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La multigenitorialità riconosciuta dalla ripercussione generale: significato, problematica e critica alla decisione data e ai suoi consectari nell’ordinamento giuridico

DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/legge/ripercussioni-generali
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CONTEÚDO

ARTICOLO ORIGINALE

REBELATO, Daniela Rocegalli [1], ABREU, Eduardo João Gabriel Fleck da Silva [2]

REBELATO, Daniela Rocegalli. ABREU, Eduardo João Gabriel Fleck da Silva. La multigenitorialità riconosciuta dalla ripercussione generale: significato, problematica e critica alla decisione data e ai suoi consectari nell’ordinamento giuridico. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Anno 06, Ed. 06, Vol. 04, pp. 142-161. Giugno 2021. ISSN: 2448-0959, Link di accesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/legge/ripercussioni-generali, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/legge/ripercussioni-generali ‎

RIEPILOGO

Questo articolo riguarda il riconoscimento della multigenitorialità parte del Tribunale Federale Supremo (STF)[9] nel fascicolo del ricorso straordinario n. 898.060/SC, nell’ambito di un regime di ripercussione generale (tema 622). Il concetto di multigenitorialità è affrontato in proemium. Successivamente, si tratta del concetto, della natura e degli effetti della ripercussione generale. Sulla base di queste premesse, entriamo nell’analisi della sentenza di Appello Straordinario n. 898.060/SC, adottando un approccio alla storia del caso e ai dibattiti e motivazioni della decisione data dalla STF e alla tesi di ripercussione generale fissata. Una breve esposizione e analisi della ricezione di tale decisione da parte dei giudici di grado inferiore è effettuata dalle sentenze successive. Infine, viene intrapresa un’analisi critica della decisione della Corte Suprema, analizzando se vi è stato un uso corretto delle ripercussioni generali dell’istituto e delle questioni legali create o rimanenti da tale decisione.

Parole chiave: Multigenitorialità; General Repercussion; Tribunale federale supremo; Appello straordinario n. 898.060/SC; Tesi 622/STF.

1. INTRODUZIONE

Il multigenitorialità è sempre stato tra noi. È un fatto sociale che ha a lungo circondato le famiglie del Brasile. Tuttavia, a causa dei resti della gerarchizzazione dell’affiliazione che, per anni, è stata espressa nella legislazione, l’affiliazione socio-affettivo era ancora considerata un legame di seconda classe.

Infatti, se non fosse per la sentenza emessa dalla STF in Appello straordinario n. 898.060/SC che, per ripercussione generale, ha approvato la tesi 622 e ha formalmente ammesso l’accumulo di legami biologici e socio-affettivo, saremmo ancora orfani.

Tuttavia, anche se tale riconoscimento fosse imperativo, si discute molto dell’adeguatezza del paradigma eletto dalla Corte Suprema ai fini della ripercussione generale e se, di fatto, i requisiti per la sua idoneità siano stati soddisfatti.

La dottrina e la giurisprudenza sono in discussione dall’approvazione della Tesi 622 da parte della STF anche per quanto riguarda gli effetti derivanti da questo processo. Questa tesi avrebbe generato più scappatoie legislative rispetto a prima della sua approvazione? Il mancato rispetto dei requisiti della ripercussione generale può essere la causa di possibili lacune?

Per raggiungere questo scopo, il presente lavoro affronta, in primo luogo, il tema del multigenitorialità, cercando di comprenderne il concetto e il contenuto.

Quindi, per comprendere gli impatti della decisione della STF, è necessario affrontare cosa significa una sentenza in generale e cosa significano i suoi riverberi. Questo è ciò che sarà affrontato nel secondo e terzo capitolo.

Successivamente, sarà necessario affrontare la decisione della stessa STF, data nel mezzo del suddetto Appello straordinario n. 898.060/SC, giudicato in un regime di ripercussione generale, dando luogo alla fissazione della tesi 622. A tal fine, saranno spiegate le circostanze di questo caso paradigmatico e le discussioni che lo hanno coinvolto.

Atto continuo, sarà necessario analizzare come questo precedente della Suprema Corte sia stato accolto e applicato dalle corti inferiori, al fine di capire se la Tesi 622 fosse sufficiente a risolvere le controversie in materia.

Infine, viene fatto l’approccio critico della decisione e dei suoi effetti, cercando di rispondere alle domande formulate.

2. DI MULTIGENITORIALITÀ

Prima di entrare nell’analisi della decisione paradigmatica emessa dalla STF nella sentenza di Appello straordinario n. 898.060/SC, nonché degli effetti della sua sentenza in ripercussione generale, è imperativo affrontare il concetto di multigenitorialità – oggetto di riconoscimento nella suddetta decisione.

La multigenitorialità si basa sulla possibilità di concomitanza di legami biologici e affettivi. Questo istituto permette a un individuo di avere due padri o due madri o due padri e due madri, forse anche di più.

Per anni la concomitanza di questi legami non è stata consentita nel nostro ordinamento e l’analisi giurisprudenziale dimostra che la genitorialità affettiva si sovrapponeva al legame biologico nei casi di totale inesistenza di affetto tra il genitore/ascendente genetico e il figlio.

Eduardo de Oliveira Leite (2000) fa un’importante distinzione tra i ruoli di genitore/ascendente genetico e padre, sottolineando che la legislazione attuale ha confuso ed eguagliato tali nozioni che possono anche essere coincidenti, ma possono anche essere presenti in individui diversi. Egli sottolinea che “… ci sono due verità in termini di filiazione: quella biologica – quella dei legami di sangue – e la verità del cuore, dei sentimenti – a cui corrisponde la filiazione, cara, desiderata, vissuta nella vita quotidiana di un’esistenza” (LEITE, 2000)

L’importanza di comprendere la distinzione di questi ruoli è lasciata in eredità da Paulo Lobo (2003) poiché lo stato di affiliazione che si discosta dai legami affettivi “costituisce un fondamento essenziale per l’attribuzione della paternità o della maternità” prendendo le distanze dal diritto dell’individuo di conoscere l’origine genetica. Infatti, “si tratta di due situazioni distinte, aventi la prima natura del diritto di famiglia e la seconda del diritto della personalità” (LOBO, 2003). La natura del diritto di famiglia si basa sui requisiti giuridici dell’appartenenza e sull’incidenza dei suoi effetti giuridici, mentre la conoscenza dell’ascendenza genetica si riferisce specificamente al diritto del minore di conoscerne l’origine, nella dimensione dei diritti della personalità, senza necessariamente portare ad altri effetti giuridici che saranno limitati all’istituto di affiliazione.

Questa dissociazione tra ascendente genetico e affiliazione è stata oggetto di discussione durante la sentenza dell’Appello straordinario che sarà dettagliato di seguito, in particolare nel voto divergente del ministro Edson Fachin – per il quale è chiara la distinzione tra tali ruoli – ma non consisteva nell’Ementa do Acórdão, così come la tesi 622 approvata in generale di ripercussione e che ha inserito il multigenitorialità nell’ordinamento giuridico. Diversi autori si concentrano sulla differenza tra l’ascendente genetico, il genitore e il padre – colui che si dedica alla creazione del bambino, e può o non può essere confuso, ma non necessariamente. Tuttavia, considerando che tale discussione non è stata accolta con favore dagli altri Ministri ed è stata lasciata esclusa dal Ementa do Acórdão e della tesi 622, faremo un taglio metodologico e non approfondiremo tale differenziazione – di fondamentale importanza – in questo articolo.

L’affiliazione socio-affettivo– un rapporto oggettivo con i consigli legali – ha un sostegno costituzionale, con la rottura del modello di affiliazione previsto dal codice civile del 1916, passando all’uguaglianza tra i bambini (art. 227, § 6, del CF), riaffermato nel codice civile del 2002, articolo 1.596.

Proprio in vista della valorizzazione dell’affettività come principio necessario per la configurazione dell’affiliazione che è nato l’art. 1593 del Codice Civile del 2002[3], essendo stato oggetto di analisi in diverse “Giornate di Diritto Civile”, con la conferma che la parentela civile copre la genitorialità socio-affettivo in tutti i suoi aspetti, anche per quanto riguarda l’affidamento e l’obbligo di alimentazione.[4]

Christiano Cassettari (2015) porta la definizione di genitorialità socio-affettivo in modo chiaro e semplice: sono persone che vivono insieme “come se fossero parenti”, ma senza alcun legame biologico che li unisca, solo la connessione affettiva, e che la multigenitorialità è, appunto, l’uguaglianza tra tali genitorialità – biologiche e affettive – senza alcuna gerarchia, con ciò che concorda Rodrigo da Cunha Pereira (2015) tra cui, inoltre, la possibilità che questo legame di parentela sia “costituito da più genitori”.

I casi di multigenitorialità possono anche includere la relazione patrigno/matrigna e figliastro o riproduzioni[5] assistite che possono contare sulla “partecipazione di due o più persone al processo riproduttivo, come quando il materiale genetico di un uomo e di una donna viene elaborato nell’utero di un’altra donna” (PEREIRA, 2015).

Infatti, la genitorialità socio-affettivo si fonda sull’assunzione dell’esistenza dell’affetto tra gli individui, da cui emerge il diritto di famiglia contemporaneo, dove l’affetto e l’amore sono valutati tra coloro che compongono il nucleo familiare come una delle vie per la realizzazione dei principi costituzionali, come la dignità della persona umana e la conseguente ricerca della felicità che ne viene estratta.

I principi della dignità della persona umana e della ricerca della felicità, per alcuni indottrinatori anche un principio costituzionale derivato dal precedente, sono tra i fondamenti della decisione emessa dalla STF in detto Appello Straordinario n. 898.060/SC come verrà dimostrato di seguito.

3. DELLE RIPERCUSSIONI GENERALI

Come affermato, la STF ha riconosciuto l’istituto della multigenitorialità nella sentenza di Appello Straordinario n. 898.060/SC. Il ricorso è stato giudicato sotto il regime di ripercussione generale, istituto processuale costituzionale introdotto dall’emendamento costituzionale n. 45/2004, noto come “Riforma giudiziaria”, attraverso l’inserimento del § 3 nell’articolo 102 della Costituzione della Repubblica.

Il fatto che il processo si sia svolto in appello straordinario con ripercussioni generali è di fondamentale importanza per comprendere gli impatti di questa decisione sull’ordinamento giuridico nazionale. Questo perché la ripercussione generale ha portato innovazioni insolite nel ruolo ricorsivo della STF, sia cercando di ridurre il numero di casi che arrivano alla Corte attraverso un meccanismo di filtraggio, sia mirando a concedere ampi effetti alla decisione data.

Così, è stato che la decisione sulla multigenitorialità diventa ancora più rilevante perché è stata presa sotto un regime di ripercussione generale, riverberando così l’interpretazione e l’applicazione delle norme sul diritto di famiglia e anche nei suoi consectari.

In ordine, a differenza della legge americana, la dottrina dello “stare decisis” non è stata accettata nell’Ordine Nazionale, che sostiene il vincolo degli organi giudiziari ai precedenti, tuttavia in relazione a quelli firmati da organi di gerarchia superiore. Pertanto, la tradizione dell’effetto “inter-parti” della decisione e l’ampio potere concesso ai giudici e ai tribunali di giudicare la legge incostituzionale hanno minato l’esercizio, da parte della STF, del suo ruolo di organo supremo della Magistratura, incaricato di essere lo standardizzatore della giurisprudenza e del diritto. Inoltre, la mancanza di meccanismi per la selezione dei casi più rilevanti da giudicare e l’adozione di costituzioni analitiche ha dato luogo a un eccesso di volume di casi presso la Corte suprema.

Fondato sulla dottrina di António Castanheira Neves, il professor Luiz Guilherme Marinoni (MARINONI; MITIDIERO, 2012) sottolinea che il ruolo dell’organo di governo della magistratura dovrebbe essere quello di promuovere l’unità del diritto da due prospettive: “compatibilizzazione delle decisioni” (unità retrospettiva) e “sviluppo di nuove soluzioni ai problemi sociali” (unità prospettica). Per conformarsi a ciò, sostiene che l’organo di governo dovrebbe esaminare solo i casi di maggiore impatto.

Di fronte alla preoccupazione per il sovraccarico della Corte Suprema, la riforma della Magistratura promossa dall’Emendamento Costituzionale n. 45, del 30/12/2004, ha introdotto l’istituto della “ripercussione generale” come requisito per accedere alla giurisdizione straordinaria di ricorsione della STF, con l’obiettivo di porre fine al sistema ricorsivo di ricevibilità molto elevata. Pertanto, l’articolo 102 della Costituzione federale ha inserito il paragrafo 3, affermando che: “il richiedente deve dimostrare la ripercussione generale delle questioni costituzionali discusse nel caso, in conformità con la legge, in modo che la Corte esamini l’ammissione del ricorso […]”.

Per quanto riguarda la natura giuridica, l’ufficio della ripercussione generale consiste in un requisito di ammissibilità del ricorso straordinario, esercitando una funzione di filtro ricorsivo (TAVARES et al., 2005). Di conseguenza, una volta negata l’esistenza di ripercussioni generali, vi sarà un seguito negativo del ricorso proposto. In questo senso, stabilisce l’articolo 322 del regolamento interno della STF (RISTF) che: “La Corte respinge il ricorso straordinario la cui questione costituzionale non offre ripercussioni generali”.

Determinare, tuttavia, quale sarebbe il contenuto della ripercussione generale non genererebbe risultati esatti, data la vaghezza e l’inesattezza dell’espressione. Ne consegue che spetta alla stessa STF “sbloccare il vero significato dell’istituto” (VIANA, 2010), decidendo quali casi rientrerebbero in questo criterio. Tale discrezionalità non è assoluta, poiché l’articolo 102, § 3, delle CF[10] prevedeva che la dimostrazione della ripercussione generale dovesse avvenire “in conformità con la legge”, supponendo che il legislatore fornisca fari per comprendere il significato della ripercussione generale.

In linea di principio, il legislatore federale, attraverso la legge n. 11.418/2006, che ha aggiunto gli artt. 543-A e 543-B e i rispettivi paragrafi del precedente codice di procedura civile, prevedono che: “ai fini della ripercussione generale, si consideri l’esistenza, o meno, di questioni rilevanti dal punto di vista economico, politico, sociale o giuridico, che vanno oltre gli interessi soggettivi della causa” (§ 1 dell’articolo 543-A). Nell’attuale codice di procedura civile, il § 1 dell’articolo 1.035 ha mantenuto la nozione: “Ai fini della ripercussione generale, sarà considerata l’esistenza o meno di questioni rilevanti dal punto di vista economico, politico, sociale o legale che vanno oltre gli interessi soggettivi del processo”. Dalla disciplina giuridica si estraggono due caratteristiche di profonda importanza per capire cosa significhi la ripercussione generale: a) rilevanza e b) trascendenza.

Pertanto, è stato che la ripercussione generale è un requisito di ricevibilità del ricorso straordinario, coerente nella necessità di dimostrare la pertinenza e la trascendenza della materia costituzionale discussa nella causa, consentendo alla STF di filtrare le questioni che le sono sottoposte, che può rifiutarle solo con il voto dei 2/3 (due terzi) dei suoi membri.

Ai sensi dell’articolo 102, comma 3, della Costituzione della Repubblica, spetterà alla stessa STF esaminare l’esistenza di una ripercussione generale della questione costituzionale discussa nel procedimento ai fini dell’ammissione del ricorso straordinario. A differenza di quanto avvenuto con la pretesa di rilevanza del precedente regime costituzionale, il giudizio negativo di ripercussione generale richiede che i 2/3 (due terzi) dei membri della Corte Suprema decidano in tal senso. Va notato che, in termini reggimentali, la ripercussione generale sarà oggetto di analisi solo se la maggioranza assoluta dei ministri riconosce l’esistenza di questioni costituzionali (art. 324, § 1, RISTF).

Una volta riconosciuta l’esistenza di ripercussioni generali, dovrebbe esserci una sospensione dei procedimenti pendenti sulla stessa questione (art. 1.035, § 5). D’altra parte, una volta decisa la frenesia generale delle ripercussioni, i presidenti dei tribunali d’origine negano il seguito ai ricorsi straordinari sulla stessa materia (art. 1.035, § 8, e art. 1.039, comma unico). Va notato che il regime di ripercussione generale si applica anche al danno in appello straordinario (art. 1.042, § 2).

La decisione per l’assenza di ripercussioni generali è irreparabile e, come regola generale, si applica a tutti i ricorsi su una questione identica (art. 326, “caput”, del RISTF). Tuttavia, si ammette che, per decisione del relatore, il processo è limitato al caso specifico analizzato, che, in caso di appello, deve essere suffragato dai 2/3 dei ministri per prevalere (art. 326, §§ 1 e 2).

Va notato che la ripercussione generale è solo uno dei requisiti per l’ammissione del ricorso straordinario – peraltro, il più recente. Oltre al rispetto dei principi procedurali ricorsivi, il ricorso del ricorso straordinario richiede i propri requisiti.

Va sottolineato che le ipotesi di adeguatezza della risorsa estrema sono gravose (punti da “a” a “d” del punto III dell’art. 102 delle CF), non essendo la ridiscussione di fatti e prove (Sommario n. 279/STF) né l’analisi della legislazione locale (Sommario n. 280/STF). Inoltre, va sottolineato che il punto III dell’articolo 102 della Costituzione federale prevede il requisito della “causa decisiva”, il che significa che la questione costituzionale deve essere stata discussa nell’organo giudiziario d’origine (predominanza) e non può conoscere la Corte suprema su base originale.

Inoltre, a causa dell’effetto devolutivo delle impugnazioni, è necessaria una correlazione tra la domanda presentata e la decisione emessa, che è soggetta ai capitoli della decisione impugnata impugnata dalla ricorrente. Pertanto, si intende evitare la consegna di decisioni “citra”, “ultra” o “extra petita”.

4. GLI EFFETTI DELLA DECISIONE E L’OGGETTIVAZIONE DEL RICORSO STRAORDINARIO

Riconoscendo che il tema della multigenitorialità aveva rilevanza costituzionale e trascendenza, la STF ha compreso l’esistenza di una ripercussione generale nell’Appello Straordinario n. 898.060/SC, ammettendolo e perseguendo. Così, una volta scaduta la fase di ammissibilità, l’ambito di applicazione diventa la previsione di una decisione in grado di uniformare l’intesa in materia, pena di minimizzare il ruolo del STF dell’organo supremo dell’organo direttivo della magistratura e del primo custode della Costituzione federale.

In questo senso, la decisione della Corte Suprema sul riconoscimento della multigenitorialità, una volta presa in regime di ripercussione generale, acquista notevole rilevanza in considerazione degli effetti ampliati che la decisione del merito ricorsivo inizia ad avere nell’Ordine, con conseguenze insolite per il diritto di famiglia e le successioni.

La ripercussione generale ha avuto il potere di cambiare il volto giuridico del ricorso straordinario, potenziando gli effetti della decisione. L’idea di risolvere le richieste che coinvolgono le parti in causa è stata abbandonata per coprire tutte le richieste di pari contenuto. L’appello straordinario cessò di essere un mero strumento di difesa preponderante dei diritti soggettivi, rafforzando il suo ruolo di difesa dell’igiene e dell’unità del Testo Costituzionale, avendo il suo giudizio effetti trascendenti.

In effetti, è noto che, tradizionalmente, nel sistema brasiliano, il controllo diffuso è riconosciuto dalla revisione della costituzionalità delle leggi da parte di qualsiasi giudice o tribunale, incidentalmente e nel caso specifico, con la decisione che ha effetti solo tra le parti. In questo contesto, la risorsa straordinaria è stata vista come un mero strumento procedurale volto a risolvere il rapporto tra le parti coinvolte nel processo. Affinché la decisione di incostituzionalità potesse raggiungere terzi, è diventato necessario emettere una risoluzione del Senato federale, ai sensi dell’articolo 52, X, della Costituzione federale, che sospende la norma incostituzionale.

Va notato, tuttavia, che ancor prima della creazione dell’istituto di ripercussione generale, l’estensione degli effetti della decisione data nell’ordine di ricorso straordinario era già stata discussa, decomponendosi per riconoscere la sua ratio decidendi effetti trascendenti . Gilmar Ferreira Mendes sottolinea che la STF, sebbene timidamente e puntualmente, aveva riconosciuto situazioni di trascendenza degli effetti della decisione, raggiungendo terzi che non costituivano il caso, come nei casi di progressività della tassa sulla proprietà e sul terreno urbano (IPTU)[11], aliquota comunale di illuminazione pubblica, aliquota comunale di pulizia pubblica e persino esenzione dall’applicazione della clausola di prenotazione plenaria, previsto dall’articolo 97 della Costituzione, per la dichiarazione di incostituzionalità della legge quando c’era già un pronunciamento della Corte Suprema in questo senso (MENDES, 2004). A questo si aggiunge anche la decisione paradigmatica presa nella RE n. 197.917/SP, attraverso la quale Excelso Pretório ha deciso di calcolare il numero di consiglieri nelle legislature comunali, generando impatti al di là del caso concreto.

È vero che non vi è alcuna difesa recente della concessione di effetti trascendenti alle ragioni decisive della decisione emessa dalla STF in procedimenti soggettivi. Con la creazione della ripercussione generale, quindi, si riconosce un effetto di razionalizzazione del sistema giudiziario, in vista del giudizio sistematico dei casi paradigmatici e della riduzione della distanza tra controllo diffuso e concentrato (CARVALHO FILHO, 2015). Nella sentenza di ricorso straordinario, con riconosciuta ripercussione generale, vi è un’astrazione della fattispecie concreta sottoposta alla Corte per dirimere la questione costituzionale considerata trascendente e rilevante, e, conseguentemente, stabilire un orientamento giurisprudenziale che possa risolvere l’altro processi che trattano lo stesso argomento (CARVALHO FILHO, 2015). Si tratta, quindi, di un “superamento dell’enfasi soggettivista” della straordinaria risorsa, che ora ha un ambito di difesa del diritto oggettivo, cosicché la STF semplicemente non riesce a giudicare “inter partes” quezílias di dedicarsi alla risoluzione di questioni costituzionali rilevanti (VIANA, 2010). 998, unico comma, del codice di procedura civile, secondo cui: “Il ritiro del ricorso non impedisce l’analisi di una questione la cui ripercussione generale è già stata riconosciuta (…)”.

In questo nuovo sistema, è necessario riconoscere che i giudici della STF in regime di ripercussione generale non hanno mero effetto di persuasione in relazione alle istanze superiori, iniziando a godere di un certo potere di vincolo. In questo senso, è opportuno presentare un reclamo “per garantire l’esecuzione di una sentenza d’appello straordinaria con riconosciuta ripercussione generale o sentenza emessa in giudizio di ricorsi straordinari o speciali ripetitivi”, a condizione che gli organi ordinari siano esauriti (art. 988, § 5, II, CPC). Va inoltre osservato che la sentenza emessa in appello straordinario esaminata dal sistema dei ricorsi ripetitivi deve essere osservata dai giudici e dai tribunali (art. 927 CPC). Inoltre, il presidente della corte “a quo” può negare il seguito a un ricorso straordinario quando la decisione di ricorso è in linea con l’intesa della Corte suprema in conformità con il regime di ripercussione generale (art. 1.030, I, “a”, del CPC), o, quindi, tornare all’organo giudicante per eseguire la sentenza di revoca se la rispettiva sentenza si discosta dalla comprensione della Corte suprema in generale di ripercussione (art. 1.030, II, fare CPC).

La comprensione degli effetti della decisione data in generale le ripercussioni dimostra la rilevanza della sentenza di Appello straordinario n. 898.060/SC della Corte suprema, poiché l’intesa del tribunale dovrebbe ora segnare le sentenze dei giudici e dei tribunali nazionali in materia di multigenitorialità, che incidono direttamente sulla disciplina giuridica del diritto di famiglia e delle successioni.

5. LA DECISIONE DEL TRIBUNALE FEDERALE SUPREMO IN APPELLO STRAORDINARIO N. 898.060/SC: RICONOSCIMENTO GIURIDICO DELLA MULTIGENITORIALITÀ

La sentenza di Appello Straordinario n. 898.060/SC, nel 2016, da parte della STF è stata una pietra miliare per il diritto brasiliano di famiglia e successione, in particolare per la legittimazione di tutte le forme di famiglia e affiliazione esistenti nel piano tecnico, ma che non erano protette dalla legislazione. La multigenitorialità, come dettagliato nell’argomento precedente, era, ed è tuttora, un fatto sociale che richiedeva un riconoscimento formale, al fine di consentire l’effettivo riconoscimento che le relazioni socio-affettivo sono importanti quanto i legami biologici.

I motivi utilizzati dalla STF per il giudizio del caso specifico che ha portato alla tesi 622, con il riconoscimento record di multigenitorialità, ne sono stati diversi, tra cui i principi costituzionali della dignità della persona umana (art. 1, III), l’uguaglianza dei figli (art. 227, § 6), la paternità responsabile (art. 227, § 7) e anche il diritto alla ricerca della felicità (implicito della nozione stessa di dignità della persona umana).

Tuttavia, la decisione emessa dalla Corte Suprema, dopo un lungo dibattito – e un prezioso voto divergente del ministro Edson Fachin – si è conclusa con il riconoscimento di un quadro – la multigenitorialità – che non è stato invocato nel caso specifico per la tesi della ripercussione generale. Sebbene sia sconsigliato che, quando l’azione è stata presentata nel 2003, la multigenitorialità non era ancora una questione discussa nella dottrina e nella giurisprudenza, non si può chiudere un occhio sull’innovazione fatta dalla Corte Suprema.

Il fatto è che la richiesta originale riguardava l’indagine sulla paternità accumulata con la rettifica del casellario giudiziario e la fissazione del cibo. Ciò significa che, nonostante l’esistenza di un vincolo socio-affettivo consolidato con il padre dichiarante, a causa dell’omissione della madre in merito alla verità biologica dell’autore, la richiesta era di rettificare il seggio di nascita, a condizione che fosse confermato il legame biologico con l’imputato, avvenuto con il test del DNA, e di ordinargli di pagare gli alimenti a sua figlia.

Con la prova del legame biologico tra l’autore e il convenuto-genitore, l’azione è stata giudicata in primo grado, con la determinazione di rettificare il seggio di nascita dell’autore, escludendo il padre socio-affettivo e registrare, con la sua sostituzione con il genitore, cioè sovrapponendo il legame biologico con il legame socio-affettivo esistente.

L’imputato-genitore (ascendente genetico) ha interposto appello alla Corte di Giustizia dello Stato di Santa Catarina per la riforma della sentenza, avvenuta di fatto, a maggioranza dei voti, sulla base del fatto che non era possibile riconoscere la paternità biologica poiché la paternità socio-affettivo era consolidata e debitamente registrata. La Corte ha concluso che solo la dichiarazione di ascendenza genetica era possibile, senza i contorni derivanti dall’affiliazione. Tuttavia, a causa del voto divergente, l’attrice si è opposta alla violazione degli embarghi che, alla fine, sono stati previsti per il pieno mantenimento della sentenza.

Insoddisfatto, il genitore ha presentato ricorso straordinario, che è stato ammesso come risorsa paradigmatica, dando origine al tema 622 di ripercussione generale, nel cui contesto sarebbe stata discussa la “Prevalenza della paternità socio-affettivo a scapito della paternità biologica”.

L’adeguatezza del caso concreto ai fini della ripercussione generale è stata una questione sollevata non solo tra alcuni ministri – sorpresi dalla Tesi presentata dal Relatore, Ministro Luiz Fux, per approvazione – ma soprattutto dalla Procura Generale (LOBO, 2021), che ha messo in discussione la scelta del paradigma in considerazione dei requisiti necessari per la ripercussione generale. Ha sottolineato l’organo superiore della Procura federale che:

(…) a Corte não pode apenas ser inspirada pelo paradigma: é preciso que a fixação da tese – de grau mais abstrato do que as normas costumeiramente ditadas pelo Judiciário, mas ainda não dotada dos mesmos atributos da abstração da lei – seja decorrência da solução necessária ao caso posto, que deverá ser replicada aos demais que comunguem dos mesmos elementos essenciais, e da fundação dessa não exorbite. É dizer: por mais relevante que um tema seja, não pode a Corte Suprema desde já sobre ele se pronunciar e fixar tese sem que se identifique a necessidade de usa resolução para o deslinde da causa paradigmática.

Sembra chiaro che l’ufficio del procuratore generale non ha condiviso la comprensione della tesi di ripercussione generale derivata dal processo processuale. Tuttavia, il ministro Luiz Fux (relatore) ha fatto bene a continuare il processo con particolare attenzione alla questione costituzionale delle ripercussioni generali.

Il voto del Ministro Relatore si è basato sulla dignità della persona umana, soprattutto per quanto riguarda la ricerca della felicità e il suo intimo rapporto con la concezione della famiglia; miglior interesse del discendente; paternità responsabile e diritto di conoscere l’origine biologica.

Dalla sentenza sono estratti tre aspetti principali, in linea con l’intesa esposta da Ricardo Calderón (CALDERÓN, 2017): (i) il riconoscimento giuridico dell’affetto; (ii) il legame socio-affettivo e biologico in pari gerarchia giuridica; (iii) la possibilità giuridica della multigenitorialità e il principio (iv) della paternità responsabile.

Tuttavia, il voto divergente del ministro Edson Fachin ha evidenziato un aspetto di fondamentale importanza: non c’è stato conflitto di paternità nel caso concreto, cioè: quando il padre biologico vuole, di fatto, essere padre e padre socio-affettivo, non vuole smettere di esserlo. Questo sarebbe un vero conflitto di paternità. Nel caso di specie, invece, il genitore/ascendente biologico ha rifiutato di accettare il riconoscimento dell’affiliazione e dei suoi contractaries giuridici.

Il ministro Edson Fachin ha ratificato la possibilità legale di riconoscere la multigenitorialità , ma a seconda dell’analisi del caso specifico, sottolineando che “la multigenitorialità può essere riconosciuta solo quando espressa nella realtà del socio-affetto (il padre biologico vuole essere un genitore, il padre socio-affettivo non vuole smettere di esserlo, e questo soddisfa il miglior interesse del bambino – o è consentito dall’adolescente” (apud, LOBO, 2021, p. 81).

Così, la tesi proposta dal ministro Edson Fachin si limitava al vincolo socio-affettivo, debitamente provato dal possesso dello stato di minore e rafforzato dallo stato civile, gli effetti materiali derivanti dal vincolo di parentela, con i diritti che ne derivano. Dovrebbe essere limitato, tuttavia, al “diritto personale alla rivelazione di ascendenza genetica” (apud LOBO, 2021, p. 81).

Nonostante le discussioni, nel merito ricorsivo, a maggioranza, è stato respinto il Ricorso Straordinario, con la fissazione della Tesi 622 con la seguente dicitura: “La paternità socio-affettivo, dichiarata o meno nel pubblico registro, non impedisce il riconoscimento del vincolo di affiliazione concomitante basato sull’origine biologica, con gli effetti giuridici propri”.

Va sottolineato che il principio di paternità responsabile era l’unanimità nei voti di tutti i ministri. Ad eccezione del voto divergente del ministro Edson Fachin, gli altri ministri non hanno assimilato la differenziazione tra ascendenza genetica e affiliazione né la possibilità di assegnare responsabilità legali derivanti dal legame di parentela al padre biologico, senza essere attribuite alla paternità.

Data la complessità della questione e nel tentativo di colmare una grave lacuna legislativa, si può vedere che la multigenitorialità è stata integrata nel sistema giuridico brasiliano attraverso la tesi in generale di ripercussione n. 622. La (in)adeguatezza del caso concreto da configurare come paradigma alla multigenitorialità è stata lasciata superata di fronte all’ansia di risolvere il quadro sociale esistente. Tuttavia, le conseguenze giuridiche della decisione presa si ripercuotono ancora oggi tra dottrina e giurisprudenza, con questioni ancora irrisolte dalla legge, come verrà presentato di seguito.

6. RICEZIONE DELLA TESI 622 IN GIUDIZIO SUCCESSIVO

Nonostante la decisione del STF in un regime di ripercussione generale, con la rispettiva fissazione della Tesi 622, che genera vincolante delle istanze inferiori, è necessario riconoscere che la multigenitorialità non è stata ancora in grado di portare fari sicuri alle altre questioni che vedono sull’argomento.

A titolo esemplificativo, la sentenza, nell’aprile 2018, della Corte Superiore di Giustizia, del Ricorso Speciale n. 1.674.849/RS, di relatore del Ministro Marco Aurelio Bellizze, in cui è stato lasciato il riconoscimento della multigenitorialità nel caso specifico. Secondo la Corte Superiore di Giustizia, “Il riconoscimento dei legami concomitanti della genitorialità è una serie di casi, non una regola (…)”. Sostenendo che la sentenza di Appello Straordinario n. 898.060/SC si basava anche sui principi della paternità responsabile e del perseguimento dell’interesse superiore del minore, è stato sottolineato che tali principi “(…) in questo caso, il riconoscimento della multigenitorialità non è fattibile.”

Pertanto, ha chiesto alla Corte Superiore di dimostrare l’esistenza di “distinzione” rispetto al precedente della Corte suprema, rilevando che, nel caso specifico oggetto dell’appello speciale, il riconoscimento della paternità biologica non soddisferebbe l’interesse superiore del minore, in considerazione del completo disinteresse dimostrato dal padre biologico e della completa assistenza fornita dal padre socio-affettivo, così come che la domanda sarebbe stata presentata nell’esclusivo interesse della madre del bambino. Tuttavia, la possibilità di questo, quando è stata raggiunta la maggiore età, per richiedere l’inclusione della paternità biologica nel suo registro civile.

Vale anche la pena menzionare la sentenza, nel luglio 2018, della Corte di Giustizia del Distretto e territori federali, della revisione della sentenza proratado nel caso di ricorso civile n. 0008418-53.2013.8.07.0016, in cui la dissonanza con la decisione della STF si è rivelata ancora più intensa. In questo caso, la Corte d’appello, nella sentenza di riesame di cui all’articolo 1040, II, del codice di procedura[6] civile, ha deciso di mantenere la sentenza precedentemente pronunciata, “(…) al fine di mantenere la determinazione che il casellario civile del minore sia rettificato in modo che sia solo il nome del suo padre biologico.”

La Corte ha sottolineato l’esistenza di distinzioni tra il caso trattato nel procedimento giudiziario e il paradigma giudicato dalla Corte suprema, basandosi sul fatto che la decisione di questo “non può essere applicata indistintamente a tutte le ipotesi in cui vi è un conflitto tra paternità socio-affettivo e biologica”. Egli ha sottolineato che le prove contenute nel fascicolo indicavano che il padre biologico non si discostava dai suoi doveri di paternità e che vi era un interesse nel suo rapporto con il bambino. Con questo, il Tribunale locale ha dato la preferenza alla “veridicità genetica / biologica”, che, è stato affermato, non danneggerebbe i legami di affetto della paternità socio-affettivo.

Inoltre, fondata sulla decisione della Corte Superiore di Giustizia altrove citata, la Corte d’Appello è andata oltre affermando la sua comprensione che “l’accettazione della tesi emanata dal Tribunale Excelsa non si armonizza con il nostro ordinamento giuridico e, di fatto, rivela incongruenze che riguardano non solo il diritto di famiglia, ma anche il campo delle successioni e il diritto della sicurezza sociale”. Con questo, con il pretesto di fare una “distinzione”, la decisione qui analizzata sembrava sovvertire la logica della struttura giudiziaria, onorando se stessa e la decisione della Corte Superiore di Giustizia a scapito della tesi fissata dal massimo organo della magistratura nazionale.

7. LE CONSEGUENZE GIURIDICHE DELLA TESI 622/STF: DISACCORDI E CRITICHE ALLE DOUTRINS E ALLA GIURISPRUDENZA IN MATERIA

Bene, questo è tutto. Nel caso di discussioni sull’adeguatezza, o meno, del paradigma che ha portato alla Tesi 622, è certo che cinque anni fa la multigenitorialità è un fatto legalmente riconosciuto grazie all’operato della STF che, data l’inerzia del legislatore, ha portato un orientamento generale sull’argomento.

Accade che, anche di fronte alla Tesi 622, il cui effetto è – o dovrebbe essere – vincolante, non esiste ancora una soluzione uniforme nei processi in tutto il Brasile, il che solleva interrogativi sull’efficacia della soluzione data dalla STF e persino dall’istituto di ripercussioni generali.

Inoltre, l’applicazione della tesi 622 mette in luce, ancora una volta, l’inerzia legislativa, poiché gli effetti giuridici del riconoscimento della multigenitorialità continuano senza la sua disposizione giuridica. Cassettari (2015) evidenzia alcune di queste lacune giuridiche:

      1. emancipação voluntária (art. 5º, inc. I do Código Civil);
      2. o casamento do menor de 18 anos e sua representação para elaboração de eventual pacto antenupcial (§ único do art. 1.517 e art. 1.634 do Código Civil);
      3. representação e assistência judicial/processual ou extrajudicial do menor de 16 anos ou entre 16 e 18 anos (art. 1.634, inc. VII do Código Civil e art. 71 do Código de Processo Civil);
      4. usufruto e administração dos bens de propriedade dos menores (art. 1689 do Código Civil);
      5. a tutela do filho menor no caso de falecimento ou ausência dos genitores (art. 1.728 do Código Civil);
      6. a questão alimentar, tanto no aspecto dos pais para com os filhos, como dos filhos para com seus pais (artigos 1694 e 1698 do Código Civil);
      7. a perda do poder familiar por abuso de autoridade, falta nos seus deveres ou negligência para com os bens dos menores (artigos 1.637 e 1.638 do Código Civil);
      8. a representação ou assistência dos menores para registro de empresas (§ 3º do art. 974 do Código Civil);
      9. no caso de responsabilidade civil (art. 932 do Código Civil);
      10. a curadoria do ausente (art. 25 do Código Civil), e
      11. a sucessão entre pais e filhos.

Una parte delle questioni sopra menzionate può trovare una soluzione con l’applicazione, per analogia, della legislazione esistente, anche se certamente porterà alla magistratura.

Tuttavia, tra le più tempestose ci sono le questioni che coinvolgono il diritto di successione. Quello per quanto riguarda il figlio riceve l’eredità da tre o quattro genitori, il che può portare a richieste strettamente patrimoniali. Tuttavia, ci sembra che l’interesse patrimoniale del figlio non escluda il suo diritto legale a ricevere l’eredità dovuta, sebbene vi sia una discussione dottrinale sulla necessità per la magistratura di frenare le rivendicazioni di natura esclusivamente patrimoniale. Questa domanda riprende la discussione sulla differenziazione tra ascendenza genetica e affiliazione: vuoi il padre biologico o solo la sua eredità? Domanda complessa a cui spetterà alla magistratura rispondere.

Ma tra le questioni più problematiche derivate dalla multigenitorialità c’è la successione degli ascendenti del bambino. In questo caso, considerando la previsione del § 2 dell’articolo 1.836 del codice civile secondo cui l’eredità sarà divisa equamente tra linee paterne e materne, sorgono numerose e complesse questioni che sono state oggetto di ricerca da parte di indottrinatori e giuristi. Alleato a questo problema, abbiamo anche il problema del diritto concorrenziale del coniuge o partner superstite, previsto dall’articolo 1.837 del codice[7] civile.

Le questioni sopra elencate – e che sono temi ricorrenti nella dottrina – lasciano spazio a chiedersi se il riconoscimento della multigenitorialità non abbia generato ancora più problemi giuridici della sua assenza nel sistema. Su questa strada sorgono dubbi circa la portata della Tesi 622 di ripercussione generale, annuendo in situazioni in cui la concomitanza di legami biologici e socio-affettivo potrebbe essere risolta con altri istituti di Diritto di Famiglia.

Occorre inoltre chiedersi se l’importazione dell’istituto di multigenitorialità – dal momento che il relatore ha espressamente citato nel processo il leading case dello Stato di Louisiana (USA) – fosse appropriata per il diritto brasiliano[8].

Inoltre, occorre ribadire che la decisione adottata dalla STF in regime di ripercussione generale e la conseguente tesi fissata non hanno soddisfatto le aspettative e sono state limitate nella sua applicazione da parte dei giudici di grado inferiore. Oltre a una cultura giuridica non abituata alla dottrina dei precedenti, è da riconoscere che il caso paradigmatico eletto dalla Corte Suprema per rappresentare la questione non era il più appropriato. La richiesta selezionata non conteneva esattamente una disputa sulla multigenitorialità, cosicché la sua istruzione procedurale non portava i contorni politici appropriati a una decisione sull’argomento che potesse guidare solidamente la giurisprudenza nazionale. Va notato, come visto, che la Corte Superiore di Giustizia ha mitigato l’applicazione della Tesi 622, comprendendo che il riconoscimento della multigenitorialità è “una serie di casi, non una regola”, e dovrebbe essere enfatizzato cercando il miglior interesse del minore.

8. CONSIDERAZIONI FINALI

Mentre la decisione del STF ha onorato la dignità della persona umana (art. 1, III, delle CF) e la tutela dei legami familiari (art. 226 CF), non si può criticare che la Corte abbia superato i limiti dell’istituto di ripercussione generale per innovare originariamente nell’ordinamento giuridico e stabilire una disciplina fino ad allora senza precedenti in materia sul territorio nazionale.

Al fine di presentare una soluzione giuridica al problema della multigenitorialità, la STF non ha rispettato i requisiti della ripercussione generale, avendo preso le distanze dai contorni tecnici del corso per tracciare una disciplina generica e astratta sulla questione, a volte facendo legislatore.

Nella prospettiva che la multigenitorialità mira a salvaguardare il diritto fondamentale dell’individuo a vedere riconosciuto sia il suo legame affettivo – generando l’affiliazione – sia il suo legame biologico – della conoscenza dell’ascendenza genetica con l’assunzione degli effetti derivanti dall’affiliazione – e, soprattutto, senza gerarchizzare i legami, vale anche la pena criticare l’uso della ripercussione generale come strumento per colmare le lacune, rendere il tempo dell’ordine warrant o azione diretta per impostazione predefinita. Così, la STF ha smesso di usare la ripercussione generale come strumento per raggiungere l’unità del diritto, per renderlo un meccanismo legislativo.

Nonostante le critiche che possono essere fatte, è stato che la multigenitorialità è una realtà nel sistema giuridico brasiliano che è stata stabilita con una tesi di ripercussione generale esposta nel tema n. 622. Data l’assenza di disciplina giuridica, la decisione e la tesi stabilite dalla Corte suprema seguono come paradigmi normativi negli ultimi 05 (cinque) anni per il riconoscimento e l’applicazione dell’istituto di multigenitorialità. La questione, tuttavia, non può ancora essere considerata definitivamente risolta. Si verifica infatti che la tesi sia mitigata dalle Corti di Giustizia e persino dalla Corte Superiore di Giustizia, sia dalla cultura ancora incipiente del rispetto dei precedenti, sia in considerazione della difficoltà di adattare i casi tentati al paradigma che ha portato alla Tesi 622 di ripercussione generale.

Tante questioni che devono ancora essere concluse e che senza dubbio continueranno a permeare la dottrina e la giurisprudenza fino all’effettiva risoluzione di tutti gli aspetti della multigenitorialità. In questo senso, mentre il Potere Legislativo rimane inerte per disciplinare la materia, è certo che saranno necessari ulteriori studi e ricerche per comprendere e fornire soluzioni alle conseguenze giuridiche del riconoscimento della multigenitorialità nel sistema giuridico brasiliano.

RIFERIMENTI

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_______. Código de Processo Civil. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em 26/04/2021.

_______. Constituição da República Federativa do Brasil. 05 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 26/04/2021.

_______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.674.849/RS. Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze. Terceira Turma. Julgamento em 17/04/2018. Publicado no DJe de 23/04/2018. Processo sob segredo de justiça.

_______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 898.060/SC. Relator Ministro Luiz Fux. Tribunal Pleno. Julgamento em 21/09/2016. Publicado no DJe de 24/08/2017. Processo submetido a segredo de justiça. Ementa disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=RE%20898060&base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true. Acesso em 26/04/2021.

_______. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação Cível nº 0008418-53.2013.8.07.0016. Relator Desembargador Gilberto Pereira de Oliveira. 3ª Turma Cível. Julgamento em 11/07/2018. Disponibilizado no DJe de 18/07/2018. Processo sob segredo de justiça.

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APPENDICE – NOTA A PIÈ DI PAGINA

3. Arte. 1.593: La parentela è naturale o civile, in quanto deriva dalla consanguineità o da altra origine.

4. I Giornata del Diritto Civile:

Comma 103: il Codice Civile riconosce, all’articolo 1.593, altre specie di parentela civile diverse da quella risultante dall’adozione, accogliendo così con favore l’idea che vi sia anche parentela civile nel vincolo parentale derivante da tecniche di riproduzione assistita eterologa in relazione al padre (o alla madre) che non hanno contribuito alla sua paternità feconduale, o socio-affettiva, fondato sul possesso dello stato di un figlio.

Dichiarazione n. 108: Art. 1.603: nel fatto giuridico della nascita, menzionato nell’articolo 1.603, si intende l’assenza di figli consanguinei e socioaffettivi, alla luce dell’articolo 1.593.

III Giornata del Diritto Civile:

Dichiarazione n. 256: Art. 1.593: Il possesso dello stato di figlio (genitorialità socioaffettiva) costituisce una modalità di parentela civile.

IV Giornata del Diritto Civile:

Dichiarazione n. 336: Art. 1.584: L’unico comma dell’articolo 1.584 si applica anche ai figli di qualsiasi forma di famiglia.

Espressione n. 339: La paternità socioaffettiva, basata sul libero arbitrio, non può essere spezzata a scapito dell’interesse superiore del bambino.

Dichiarazione 341: Art. 1.696: Ai fini dell’articolo 1.696, la relazione socioaffettiva può essere un elemento generatore dell’obbligo alimentare.

5. Ciò può scoraggiare tale pratica, dal momento che i donatori di materiale genetico non hanno necessariamente un progetto genitoriale in relazione al frutto – figlio – delle loro donazioni.

6. Codice di procedura civile: “Art. 1.040. Pubblicato il paradigma del giudizio: (…) II – l’organo che ha pronunciato la sentenza impugnata riesamina la procedura di competenza originaria, il necessario rinvio o il ricorso precedentemente giudicato se la sentenza impugnata contraddice la guida dell’Alta Corte.”

7. Arte. 1.836 CC: In assenza di discendenti, gli ascendenti sono chiamati alla successione, in competizione con il coniuge superstite.

(…) § 2. Con l’uguaglianza nel grado e la diversità in linea, gli ascendenti della linea paterna ereditano metà, con l’altro che è quello della linea materna.

Arte. 1.837 CC: In competizione con ascendente in primo grado, il coniuge toccherà un terzo dell’eredità; ti si adatterà a metà di questo se c’è solo un ascendente, o se è maggiore di quel grado.

8. Su questo tema si veda il capitolo 15 dell’opera di fabiola Albuquerque Lobo (ob. cit.).

9. Supremo Tribunal Federal – STF è l’organo più alto della magistratura brasiliana.

10. Costituzione federale del Brasile.

11. Tassa municipale sulla proprietà urbana del Brasile.

[1] Master in Diritto Civile a confronto di PUC-SP. Specialista in Diritto Processuale Civile presso COGEAE/PUC-SP, in Diritto di Famiglia e Successioni da EPD/SP e Diritto Civile con particolare attenzione alla Famiglia e alle Successioni da parte di IASP.

[2] Master in Diritto Costituzionale presso PUC-SP.

Inviato: Giugno 2021.

Approvato: Giugno 2021.

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