ao menos dois vieses em relação a esta matéria, de modo que o rol de atuação em cima da teoria é expandido.
Nesse sentido, a Responsabilidade considerada como objetiva busca ordenar o dever, ou seja, ela incide quando obriga quem comete ato ilícito a restaurar objetos ou valores patrimoniais de quem sofreu a ofensa e saiu da má ação lesado. Caso não haja possibilidade da restituição da lesão patrimonial, o esperado é que se chegue a uma decisão que restaure ao menos a maior parte em relação ao agravo sofrido.
Ao cotejar as duas teorias, pode-se ver o que Moraes (2018, p. 3) explana:
Por sua vez, o fundamento da responsabilidade civil encontra amparo na exata conduta comissiva ou omissiva do agente agressor (subjetiva) ou do mero risco de determinada atividade gerado por ele (objetiva).
Cabe elucidar que, com a Responsabilidade subjetiva, o ônus de provar a culpa é da vítima, o que pode vir a ser dificultoso na contemporaneidade. E quando se cita a contemporaneidade não implica-se em uma situação recente, mas, desde pelo menos as transformações geradas pela Revolução Industrial, um desenvolvimento expansivo que mudou radicalmente todos os aspectos tanto da vida urbana como da vida no campo (FILHO, 2007). Assim, desde o século XIX até os dias de hoje, a comprobação da culpa tornou-se dificultosa, colocando em impasse a aplicação da mesma e fragilizando a aplicação da justiça.
Para suprir as lacunas relacionadas ao uso da Responsabilidade subjetiva e evitar que aquele que sofreu o dano e espera seu devido e respectivo reparo não seja prejudicado por possíveis falhas de aplicação ao contexto no caso concreto, desenvolve-se a teoria do Risco Integral.
Destarte, o Risco integral entende que há a possibilidade de abrir-se mão da comprovação de culpa do agente, a fim de obter-se a reparação justa ao dano sofrido. Com isso o lesado pode, diga-se, driblar a dificuldade de provar a culpa do agente e a operação do reparo pode dar-se de forma mais justa. Precisamente porque com esta modalidade as únicas exigências são a confirmação do dano e do nexo causal. O Risco integral é parte da corrente teórica publicística, sendo em sua raiz objetiva, então, como já exposto, ela não admite exploração dentro do campo da subjetividade, logo, o foco é direcionado ao ocorrido em si, restando a averiguação do fato (LIMA, 2017).
Entenda-se que os dois conceitos tanto de dano como de nexo causal, agem como dois polos que, quando em plena capacidade de comprovação da culpa, ligam-se dando ao requerente possibilidade de provar a lesão que sofreu sem o ônus da prova, poupando esforços e tempo para obter sua respectiva reparação.
1.3.2 DOS LIMITES DA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E AQUILIANA
Semelhantemente as teorias expostas acima, faz-se necessário a observação da ação da Responsabilidade quando as definições de ação que geraram dano são observadas por contrato e de quando as relações são extracontratuais, entendendo-se que não se estabeleceu propriamente os termos de uma relação, ou estes termos não são passíveis de serem enquadrados como uma relação contratual.
Posto lado a lado com fins de comparação, a análise de uma possível responsabilização a considerar-se tanto a contratual como a extracontratual, compreende-se que a primeira possui de todos os elementos para ser efetivada de forma mais ágil, tendo em vista que os termos que foram descumpridos estão explícitos dentro de um acordo; ao contrário da extracontratual que irá precisar da ajuda de outros elementos para que o causador de dano cumpra com as suas obrigações.
Vale salientar que a comparação é puramente geral, sendo apenas um norte para o qual uma análise mais detalhada deve dirigir-se a fim de encontrar definições mais específicas, como já ocorre ao atentar aos requisitos listados sendo “a existência do dano, a culpa do agente e a relação de causalidade entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima ou pelo outro contratante” (ALVES, 2019).
Voltando a questão contratual, nesta o ressarcimento é exclusivamente patrimonial, quando tratamos da sua obrigação de reparar o malefício, já em questões que extrapolam esta esfera, a Responsabilidade disciplinada pelo Código Civil não pode agir, a não ser quando provocada pela pessoa que foi lesada. Soares (2019, p. 4) detalha:
Essa indenização por dano moral será uma espécie de dano moral indireto já que é consequência de lesão a um interesse contratual que trouxe ao credor contrariedade, inquietude, irritação, especialmente quando o objeto do contrato for algo de estimável valor para o contratante.
Já uma característica em destaque da Responsabilidade extracontratual, conhecida como aquiliana é, efetivamente, o ato que fere a lei, logo entende-se o simples ato de transgredir disposição legal já estabelecida. Aqui, a vítima terá o ônus de provar que sofreu agravo e como não há um instrumento que demonstre o descumprimento de uma obrigação, o contrato em si, quem sofreu lesão tem o dever de prová-la.
Lado a lado, as duas modalidades de responsabilização são sintetizadas por Zanini (2011, p. 28):
Se preexistente um vínculo obrigacional, e o dever de indenizar é consequência do inadimplemento, falta do cumprimento de qualquer obrigação ou de um dever geral, temos a responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual ou relativo; se esse dever surge em virtude de lesão a direito subjetivo, violação de um dever genérico de abstenção ou dever jurídico geral, sem que entre o ofensor e a vítima preexista qualquer relação jurídica que o possibilite há responsabilidade extracontratual, responsabilidade de ilícito aquiliano ou absoluto.
Faculta-se a dedução de que a Responsabilidade aquiliana pode ser aplicada fora de um âmbito exclusivamente civil, garantindo ao cidadão vítima de dano um instrumento a mais na procura por uma compensação que, ao menos, possa restaurar prejuízos financeiros.
2. DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E DA RESPONSABILIDADE ESTATAL
Analisou-se todo o conceito e vertentes da Responsabilidade no âmbito jurídico para compreender cada teoria e modalidade dentro da respectiva atuação de cada ocorrência. Nesta seção, o estudo pretende investigar a aplicação da Responsabilidade estatal em más condutas realizadas por agentes públicos no decorrer do procedimento de audiências de custódia.
2.1 DO PROCEDIMENTO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
A audiência de custódia é um procedimento que busca assegurar que o indivíduo, quando preso em flagrante delito, possa ter a segurança de comparecer em frente a uma autoridade judiciária, sendo comumente um representante do Ministério Público (MP) como personificação do Estado e a defesa personifica-se pelo defensor do preso, o quanto antes, a fim de avaliar não só a legalidade da prisão em si, mas também se a mesma corresponde ao delito praticado e é justa.
Logo, a substância deste tipo de audiência tem como uma de suas origens a visão garantista dentro do ramo de atuação do Direito Penal, que junto a presunção da inocência procura garantir que o indivíduo encarcerado tenha o benefício da dúvida, não seja condenado ou tido como culpado até seu julgamento, e tenha a segurança que durante todos estes procedimentos terá acesso a meios de defender-se frente ao que possa vir a incriminá-lo durante a instrução penal.
Nessa perspectiva, o juiz, possuidor da autoridade e munido de poder de decisão sobre o destino do preso, deve deixar esclarecido ao preso que este tem o direito de permanecer calado, não produzindo assim provas contra si mesmo, constata-se aí outro procedimento de um Direito Penal garantista que busca a justiça em detrimento da pura e simples condenação; caso o juiz não comunique ao preso que ele é detentor deste direito, o próprio advogado pode tomar partido e pedir para o juiz que esclareça ao incriminado que este pode abster de fazer declarações.
Vale ressaltar que os agentes presentes na equipe que prendeu o acusado não podem e não devem estar no dia da audiência da custódia. O motivo deste impedimento é para não haver constrangimento por parte do preso ao relatar todo o ocorrido, dando espaço para que sejam relatados quaisquer tipos de agressões sofridas, que podem chegar a uma violência igualada a aplicada em uma sessão de tortura, pois com a presença dos agentes que atuaram na prisão do preso pode gerar algum tipo de intimidação e prejudicar todo o andamento do procedimento.
Ainda, é válido destacar que a equipe que faz a apreensão não é a mesma que cuida do caso na delegacia, tampouco a que faz a triagem em presídios, sendo assim o acusado tem contato com, no mínimo, três grupos distintos: policiais militares, policiais civis e agentes de segurança penitenciária. Ademais, é atribuição do defensor do preso pedir licença ao magistrado e questionar se há a presença de agentes no recinto que participaram da prisão ou apreensão em flagrante. A Resolução nº 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), regulamenta tal ação em seu artigo 4º, parágrafo único: “É vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia” (BRASIL, 2015).
À parte, faz-se necessária o destaque para uma lei recém-nascida do ano de 2019, a qual regulariza ampla gama do próprio procedimento de audiência de custódia. Tal instrumento busca aperfeiçoar o Código Penal e o Código de Processo Penal, demonstrando vontade do legislador em melhorá-los a fim de que atendam às exigências de uma constante transformação da sociedade, qual seja a Lei nº 13.964/2019, que regulamentou o que antes era previsto apenas na referida resolução (BRASIL, 2019).
Em relação à obrigatoriedade das algemas, durante a audiência de custódia, devem ser retiradas as algemas, a não ser em caso de resistência, disposição também regulamentada pela Resolução nº 213/2015 do CNJ em seu artigo 8º inciso II. Caso o magistrado ou representante do Ministério Público insistam em manter o uso das algemas, a decisão final deve ser fundamentada e detalhada em ata (BRASIL, 2015).
Feitos e verificados os ritos iniciais, a hora do juiz comunicar-se com o acusado é chegada, mas, de forma a não induzir o acusado a incriminar-se, uma vez que qualquer indução a fala do acusado pode viciar o rito e ultrapassar limites éticos. Portanto, há que buscar garantir que o preso obteve acesso a, como exemplo, comunicação com familiar ou ente próximo e o próprio direito de consulta a um advogado ou defensor público, estas são prerrogativas asseguradas na Constituição Federal, incisos LXI ao LXVI, do artigo 5º, bem como no artigo 8º, incisos I ao VI, da Resolução do CNJ supramencionada.
Após, é o momento do juiz começar a indagação do entorno quando da prisão ou apreensão, com ressalva de que o termo “apreensão” se refere ao encarceramento de menores de idade. Nestas perguntas, o magistrado procura entender onde o preso foi preso, a que horas, enfim, circunstâncias no geral, mas nada que envolva o fato criminoso em si, ou seja, não haverá nenhuma pergunta que já de antemão julgue o mérito, sendo que o advogado estará lá para garantir que esta averiguação seja restrita a estes assuntos.
Em seguida, a fim de organizar os autos e proceder de maneira correta, o juiz terá vista do exame de corpo de delito e caso este ainda não tenha sido realizado, a autoridade requisitará que seja feito, embora seja comum que o preso já se apresente de posse do exame. Ainda no escopo da saúde preso, será verificado se há gravidez, transtornos mentais, doenças crônicas, dentre outras questões neste quesito, para que o encaminhamento do acusado seja correto. Tal abordagem é outro aspecto de um Direito Penal garantista, já que o Estado tem o dever de punir o crime, porém, não o de induzir a prejuízo a saúde de quem está sob sua tutela.
Consolidadas as informações acima, o magistrado passa a palavra ao Ministério Público e, posteriormente, à defesa técnica, exatamente nesta ordem, também restringindo-se as circunstâncias do fato e não ao mérito. Após este inquirimento, a palavra volta a ser tomada pelo Ministério Público que decidirá se pede o relaxamento da prisão, a mutação de prisão em flagrante por prisão preventiva, aplicação de medida cautelar ou até mesmo a concessão de liberdade provisória; sendo que neste último há uma ampliação das atribuições do Ministério Público, que como corpo presente do Estado serve não só para acusar, mas também para auxiliar na aplicação da justiça, sendo, portanto, promotor dela, ao proceder de forma técnica, sem onerar o Estado sem fundamento. O advogado cumpre o seu papel já no fim deste rito ao protocolar pedidos que atendam às necessidades do seu cliente, sendo que a medida que forem negados, o defensor continue insistindo para que o seu tutelado obtenha a melhor das condições enquanto preso.
Um adendo: parte de uma movimentação internacional com objetivo de reconhecer e validar Direitos Humanos, a Convenção Americana de Direitos Humanos ou Pacto de San José da Costa Rica inaugurou e consolidou em forma de tratado, abrangendo a América, disposições a fim de garantir que direitos básicos de observância em todo o continente. Estes mesmos direitos foram ratificados pelo Brasil em 1992, exatamente 23 anos após a criação do documento pela Organização dos Estados Americanos, OEA (BRASIL, 1992).
Logo, as garantias presentes no artigo 5º da Constituição Federal, e a Resolução nº 213 do CNJ, estão em conformidade com um dos ordenamentos basilares dos Direitos Humanos, como observa-se no próprio texto do Pacto (1969):
Artigo 5º – Direito à integridade pessoal
§ Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.
§ Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano (BRASIL, 1992).
2.2 DA RESPONSABILIDADE ESTATAL EM FACE DE AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA
Dentro da sala onde é realizada uma audiência de custódia há essencialmente algumas autoridades que representam o Estado: o juiz, o promotor, policiais e o defensor público quando este encontra-se no recinto para defender o preso.
Assim entende-se que o Estado está presente e muito vivo dentro deste rito, porém, como estão representados por humanos, o Estado aqui está sujeito a falhas, interesses próprios ou até mesmo má vontade. Assim, insurge a possibilidade de aplicação da Responsabilização estatal preconizada na própria Constituição Federal, em seu artigo 37, §6º, assim voltando o olhar para esta disposição:
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (BRASIL, 1988)
Faz-se claro que estas mesmas autoridades presentes dentro da audiência de custódia são completamente passíveis de serem responsabilizadas, caso o preso sofra dano aquém do crime, supostamente cometido, e que ainda será matéria de inquérito e consequente julgamento, caso sejam encontradas provas que o sujeitem a isto.
Em matéria penal estritamente, é papel do advogado averiguar que a audiência está ocorrendo em conformidade com a legislação e que a seu cliente esteja assegurado, toda a seguridade dos princípios do processo penal, em vista de que, caso não se mantenha a observação destas diretrizes, o próprio Estado será onerado. Analisando a própria legislação, faz-se imprescindível comparar a modo de exemplo, a interligação entre o artigo 310, em seu parágrafo 1º, do Código de Processo Penal e o artigo 23, incisos I, II, III. Dispõe-se no Código de Processo Penal (1941) o seguinte:
§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação (BRASIL, 1941).
Agora, o disposto no Código Penal sobre estes próprios casos:
Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I – em estado de necessidade;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II – em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito (BRASIL, 1940).
Dessa forma, os dois instrumentos unem-se então para regulamentar um direito que se ferido pode vir a acarretar a chamada a Responsabilidade do Estado. Da mesma forma, sobre uso da algema o próprio Supremo Tribunal Federal (STF), entendeu, através da Súmula Vinculante nº 11, que o uso das algemas deve ser feito em caso de necessidade/perigo e quando contrariado fere a integridade do acusado e, também, acarreta a Responsabilização do Estado:
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado (BRASIL, 2008).
Logo, as ferramentas para que sejam aplicadas a Responsabilidade do Estado e sua consequente reparação ao acusado que sofreu danos, encontra respaldo dentro mesmo de instrumentos jurídicos brasileiros. Não obstante, a área de estudos acadêmicos que tratam deste aspecto específico de interligação entre Responsabilidade e as audiências de custódia são escassos, pois quase nulos estudos que se proponham a tratar deste assunto de forma particular.
3. CONCLUSÃO
A evolução da civilização demandou uma adaptação de todos os conceitos já criados em outras eras e sistemas. Nada permanece estático, pelo contrário, materiais raros e tidos como permanentes renovam-se ou deterioram-se relegados a eterno esquecimento. Logo, o mesmo ocorre com ideias e conceitos, que necessitam escolher um destes caminhos: o esquecimento ou o renascimento.
Nesse sentido, a Responsabilidade dentro da esfera jurídica depende da mesma decisão. Caso continuasse no mesmo esquema da Lei de Talião, onde a lesão é paga com a mesma proporção da violência sofrida, hoje, teria sido esquecida, ou seria um dos maiores marcos de uma civilização que não cresceu, que permaneceu com a mesma mentalidade. E isto, é claro, refletiria na própria ciência do Direito, onde provavelmente encontrar-se-ia completamente anacrônica, perdida no tempo.
Contudo, aqui neste estudo houve a chance de observar-se que a concepção da Responsabilidade continuou renovando-se, mantendo-se atenta a demandas e sempre renascendo, por demanda social e em conjunto com a atenção dos legisladores. Hodiernamente, o ordenamento jurídico brasileiro é plenamente capaz de ressarcir danos em esferas civis e administrativas, sendo esta última mais focada em uma Responsabilidade estatal.
E tal como a Responsabilidade, o surgimento da aplicação das audiências de custódia aqui, regulamentadas por poderosas e prestigiadas ferramentas e instituições como Organização dos Estados Americanos, o Conselho Nacional de Justiça e o Congresso Nacional, permitiu que a renovação na esfera penal também ocorresse, sinalizando a sociedade que as mudanças continuam ocorrendo, uma vez que há sim uma vontade e persistência em acompanhar o crescimento da civilização.
Junto a estes dois aspectos – Responsabilidade e audiência de custódia, pode-se observar que em relação à Responsabilidade estatal ainda há um longo caminho até a definição definitiva da mesma, porém, os primeiros passos já estão dados. Enquanto, no escopo das audiências de custódias, há forte inclinação, ao menos em teoria, para uma visão garantista do Direito Penal, em que caso o procedimento seja conduzido com malícia e vícios, o Estado terá por obrigação a reparação do dano causado ao preso.
Ademais, há que destacar-se que os estudos que relacionam a Responsabilidade estatal às audiências de custódia ainda estão engatinhando, uma vez que o material encontrado é escasso, porém de grande valia a modo de comparação. Assim, tópicos recentes são comumente bem avaliados por acadêmicos a fim de que, quando seus respectivos trabalhos forem publicados, possuam propriedade para tratar do assunto.
Enfim, o Estado é necessariamente um servo dos seus cidadãos, logo, seu dever é a proteção e a garantia de sua integridade física e intelectual, já que a consequência óbvia de um Estado participativo e atento a demandas populacionais é justamente uma sociedade saudável respeitada e respeitadora, isto é, uma sociedade consciente do seu espaço, direitos e principalmente deveres.
4. REFERÊNCIAS
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BRASIL. Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Diário Oficial da União. Brasília – DF: Senado Federal, 6 nov. 1992. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm. Acesso em 01, out. 2020.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro – RJ: Senado Federal, 7 dez. 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art23i. Acesso em 30, set. 2020.
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[1] Graduação em Direito.
[2] Orientador. Mestrado em Ciência Jurídica. Especialização em Administração Pública. Graduação em direito.
Enviado: Dezembro, 2020.
Aprovado: Dezembro, 2020.
