DEMICIANO, Thiago de Oliveira [1]
DEMICIANO, Thiago de Oliveira. Fundamentos Instrumentais para o Devido Acesso à Justiça. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 03, Ed. 08, Vol. 04, pp. 44-56, Agosto de 2018. ISSN:2448-0959
Resumo
O acesso à Justiça deve ser considerado como um importante fundamento do Estado Democrático de Direito, porque, sem sua eficácia, as pessoas não teriam como acessar seus direitos materiais. Diante deste problema, o Estado deve implementar mecanismos para que todos, sem exceção, consigam ter acesso à Justiça, que não é sinônimo de Acesso ao Judiciário.
Palavras-chave: Acesso à Justiça, Estado Democrático de Direito.
1. Introdução
Direitos Fundamentais no Estado Democrático de Direito
Para que seja apresentado os fundamentos do Estado Democrático de Direito, se faz necessário antes a apresentação do conceito clássico de Estado.
A Doutrina Clássica divide o Estado em três elementos: soberania, povo e território.
Neste sentido, o Prof. Dalmo Dallari apresenta a definição de Estado como:
“a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território. Nesse conceito se acham presentes todos os elementos que compões o Estado, e só esses elementos. A noção de poder está implícita na de soberania, que, no entanto, é referida como característica da própria ordem jurídica. A politicidade do Estado é afirmada na referência expressa ao bem comum, com a vinculação desde a um certo povo e, finalmente, a territorialidade, limitadora da ação jurídica e política do Estado, está presente na menção a determinado território[2]”.
Para que seja possível aferir a soberania de um Estado é necessário que, de forma livre, seja possível a emissão de papel moeda, possibilidade de decretar guerra e elaboração das suas próprias leis.
Nos dias atuais verifica-se que o conceito clássico de soberania sofreu algumas mitigações, sempre em prol de um bem comum, como, por exemplo, na emissão de dinheiro próprio da Comunidade Europeia, a criação do Conselho de Segurança da ONU e também a possibilidade de tratados de Direitos Humanos para proteger o povo do próprio Estado.
O elemento humano do estado é o seu povo. O significado de povo não é sinônimo de população, já que este conceito esta atrelado apenas a mera expressão numérica de pessoas que vivem em determinado local.
O conceito de povo contém o elemento demográfico, mas não é suficiente para sua definição, já que possui uma importância maio por estabelecer um vinculo estável e permanente e que consiga, de certa forma, exercer parcela do poder soberano.
Nas palavras do Prof. Dalmo Dallari, o conceito de povo é:
“o conjunto dos indivíduos que, através de um momento jurídico, se unem para constituir o Estado, estabelecendo com este um vínculo de caráter permanente, participando da formação da vontade do Estado e do exercício do poder soberano[3].
Por fim, o último e não menos importante elemento é o espaço físico onde se concentra o poder soberano de determinado povo, chamado de território. Tal conceito também sofreu algumas mitigações atualmente, já que, para garantir direitos individuais, os Estados firmaram compromissos internacionais para que órgãos externos exerçam fiscalização sobre determinado território soberano.
Outro exemplo importante de mitigação das fronteiras territoriais é o acordo da Comunidade Europeia, onde a população de determinado Estado possui livre trânsito em outros Estados signatários de tal acordo.
Seguindo em busca dos Fundamentos do Estado Democrático, o Poder Constituinte Originário de 1988 apresentou no artigo 1º em seus incisos, os fundamentos da República Federativa do Brasil, quais sejam: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.
Já no artigo 3º do texto constitucional apresentou os objetivos fundamentais do nosso Estado Democrático de Direito que são: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização; e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Logo percebe-se a preocupação do constituinte em proteger o seu cidadão e colocou o desenvolvimento social como objetivo político a proteção do bem comum, partindo da premissa do indivíduo, projetando o Estado para sua proteção.
Como o Constituinte estava saindo de um período de exceção, onde não se respeitava os direitos individuais, ele achou por bem deixar uma mensagem clara de proteção e, após elencar os princípios de nossa República, apresentou os Direitos e Garantias Fundamentais dos cidadãos, demostrando que o Estado foi criado para proteger e garantir os direitos fundamentais das pessoas, para depois organizar as regras de organização dos poderes.
Todavia, a intenção estatal em proteger os direitos individuais do seu povo, dentro do seu território, não se monstra suficiente para sua efetivação, já que o simples reconhecimento não se concretiza a proteção almejada.
A mera declaração de direitos não se torna efetiva, mas somente uma carta de interesses, que precisam ser reconhecidas e efetivadas para todas as pessoas, sem exceção.
Para isso é necessário que haja um mecanismo instrumental do Estado para que se exija proteção e garantia dos direitos, que podemos chamar de acesso à justiça.
2. Qual justiça que precisa de um acesso?
Toda e qualquer norma criada pelo Estado possui uma finalidade, mesmo que seja de maneira mediata, de proteção dos valores como liberdade, ordem, segurança, saúde, etc., para que se atinja o fim social desejado por todos, que podemos chamar de Justiça.
Para professora Maria Helena Diniz:
“em sentido próprio, justiça é a virtude da convivência humana, ou seja, de dar a cada um o que lhe é devido, segundo uma igualdade simples ou proporcional, exigindo, portanto, uma atitude de respeito para com os outros, dando-lhes aquilo que tenham o direito de ter ou fazer[4]”.
No mais, ela completa com as três notas essenciais da justiça em sentido estrito: a alteridade (ou pluralidade de pessoas), o devido (ou exigibilidade) e a igualdade (ou relação de conformidade quanto à quantidade).
O conceito de justiça jamais pode ser confundido com judiciário, já que aquele conceito é muito mais amplo, sendo este apenas uma das formas de concretizar a justiça.
Desta forma, sabendo o conceito de Justiça, podemos defender a sua melhor forma de acesso, tendo em vista os interesses individuais, coletivos e do próprio Estado, como garantidor de direitos.
3. Acesso à Justiça
Para que haja a real efetivação dos mandamentos constitucionais é necessário que haja um mecanismo de exigência dos direitos positivados no ordenamento jurídico, onde se possibilite sua concretização e efetivação no mundo real.
Logo, o acesso à justiça deve ser visto como requisito fundamental de um sistema jurídico que tem por objetivo a proteção dos direitos dos seus cidadãos, porque é o instrumento que garante a efetivação dos direitos proclamados.
Sem que haja o devido acesso à justiça, os direitos reconhecidos não passariam de mera carta de intenções, sem qualquer legitimidade para aplicação na vida prática das pessoas.
Neste sentido o prof. Marco Antônio Marques da Silva ensina:
“É certo que a natural inclinação do Estado ao abuso do poder, especialmente pelo seu Poder Executivo, diminui de modo inversamente proporcional, na medida em que as portas do Poder Judiciário estão abertas aos cidadãos e as seus reclamos. É ao poder jurisdicional que incube assegurar o cumprimento das normas constitucionais, mantendo sempre o curso do poder estatal em direção a proteção da dignidade humana[5]”.
Assim, verifica-se a importância do Acesso à Justiça, por meio do Poder Judiciário, para coibir eventuais abusos contra direitos individuais, quando o Estado deixar de executar o seu papel fundamental de proteção destes direitos.
Diante deste panorama, o Constituinte no artigo 5º apresentou o rol de direitos, mas também trouxe instrumentos adequados para que eles fossem assegurados de forma efetiva.
No inciso XXXV do artigo 5º, está descrito que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, ou seja, o direito de acesso à justiça não pode ser afastado por completo pelo legislador ordinário, por se tratar de direito fundamental indisponível.
Todavia, o mero acesso ao poder judiciário não garante que o processo seja efetivo, já que a sentença pode ser apenas o mero reconhecimento formal dos direitos conquistados na Constituição Federal.
Por isso, há necessidade de se respeitar o devido processo legal, com as garantias atinentes para seu respeito, tendo por finalidade sua efetividade.
O acesso à justiça deve ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir e não apenas proclamar o direito de todos.
O que se quer enfatizar é que o acesso à justiça é diferente de direitos humanos como direito a moradia, direito a educação, direito a alimentação, direito a água potável.
É um verdadeiro direito-garantia, o qual deve servir para a realização de outros direitos. Desse modo podemos afirmar que é um direito imprescindível para o exercício da cidadania, quando o Estado é ausente e deixa de executar o seu papel de concretizador dos preceitos Constitucionais,
O Professor Canotilho prescreveu alguns elementos importantes para que se tenha um efetivo acesso à justiça.
Primeiramente, deve ter garantido as pessoas o acesso aos tribunais e que o processo seja justo, ou seja, que haja respeito também às garantias processuais previstas no ordenamento jurídico: como ampla defesa, contraditório e duplo grau de jurisdição, para que haja uma tutela jurisdicional adequada para o caso apresentado.
No mais, o cidadão deve ter acesso à um instrumento para suscitar eventual inconstitucionalidade ou ilegalidade, haja vista que o acesso à justiça é um acessório, para busca do bem social.
Desta forma, há duas faces para o efetivo acesso à justiça: o negativo, que é a inafastabilidade da jurisdição e o positivo, que determina uma atuação do Estado para garantir condições efetivas do acesso à justiça.
Todavia, a mera garantia do acesso à justiça pode não ser suficiente, haja vista a presença de alguns obstáculos para torná-lo concreto e efetivo.
4. Ondas do Acesso à Justiça
A mera garantia do acesso à justiça não atesta seu efetivo acesso.
Preocupados com isso, os Professores Mauro Cappelletti e Bryant Garth lideraram o Projeto Florença, que ao final observaram a presença de três obstáculos para que os cidadãos tivesses o efetivo acesso à justiça.
Diante obstáculos, foram elencadas três ondas no processo evolutivo do acesso à justiça.
a) Obstáculo Econômico
O efetivo acesso à justiça possui elevados valores, tanto pelos honorários do profissional, como também pelos valores dos custos efetivos do processo com o pagamento das custas e taxas.
Desta forma, apenas pessoas que detinham uma condição econômica favorável poderiam ter acesso as garantias do processo, sendo deixadas de lado os pobres, dependendo apenas da sua própria sorte.
Por isso foram criados mecanismos para garantir o efetivo acesso aos pobres, com a gratuidade das custas, bem como com o advento da assistência judiciaria gratuita.
Diante da situação foram propostos três tipos de modelos de assistência judiciaria: caritativo, judicare e modelo público.
No sistema caritativo os advogados particulares atuam por caridade, sem cobrar seus honorários às pessoas que não detém condições financeiras. Tal modelo se mostra insustentável, já que depende única e exclusivamente da vontade do advogado em prestar o atendimento, o que, por si, pode atrapalhar sobremaneira o acesso à justiça.
Já no sistema judicare o estado remunera o advogado particular por processo em que ele atua em favor dos necessitados. No Brasil tal modelo é conhecido como advocacia dativa, onde o Estado paga uma quantia pela atuação no processo que o defensor particular foi indicado.
O modelo apresenta um número grande de profissionais atuantes, possibilitando a escolha de um profissional e possui um menor custo. Os problemas enfrentados são profissionais desmotivados e em início de carreira sem experiência, a dificuldade de controle de qualidade de atuação e o estímulo a litigiosidade.
O terceiro, conhecido como modelo público, constitui na criação de um órgão específico para defesa e assistência dos hipossuficientes. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 atribuiu à Defensoria Pública.
Neste órgão, os defensores públicos são remunerados pelo Estado e atuam única e exclusivamente em prol da defesa dos direitos dos necessitados, possuem a capacidade de melhor planejamento, com profissionais de dedicação exclusiva e a possibilidade de atuação na tutela de interesses transindividuais. Todavia, possui um elevado custo e impossibilita a escolha do profissional por seu usuário.
O grande problema para superação deste obstáculo é a definição de necessitados, já que pode ser unicamente um fator econômico como também pode ser organizacional.
No Brasil, por força da Constituição Federal o sistema adotado é o modelo público.
Todavia, com a implementação das Defensorias Públicas, ainda estamos em um modelo Misto, onde também há o sistema judicare em grande escala.
b) Obstáculo Organizacional
Com a massificação da sociedade e o avanço tecnológico, vivemos em uma sociedade que possui diversos direitos que transcendem o individuo e que precisam de uma efetiva tutela coletiva.
Assim, o segundo obstáculo encontrado é o problema da representação e defesa dos direitos transindividuais em juízo.
Com isso, o Estado precisou organizar mecanismos processuais adequados para defesa destes direitos coletivos, que ao final gera impactos individuais como, por exemplo, o direito ambiental e o direito do consumidor.
Ciente de tal situação, o legislador brasileiro precisou criar um sistema processual com regras efetivas para defesa dos direitos coletivos e difusos, com previsão, primeiramente, da ação popular e depois com a edição da Lei da Ação Civil Pública.
Com a edição do Código de Defesa do Consumidor, foi efetivado o microssistema de proteção dos direitos transindividuais.
c) Obstáculo Processual
O terceiro obstáculo diz respeito que o efetivo acesso à justiça não depende única e exclusivamente do Poder Judiciário.
Diante da massificação e litigiosidade excessiva, o legislador precisou buscar formas processuais alternativas para solução dos conflitos entre os cidadãos.
Diante disto, para superar tal obstáculo criou-se a possibilidade de implemento da arbitragem, da mediação e da conciliação, antes mesmo da judicialização formal da demanda.
Logo, como dito, a apreciação de ameaça ou lesão à direito não pode ser afastada do Poder Judiciário, mas é plenamente possível a criação de mecanismos extrajudiciais para se buscar a justiça efetiva e a pacificação social.
Diante dos obstáculos e soluções apresentadas, podemos verificar a existência de três ondas para superação destes problemas. A primeira é a onda da assistência jurídica aos menos favorecidos, a onda da tutela coletiva e, por fim, a onda da ordem jurídica justa.
5. Sociedade dos Direitos e sua Litigiosidade Excessiva
A Sociedade Moderna passa por uma grande crise de identidade, por ter vivido grandes períodos de exceção e retração de direitos, passou a exigir que tudo seja normatizado e passou a criar direitos que, na sua essência, não deveriam ser direitos.
Com a crescente positivação de diversos direitos estamos numa fase de litigiosidade excessiva, onde as pessoas buscam o judiciário para satisfazer apenas vontades ou por ter vivido meros dissabores de se viver em sociedade.
Para exemplificar, em 13 de setembro de 2016 o sitio do Tribunal de Justiça de São Paulo notificou que um juiz indeferiu a petição inicial em que se buscava danos morais por “pouca quantidade de mozarela e calabresa” na pizza congelada comprada em um supermercado.
Ora, tal situação beira o ridículo, haja vista a necessidade de direitos efetivos como saúde, moradia e liberdade.
Logo, é possível aferir que a sociedade atual busca a qualquer pretexto o Poder Judiciário, haja vista o alargamento do acesso à justiça, para satisfação de problemas que poderiam ser resolvidos de outra forma, sem a interferência do Poder Judiciário.
É de reconhecimento notório que o Poder Judiciário está abarrotado de processos e a quantidade de processos por magistrado é abusiva, tornado, desta forma, a garantia do acesso à justiça, na prática, em dúvida.
No mais, a litigiosidade excessiva pode gerar injustiças e evitar o acesso efetivo à justiça.
Um exemplo para tal situação é a existência de duas filas para matricula de crianças em creches na cidade de São Paulo. A primeira fila são de mães que buscaram o judiciário para efetivação do acesso à educação, enquanto que na segunda fila estão as que aguardam de forma passiva a sua vaga.
Logo, verifica-se que neste caso há efetivo acesso ao judiciário, mas não há a efetiva justiça concreta.
Há também os casos em que há liminar deferida para tratamento em determinado hospital, que não possui os meios adequados para seu cumprimento, sem que intervirá no direito alheiro.
Nestes, casos, estamos diante do problema: Reserva do Possível e Mínimo Existencial. Como resolver tal problema na prática.
Para solução adequada é preciso atestar diversos elementos casuísticos, mas, quase sempre, há necessidade de se perpetrar uma injustiça contra alguma pessoa.
6. Direito Penal como ápice de proteção do acesso à Justiça
O ápice do acesso à justiça evolve a proteção das garantias individuais no processo penal, haja vista ser o momento em que o Estado pode vir a tirar a liberdade de uma pessoa.
Tanto que é afirmado que o Direito Processual Penal nada mais é do que a efetivação dos direitos individuais das pessoas, descritos na Constituição Federal.
a) Princípios Constitucionais e Processuais Penais
Para que haja a efetiva e justa aplicação de uma pena criminal de segregação de liberdade é necessário que haja um processo justo e que respeite todos os princípios e garantias esculpidos na Constituição Federal.
Desta forma, para que haja efetivo acesso à justiça é necessário que sejam respeitados os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, do acusatório e do juiz natural, da publicidade, da obrigatoriedade da presunção de inocência.
Além destes princípios constitucionais há necessidade de observância dos princípios penais da igualdade, legalidade, ultima ratio, fragmentariedade, subsidiariedade e proibição do excesso.
Conclusões
Não é possível falar em um Estado Democrático de Direito sem que todas as pessoas tenham acesso ao trabalho, à educação, à saúde e ao lazer.
Por isso, afirmar estes direitos na nossa Constituição Federal, sem colocá-los em pratica não se passa de um discurso vago e distante.
Apresentar formas eficazes de acesso à justiça também não é suficiente para tornarmos uma sociedade justa.
É preciso criar políticas reais de incentivo ao estudo, à cultura e também possibilitar o acesso aos direitos mínimos, sem que haja necessidade da tutela do Poder Judiciário.
Enquanto se buscar a efetividade dos direitos sociais por intermédio do Poder Judiciário, não haverá uma sociedade justa, ética e igual.
Logo, é possível verificar que o texto constitucional de 1988, o qual está prestes a completar 30 anos, ainda se mostra uma mera carta de interesses, sem a verdadeira efetividade dos direitos mínimos ali estabelecidos.
O acesso à justiça é um dos elementos para que seja possível a concretude, mas não é suficiente para alterar as bases sociais, que só ocorrerá com políticas públicas sérias para tornar a sociedade mais igual.
Referências
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7º Edição. Coimbra: Almedina,1993.
CAPPELLETTI. Mauro. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.
DALLARI, Dalmo. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24º edição. São Paulo: Saraiva, 2003.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 17º edição. São Paulo: Saraiva, 2005.
JUNQUEIRA, Gustavo. ZVEIVIL, Daniel Guimarães. REIS, Gustavo Augusto Soares dos. Comentários à lei da defensoria pública. São Paulo: Saraiva, 2013.
LIMA, Marco Antônio Ferreira Lima, Acesso à Justiça Penal no Estado Democrático de Direito. São Paulo: Juruá, 2009.
MEDINA, José Miguel Garcia. Constituição Federal Comentada. 3º edição. São Paulo: RT, 2014.
MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6º edição. São Paulo: Saraiva, 2011.
SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 8º Edição. São Paulo: Malheiros, 2010.
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SILVA, Marco Antônio Marques. Acesso à Justiça Penal e Estado Democrático de Direito. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.
[1] Advogado, Mestrando em Processo Penal pela PUC/SP e Bolsista CAPES.
[2] Dallari, página 118.
[3] Idem, p. 101
[4] MHD página 404
[5] MAMS – pg 2
