La multiparencia reconocida por repercusión general: significado, problemática y crítica para la decisión dada y sus consectarianos en el ordenamiento jurídico

ARTÍCULO ORIGINAL

REBELATO, Daniela Rocegalli ^[1], ABREU, Eduardo João Gabriel Fleck da Silva ^[2]

REBELATO, Daniela Rocegalli. ABREU, Eduardo João Gabriel Fleck da Silva. La multiparencia reconocida por repercusión general: significado, problemática y crítica para la decisión dada y sus consectarianos en el ordenamiento jurídico. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Año 06, Ed. 06, Vol. 04, págs. 142-161. Junio de 2021. ISSN: 2448-0959, Enlace de acceso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/ley/repercusion-general, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/ley/repercusion-general ‎

RESUMEN

Este artículo trata sobre el reconocimiento de la multiparenting por el Supremo Tribunal Federal (STF)[9] en el caso del Recurso Extraordinario nº 898.060/SC, en régimen de repercusión general (Tema 622). En primer lugar, se aborda el concepto de multiparenting. A continuación, se trata del concepto, naturaleza y efectos de la repercusión general. Con base en estas premisas, se analiza el análisis de la sentencia del Recurso Extraordinario nº 898.060/SC, haciendo un acercamiento a los antecedentes del caso y los debates y fundamentos de la decisión dictada por el STF y las tesis de repercusión general establecidas. Se hace una breve exposición y análisis de la recepción de esta decisión por los tribunales inferiores a partir de sentencias posteriores. Finalmente, se realiza un análisis crítico de la sentencia del Tribunal Supremo, analizando si hubo un correcto uso del instituto de repercusión general y de las cuestiones jurídicas creadas o remanentes de dicha sentencia.

Palabras clave: Multiparenting ; Repercusión General; Supremo Tribunal Federal; Recurso Extraordinario Nº 898.060/SC; Tesis 622/STF.

1. INTRODUCCIÓN

La multiparenting siempre ha estado entre nosotros. Es un hecho social que ha rodeado durante mucho tiempo a las familias de Brasil. Sin embargo, debido a los restos de la jerarquización de la afiliación que, durante años, se expresó en la legislación, la afiliación socioafectiva todavía se consideraba como un vínculo de segunda clase.

De hecho, si no fuera por la sentencia dictada por del STF en el Recurso Extraordinario Nº 898.060/SC que, por repercusión general, aprobó la Tesis 622 y admitió formalmente la acumulación de vínculos biológicos y socio-afectivos, seguiríamos siendo huérfanos.

Sin embargo, incluso si tal reconocimiento fuera imperativo, se discute mucho sobre la idoneidad del paradigma elegido por la Corte Suprema a los efectos de la repercusión general y si, de hecho, se cumplieron los requisitos para su ajuste.

La doctrina y la jurisprudencia se han venido debatiendo desde la aprobación de la Tesis 622 por el STF también respecto a los efectos derivados de este juicio. ¿Esta tesis habría generado más lagunas legislativas que antes de su aprobación? ¿Puede la falta de cumplimiento de los requisitos de la repercusión general ser la causa de posibles lagunas?

Para lograr este propósito, el presente trabajo aborda, en primer lugar, el tema de la multiparenting, buscando comprender su concepto y contenido.

Luego, para entender los impactos de la Decisión del STF, es necesario abordar qué significa una sentencia en repercusión general y qué significan sus reverberaciones. Esto es lo que se abordará en los capítulos segundo y tercero.

Luego, habrá que atender la decisión del propio STF, dictada en medio del mencionado Recurso Extraordinario N° 898.060/SC, juzgado en régimen de repercusión general, dando lugar a la fijación de la Tesis 622. Para ello, se explicarán las circunstancias de este caso paradigmático y las discusiones que lo implicaron.

Acto continuo, será necesario analizar cómo este precedente de la Corte Suprema fue recibido y aplicado por los tribunales inferiores, a fin de entender si la Tesis 622 fue suficiente para resolver las controversias sobre el tema.

Finalmente, se realiza el abordaje crítico de la decisión y sus efectos, buscando responder a las preguntas formuladas.

2. DE MULTIPARENTING

Antes de entrar en el análisis de la decisión paradigmática dictada por el STF en la sentencia del Recurso Extraordinario Nº 898.060/SC, así como de los efectos de su sentencia en repercusión general, es imperativo abordar el concepto de multiparenting – objeto de reconocimiento en la citada sentencia.

La multiparenting se basa en la posibilidad de concomitancia de vínculos biológicos y afectivos. Este instituto permite a un individuo tener dos padres o dos madres o dos padres y dos madres, tal vez aún más.

Durante años la concomitancia de estos vínculos no estuvo permitida en nuestro ordenamiento y el análisis jurisprudencial demuestra que la paternidad afectiva se solapaba con el vínculo biológico en casos de inexistencia total de afecto entre el progenitor/ascendiente genético y el hijo.

Eduardo de Oliveira Leite (2000) hace una distinción importante entre los roles de padre/ascendiente genético y padre, enfatizando que la legislación actual confunde e iguala tales nociones que incluso pueden ser coincidentes, pero que también pueden estar presentes en diferentes individuos. Destaca que “… Hay dos verdades en el asunto de la filiación: la biológica – la de los lazos de sangre – y la verdad del corazón, de los sentimientos – a la que corresponde la filiación, querida, deseada, experimentada en la vida cotidiana de una existencia” (LEITE, 2000)

La importancia de comprender la distinción de estos roles es legada por Paulo Lobo (2003) ya que el estado de afiliación que parte de los vínculos afectivos “constituye un fundamento esencial para la atribución de paternidad o maternidad” distanciándose del derecho del individuo a conocer el origen genético. De hecho, “se trata de dos situaciones distintas, que tienen la primera naturaleza del derecho de familia y la segunda del derecho de la personalidad” (LOBO, 2003). La naturaleza del derecho de familia se basa en los requisitos legales de la pertenencia y la incidencia de sus efectos jurídicos, mientras que el conocimiento de la ascendencia genética se refiere específicamente al derecho del niño a conocer su origen, en la dimensión de los derechos de la personalidad, sin que ello conduzca necesariamente a otros efectos jurídicos que se limitarán al instituto de afiliación.

Esta disociación entre ascendiente genético y afiliación fue objeto de discusión durante la sentencia del Recurso Extraordinario que se detallará a continuación, especialmente en el voto divergente del Ministro Edson Fachin –para quién es clara la distinción entre tales roles– pero no consistió en la Ementa do Acórdão, así como la Tesis 622 aprobada en repercusión general y que insertó la multiparenting en el ordenamiento jurídico. Varios autores se centran en la diferencia entre el ascendente genético, el padre y el padre, el que se dedica a la creación del niño, y puede o no confundirse, pero no necesariamente. Sin embargo, considerando que dicha discusión no fue bien recibida por los demás Ministros y quedó excluida del Ementa do Acórdão y tesis 622, haremos un corte metodológico y no profundizaremos en tal diferenciación -de suma importancia- en este artículo.

La afiliación socioafectiva -relación objetiva con los consejos jurídicos- cuenta con el respaldo constitucional, con la ruptura del modelo de afiliación previsto en el Código Civil de 1916, pasando a la igualdad entre los hijos (art. 227, § 6, del CF), reafirmado en el Código Civil de 2002, artículo 1.596.

Precisamente en vista de la valorización de la afectividad como principio necesario para la configuración de la filiación que nació el art. 1593 del Código Civil de 2002[3], habiendo sido objeto de análisis en varias “Jornadas de Derecho Civil”, con la confirmación de que el parentesco civil abarca la paternidad socioafectiva en todos sus aspectos, incluso en lo que respecta a la custodia y obligación alimentaria.[4]

Christiano Cassettari (2015) trae la definición de paternidad socioafectiva de una manera clara y sencilla: son personas que conviven “como si los parientes lo fueran”, pero sin ningún vínculo biológico que los una, sólo la conexión afectiva, y que la multiparenting es, precisamente, la igualdad entre tales paternidades -biológicas y afectivas- sin jerarquía alguna, con lo que concuerda Rodrigo da Cunha Pereira (2015) incluyendo, también, la posibilidad de que este vínculo de parentesco esté “constituido por múltiples padres”.

Los casos de multiparenting también pueden incluir la relación padrastro/madrastra e hijastro o reproducciones asistidas[5] que pueden contar con “la participación de dos o más personas en el proceso reproductivo, como cuando el material genético de un hombre y una mujer se procesa en el útero de otra mujer” (PEREIRA, 2015).

De hecho, la paternidad socioafectiva se basa en el supuesto de la existencia del afecto entre los individuos, del que surge el Derecho de Familia contemporáneo, donde el afecto y el amor se valoran entre quienes conforman el núcleo familiar como uno de los caminos hacia la realización de principios constitucionales, como la dignidad de la persona humana y la consecuente búsqueda de la felicidad que se extrae de ella.

Los principios de la dignidad de la persona humana y la búsqueda de la felicidad, para algunos adoctrinadores también un principio constitucional derivado del anterior, se encuentran entre los fundamentos de la decisión dada por el STF en dicho Recurso Extraordinario Nº 898.060/SC como se demostrará a continuación.

3. DE LA REPERCUSIÓN GENERAL

Como se ha señalado, del STF reconoció el instituto de la multiparenting en la sentencia del Recurso Extraordinario Nº 898.060/SC. El recurso fue juzgado bajo el régimen de repercusión general, instituto procesal constitucional introducido por la Enmienda Constitucional Nº 45/2004, conocida como “Reforma Judicial”, mediante la inserción del § 3 en el art. 102 de la Constitución de la República.

El hecho de que el juicio se haya celebrado en apelación extraordinaria con repercusión general es de fundamental relevancia para comprender los impactos de esta decisión en el ordenamiento jurídico nacional. Esto se debe a que la repercusión general trajo innovaciones inusuales en el papel recursivo del STF, ya sea buscando reducir el número de casos que llegan a la Corte a través de un mecanismo de filtrado, o apuntando a otorgar efectos a la decisión dada.

Así, ha sido que la decisión sobre la multiparenting cobra aún más relevancia porque se tomó bajo un régimen de repercusión general, reverberando así sobre la interpretación y aplicación de las normas sobre derecho de familia y también en sus consectarios.

A diferencia del derecho estadounidense, la doctrina de la “stare decisis” no fue aceptada en el Orden Nacional, que aboga por la vinculación de los órganos judiciales a los precedentes, sin embargo en relación con los firmados por los órganos de jerarquía superior. Así, la tradición del efecto “interpartes” de la decisión y la amplia facultad otorgada a jueces y tribunales para juzgar leyes inconstitucionales socavaron el ejercicio, por parte del STF, de su papel como órgano supremo del Poder Judicial, encargado de ser el estandarizador de la jurisprudencia y el derecho. Además, la falta de mecanismos para la selección de los casos más relevantes que se juzgarán y la adopción de constituciones analíticas dieron lugar a un volumen excesivo de casos en la Corte Suprema.

Fundada sobre la doctrina de António Castanheira Neves, el profesor Luiz Guilherme Marinoni (MARINONI; MITIDIERO, 2012) señala que el papel del órgano rector del poder judicial debe ser promover la unidad del derecho desde dos perspectivas: “compatibilización de las decisiones” (unidad retrospectiva) y “desarrollo de nuevas soluciones a los problemas sociales” (unidad prospectiva). Para cumplir con esto, argumenta que el órgano rector sólo debe examinar los casos de mayor impacto.

Ante la preocupación por la sobrecarga de la Corte Suprema, la reforma del Poder Judicial impulsada por la Enmienda Constitucional Nº 45, de 30/12/2004, introdujo el instituto de “repercusión general” como requisito para acceder a la jurisdicción extraordinaria de recursión del STF, con el objetivo de poner fin al sistema recursivo de muy admisibilidad. Así, se insertó el párrafo 3 en el artículo 102 de la Constitución Federal, que establece que: “el solicitante debe demostrar la repercusión general de las cuestiones constitucionales discutidas en el caso, de conformidad con la ley, para que el Tribunal examine la admisión de la apelación […]”.

En cuanto a la naturaleza jurídica, la oficina de la repercusión general consiste en un requisito de admisibilidad del recurso extraordinario, ejerciendo una función de filtro recursal (TAVARES et al., 2005). En consecuencia, una vez que se niegue la existencia de repercusiones generales, se producirá un seguimiento negativo del recurso interpuesto. En este sentido, estipula el artículo 322 del Reglamento Interno del STF (RISTF) que: “La Corte denegará el recurso extraordinario cuya cuestión constitucional no ofrezca repercusión general”.

Determinar, sin embargo, cuál sería el contenido de la repercusión general no generaría resultados exactos, dada la vaguedad e inexactitud de la expresión. De ello se deduce que corresponde al propio STF “desbloquear el verdadero significado del instituto” (VIANA, 2010), decidiendo qué casos se ajustarán a este criterio. Esta discrecionalidad no es absoluta, ya que el artículo 102, § 3, del CF[10] disponía que la demostración de la repercusión general debe producirse “de conformidad con la ley”, suponiendo que el legislador proporcione faros para comprender el significado de la repercusión general.

En principio, la legislatura federal, a través de la Ley Nº 11.418/2006, que adicionó las artes. 543-A y 543-B y sus respectivos párrafos del anterior Código de Procedimiento Civil, disponían que: “a los efectos de la repercusión general, se considerará la existencia, o no, de cuestiones pertinentes desde un punto de vista económico, político, social o jurídico, que vayan más allá de los intereses subjetivos de la causa” (§ 1 del art. 543-A). En el actual Código procesal civil, el § 1 del artículo 1.035 mantuvo la noción: “A efectos de repercusión general, se considerará la existencia o no de cuestiones relevantes desde el punto de vista económico, político, social o jurídico que vayan más allá de los intereses subjetivos del proceso”. De la disciplina jurídica se extraen dos características de profunda importancia para entender qué significa la repercusión general: a) relevancia y b) trascendencia.

Así, ha sido que la repercusión general es un requisito de admisibilidad del recurso extraordinario, consistente en la necesidad de demostrar la pertinencia y trascendencia del asunto constitucional discutido en el caso, permitiendo el STF filtrar las cuestiones que se le someten, que sólo puede rechazarlas por el voto de 2/3 (dos tercios) de sus miembros.

De acuerdo con el párrafo 3 del artículo 102 de la Constitución de la República, corresponderá a la propio STF examinar la existencia de repercusión general de la cuestión constitucional discutida en el procedimiento a efectos de la admisión del recurso extraordinario. A diferencia de lo ocurrido con la pretensión de relevancia del régimen constitucional anterior, el juicio negativo de repercusión general exige que 2/3 (dos tercios) de los miembros de la Corte Suprema decidan en este sentido. Cabe señalar que, en los términos del regimiento, la repercusión general sólo será objeto de análisis si la mayoría absoluta de los ministros reconoce la existencia de asuntos constitucionales (art. 324, § 1, RISTF).

Una vez reconocida la existencia de repercusiones generales, debería suspenderse el procedimiento pendiente sobre la misma cuestión (art. 1.035, § 5). Por otra parte, una vez decidida la juerga de repercusión general, los presidentes de los tribunales de origen denegarán el seguimiento de los recursos extraordinarios sobre la misma materia (art. 1.035, § 8, y art. 1.039, párrafo único). Cabe señalar que el régimen general de repercusión también se aplica al perjuicio en apelación extraordinaria (art. 1.042, § 2).

La decisión por la ausencia de repercusión general es irreparable y, por regla general, se aplica a todos los recursos sobre una cuestión idéntica (art. 326, “caput”, de la RISTF). Sin embargo, se admite que, por decisión del ponente, el juicio se limita al caso concreto analizado, el cual, en caso de apelación, debe ser sufragado por 2/3 de los ministros para prevalecer (art. 326, §§ 1 y 2).

Cabe destacar que la repercusión general es sólo uno de los requisitos para la admisión del recurso extraordinario, además, el más reciente. Además del cumplimiento de los principios procesales recursivos, la apelación del recurso extraordinario requiere sus propios requisitos.

Cabe destacar que las hipótesis de la idoneidad del recurso extremo son gravosas (puntos “a” a “d” del punto III del art. 102 del CF), no siendo la discusión de hechos y pruebas (Resumen Nº 279/STF) ni el análisis de la legislación local (Resumen Nº 280/STF). Además, cabe destacar que el punto III del artículo 102 de la Constitución Federal establece el requisito de la “causa decisiva”, lo que significa que la cuestión constitucional debe haber sido debatida en el órgano judicial de origen (preprequisición), y no puede conocer la Corte Suprema sobre una base original.

Además, debido al efecto devolutivo de los recursos de casación, es necesaria una correlación entre la solicitud presentada y la resolución dictada, lo que está sujeto a los capítulos de la Decisión impugnada impugnados por la demandante. Así, se pretende evitar la entrega de decisiones “citra”, “ultra” o “extra petita”.

4. EFECTOS DE LA DECISIÓN Y COSIFICACIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO

Reconociendo que el tema de la multiparenting tenía relevancia y trascendencia constitucional, el STF entendió la existencia de repercusión general en el Recurso Extraordinario Nº 898.060/SC, admitiéndolo y procesándolo. Así, una vez vencida la fase de admisibilidad, el alcance pasa a ser la disposición de una decisión capaz de estandarizar el entendimiento sobre la cuestión, so pena de minimizar el papel del STF del órgano supremo del órgano rector del poder judicial y el primer guardián de la Constitución Federal.

En este sentido, la decisión del Tribunal Supremo sobre el reconocimiento de la multiparenting , una vez tomada en régimen de repercusión general, cobra notable relevancia a la vista de los efectos ampliados que la decisión del mérito recursal comienza a tener en la Orden, con consecuencias inusuales para el derecho de familia y las sucesiones.

La repercusión general tuvo la potestad de cambiar la cara jurídica del recurso extraordinario, potenciando los efectos de la decisión. Se abandonó la noción de resolver las demandas que involucraban a las partes litigantes para abarcar todas las demandas de igual contenido. El recurso extraordinario dejó de ser un mero instrumento de defensa preponderante de los derechos subjetivos, reforzando su papel de defensa de la higiene y unidad del Texto Constitucional, teniendo su sentencia efectos trascendentes.

De hecho, se sabe que, tradicionalmente, en el sistema brasileño, el control difuso es reconocido por la revisión de la constitucionalidad de las leyes por cualquier juez o tribunal, incidentalmente y en el caso específico, con la decisión teniendo efectos sólo entre las partes. En este contexto, el recurso extraordinario fue visto como un mero instrumento procesal destinado a resolver la relación entre las partes involucradas en el proceso. Para que la decisión de inconstitucionalidad llegara a terceros, se hizo necesario emitir una resolución del Senado Federal, de conformidad con el artículo 52, X, de la Constitución Federal, suspendiendo la norma inconstitucional.

Cabe señalar, sin embargo, que incluso antes de la creación del instituto de repercusión general, ya se discutió la extensión de los efectos de la decisión dada en el auto de recurso extraordinario, descomponiéndose para reconocer su ratio decidendi efectos trascendentes . Gilmar Ferreira Mendes señala que el STF, aunque tímida y puntualmente, venía reconociendo situaciones de trascendencia de los efectos de la decisión, llegando a terceros que no conformaban el caso, como en los casos de progresividad del Impuesto sobre Bienes Inmuebles y Urbanos (IPTU)[11], tasa municipal de alumbrado público, tasa municipal de limpieza pública e incluso exención de aplicación de la cláusula de reserva plenario, previsto en el artículo 97 de la Constitución, para la declaración de inconstitucionalidad de derecho cuando ya existía un pronunciamiento de la Corte Suprema en este sentido (MENDES, 2004). A esto se suma, también, la paradigmática decisión tomada en re N° 197.917/SP, a través de la cual Excelso Pretório decidió calcular el número de concejales en las legislaturas municipales, generando impactos más allá del caso concreto.

Se ha dado el caso de que no existe una defensa reciente de otorgar efectos trascendentes a las razones decisivas de la decisión dada por el STF en procedimientos subjetivos. Con la creación de la repercusión general, entonces, se reconoce un efecto de racionalización del sistema judicial, en vista del juicio sistemático de los casos paradigmáticos y la reducción de la distancia entre el control difuso y concentrado (CARVALHO FILHO, 2015). En la sentencia del recurso extraordinario con reconocida repercusión general, se encuentra la abstracción del caso concreto sometido a la Corte con miras a decidir la cuestión constitucional considerada como trascendente y relevante, y, por consectaria, establecer una orientación jurisprudencial que pueda resolver los otros procesos que discuten el mismo asunto (CARVALHO FILHO, 2015). Se trata, por tanto, de una “superación del énfasis subjetivista” del recurso extraordinario, que ahora tiene un ámbito de defensa del derecho objetivo, de modo que el STF simplemente no juzga a las quezílias “inter partes” para dedicarse a resolver cuestiones constitucionales relevantes (VIANA, 2010). Este entendimiento parece haber sido positivo en el art. 998, único párrafo, del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “El retiro del recurso no impide el análisis de una cuestión cuya repercusión general ya ha sido reconocida (…)”.

En este nuevo sistema, es necesario reconocer que los jueces de el STF en régimen de repercusión general no tienen mero efecto persuasivo en relación con las instancias superiores, comenzando a gozar de un cierto poder vinculante. En este sentido, procede interponer una queja “para asegurar el cumplimiento de una sentencia de apelación extraordinaria con reconocida repercusión general o sentencia dictada en sentencia de apelaciones extraordinarias o especiales repetitivas”, siempre que se agoten los órganos ordinarios (Art. 988, § 5, II, CPC). Cabe señalar también que la sentencia dictada en recurso extraordinario conocido por el sistema de apelaciones repetitivas debe ser observada por los jueces y tribunales (art. 927 del Código de Procedimiento Penal). Además, el presidente del tribunal “a quo” puede denegar el seguimiento de un recurso extraordinario cuando la decisión de apelación esté en consonancia con el entendimiento del Tribunal Supremo de conformidad con el régimen de repercusión general (art. 1.030, I, “a”, del CPC), o, a continuación, volver al órgano de enjuiciamiento para que ejecute la sentencia de retiro si la sentencia respectiva difiere de la comprensión del Tribunal Supremo en repercusión general (art. 1.030, II, do CPC).

La comprensión de los efectos de la decisión dada en repercusión general demuestra la pertinencia de la sentencia de Apelación Extraordinaria Nº 898.060/SC por parte de la Corte Suprema, ya que la comprensión del tribunal debe marcar ahora las sentencias de los jueces y tribunales nacionales sobre el tema de la multiparenting , impactando directamente en la disciplina jurídica del derecho de familia y la sucesión.

5. LA DECISIÓN DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EN EL RECURSO EXTRAORDINARIO Nº 898.060/SC: RECONOCIMIENTO LEGAL DE LA MULTIPARENTING

La sentencia de La Apelación Extraordinaria Nº 898.060/SC, en 2016, por el STF fue un hito para el Derecho brasileño de Familia y Sucesión, especialmente para la legitimación de todas las formas de familia y afiliación existentes en el plan técnico, pero que no estaban amparadas en la legislación. La multiparenting, como se detalló en el tema anterior, era, y sigue siendo, un hecho social que requería un reconocimiento formal, con el fin de permitir el reconocimiento efectivo de que las relaciones socio-afectivo son tan importantes como los vínculos biológicos.

Los fundamentos utilizados por el STF para la sentencia del caso específico que condujo a la Tesis 622, con el reconocimiento récord de la multiparenting, fueron varios, entre ellos los principios constitucionales de la dignidad de la persona humana (art. 1, III), la igualdad de los hijos (art. 227, § 6), la paternidad responsable (art. 227, § 7) y también el derecho a buscar la felicidad (implícito en la noción misma de dignidad de la persona humana).

Sin embargo, la decisión dada por la Corte Suprema, después de un largo debate -y valioso voto divergente del ministro Edson Fachin- concluyó con el reconocimiento de un marco -la multiparenting – que no fue alegado en el caso específico para la tesis de repercusión general. Aunque se afirma que, cuando se interpuso la demanda en 2003, la multiparenting aún no era una cuestión discutida en la doctrina y la jurisprudencia, no se puede hacer la vista gorda ante la innovación realizada por el Tribunal Supremo.

El hecho es que la demanda original era sobre la investigación de la paternidad acumulada con la rectificación del registro civil y la fijación de alimentos. Significa que, a pesar de la existencia de un vínculo socio-afectivo consolidado con el padre registral, debido a la omisión de la madre respecto a la veracidad biológica del autor, la solicitud fue rectificar la sede de nacimiento, siempre que se confirmara el vínculo biológico con el acusado, lo que ocurrió con la prueba de ADN, y ordenarle el pago de alimentos a su hija.

Con la prueba del vínculo biológico entre el autor y el demandado-progenitor, la acción se juzgó en primera instancia, con la determinación de rectificar la sede biológica del autor, excluyendo al padre socio-afectivo y registral, con su sustitución por el progenitor, es decir, solapando el vínculo biológico con el vínculo socio-afectivo existente.

El acusado-progenitor (ascendiente genético) recurrió ante el Tribunal de Justicia del Estado de Santa Catarina la reforma de la sentencia, lo que de hecho se produjo, por mayoría de votos, alegando que no era posible reconocer la paternidad biológica ya que la paternidad socioafectiva estaba consolidada y debidamente registrada. El Tribunal concluyó que sólo era posible la declaración de ascendencia genética, sin los contornos derivados de la afiliación. Sin embargo, debido a la divergencia de votos, el demandante se opuso a los embargos infractores que, al final, se preveían para el pleno mantenimiento de la sentencia.

Insatisfecho, el progenitor interpuso recurso extraordinario, que fue admitido como recurso paradigmático, dando lugar al Tema 622 de repercusión general, en cuyo contexto se discutiría la “Prevalencia de la paternidad socioafectiva en detrimento de la paternidad biológica”.

La adecuación del caso concreto a efectos de repercusión general fue una cuestión planteada no sólo entre algunos ministros -sorprendidos por la Tesis presentada por el Relator, Ministro Luiz Fux, para su aprobación- sino especialmente por la Procuraduría General de la República (LOBO, 2021), que cuestionó la elección del paradigma en vista de los requisitos necesarios para la repercusión general. Destacó al órgano superior del Ministerio Público Federal que:

(…) a Corte não pode apenas ser inspirada pelo paradigma: é preciso que a fixação da tese – de grau mais abstrato do que as normas costumeiramente ditadas pelo Judiciário, mas ainda não dotada dos mesmos atributos da abstração da lei – seja decorrência da solução necessária ao caso posto, que deverá ser replicada aos demais que comunguem dos mesmos elementos essenciais, e da fundação dessa não exorbite. É dizer: por mais relevante que um tema seja, não pode a Corte Suprema desde já sobre ele se pronunciar e fixar tese sem que se identifique a necessidade de usa resolução para o deslinde da causa paradigmática.

Parece claro que el Ministerio Público no compartió la comprensión de la tesis de repercusión general derivada del proceso judicial. Sin embargo, el Ministro Luiz Fux (Relator) hizo bien en continuar el juicio centrándose en la cuestión constitucional de la repercusión general.

El voto del Ministro Relator se basó en la dignidad de la persona humana, especialmente en lo que respecta a la búsqueda de la felicidad y su relación íntima con la concepción de la familia; el interés superior del descendiente; paternidad responsable y derecho a saber de origen biológico.

De la sentencia se extraen tres aspectos principales, en línea con el entendimiento planteado por Ricardo Calderón (CALDERÓN, 2017): (i) el reconocimiento legal del afecto; (ii) el vínculo socio-afectivo y biológico en igual jerarquía jurídica; (iii) la posibilidad jurídica de la multiparenting y el (iv) principio de paternidad responsable.

Sin embargo, el voto divergente del ministro Edson Fachin puso de relieve un aspecto de suma importancia: no hubo conflicto de paternidad en el caso concreto, es decir: cuando el padre biológico quiere, de hecho, ser padre y el padre socio-afectivo, no quiere dejar de serlo. Esto sería un verdadero conflicto de paternidad. En el caso de autos, en cambio, el progenitor/ascendiente biológico se negó a aceptar el reconocimiento de la afiliación y sus conctaries legales.

El ministro Edson Fachin ratificó la posibilidad legal de reconocer la multiparenting, pero dependiendo del análisis del caso específico, enfatizando que “la multiparenting sólo puede reconocerse cuando se expresa en la realidad del afecto socio-biológico (el padre biológico quiere ser padre, el padre socio-afectivo no quiere dejar de serlo, y esto cumple con el interés superior del niño – o es consentido por el adolescente” (apud, LOBO, 2021, p. 81).

Así, la tesis propuesta por el ministro Edson Fachin restringía al vínculo socio-afectivo, debidamente probado por la posesión del estado de niño y reforzado por el registro civil, los efectos materiales derivados del vínculo de parentesco, con los derechos derivados del mismo. Sin embargo, debe restringirse al “derecho personal a la revelación de la ascendencia genética” (apud LOBO, 2021, p. 81).

A pesar de las discusiones, sobre el mérito recursal, por mayoría, se desestimó el Recurso Extraordinario, con la fijación de la Tesis 622 con la siguiente redacción: “La paternidad socioafectiva, declarada o no en registro público, no impide el reconocimiento del vínculo de afiliación concomitante basado en el origen biológico, con los efectos jurídicos propios”.

Cabe destacar que el principio de paternidad responsable es la unanimidad en los votos de todos los Ministros. Con la excepción del voto divergente del Ministro Edson Fachin, los otros Ministros no asimilaron la diferenciación entre ascendencia genética y afiliación o la posibilidad de asignar responsabilidades legales derivadas del vínculo de parentesco con el padre biológico, sin ser atribuidas a la paternidad.

Dada la complejidad del tema y en un intento de llenar un grave vacío legislativo, se puede ver que la multiparenting se ha integrado en el sistema legal brasileño a través de la tesis de repercusión general no. 622. La (in)adecuación del caso concreto para configurar como paradigma a la multiparenting quedó superada ante el afán de resolver el marco social existente. Sin embargo, las consecuencias jurídicas de la decisión adoptada repercuten entre la doctrina y la jurisprudencia aún hoy en día, con cuestiones aún no resueltas por la ley, como se presentará a continuación.

6. RECEPCIÓN DE LA TESIS 622 EN SENTENCIA POSTERIOR

A pesar de la decisión del STF en régimen de repercusión general, con la respectiva fijación de la Tesis 622, generando vinculación de las instancias inferiores, es necesario reconocer que la multiparenting aún no ha podido llevar faros seguros a los demás temas que se ven sobre el tema.

A modo de ejemplo, la sentencia, en abril de 2018, del Tribunal Superior de Justicia, de Apelación Especial N° 1.674.849/RS, de relatoría del ministro Marco Aurelio Bellizze, en la que se dejó el reconocimiento de la multiparenting en el caso concreto. Según el Tribunal Superior de Justicia, “el reconocimiento de los vínculos concomitantes de la crianza de los hijos es una serie de casos, no una regla (…)”. Argumentando que la sentencia del Recurso Extraordinario Nº 898.060/SC también se basaba en los principios de paternidad responsable y la búsqueda del interés superior del niño, se señaló que estos principios “(…) en este caso, el reconocimiento de la multiparenting no es factible”.

Así, solicitó al Tribunal Superior que demostrara la existencia de “distinción” en relación con el precedente del Tribunal Supremo, señalando que, en el caso concreto objeto del Recurso Especial, el reconocimiento de la paternidad biológica no respondería al interés superior del menor, habida cuenta del completo desinterés demostrado por el padre biológico y de la asistencia completa prestada por el padre socio-afectivo, así como que la demanda se hubiera presentado en el único interés de la madre del niño. Sin embargo, la posibilidad de ello, cuando se alcanzó la mayoría de edad, de exigir la inclusión de la paternidad biológica en su registro civil.

También cabe mencionar la sentencia, en julio de 2018, del Tribunal de Justicia del Distrito y Territorios Federales, de la revisión de la sentencia prolatado en el caso del Recurso civil N° 0008418-53.2013.8.07.0016, en la que la disonancia con la decisión del STF resultó aún más intensa. En este caso, la Corte de Apelaciones, en la sentencia de revisión prevista en el art. 1040, II, del Código de Procedimiento[6] Civil, decidió mantener la sentencia dictada anteriormente, “(…) a fin de mantener la determinación de que se rectifique el registro civil del menor para que sea sólo el nombre de su padre biológico”.

El Tribunal señaló la existencia de distinciones entre el caso tratado en el procedimiento judicial y el paradigma juzgado por el Tribunal Supremo, fundamentando que la decisión de este “no puede aplicarse indistintamente a todas las hipótesis en las que exista un conflicto entre la paternidad socioafectiva y biológica”. Señaló que las pruebas que figuraban en el expediente indicaban que el padre biológico no se apartaba de sus deberes de paternidad y que había interés en su relación con el niño. Con esto, el Tribunal local dio preferencia a la “veracidad genética/biológica”, que, según se afirmó, no dañaría los lazos de afecto de la paternidad socioafectiva.

Además, fundamentada en la decisión del Tribunal Superior de Justicia mencionada en otra parte, la Corte de Apelaciones fue más allá al afirmar que entiende que “la aceptación de la tesis emanada del Tribunal Excelsa no armoniza con nuestro ordenamiento jurídico y, de hecho, revela incongruencias que afectan no solo al derecho de familia, sino también al ámbito sucesorio y al derecho de la seguridad social”. Con ello, bajo el pretexto de hacer una “distinción”, la decisión aquí analizada parecía subvertir la lógica de la estructura judicial, honrándose a sí misma y a la decisión del Tribunal Superior de Justicia en detrimento de la tesis planteada por el máximo órgano del poder judicial nacional.

7. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA TESIS 622/STF: DESACUERDOS Y CRÍTICAS DE DOUTRINS Y JURISPRUDENCIALES SOBRE EL TEMA

Bueno, eso es todo. En el caso de las discusiones sobre la adecuación, o no, del paradigma que llevó a la Tesis 622, es cierto que hace cinco años la multiparenting es un hecho legalmente reconocido debido al trabajo del STF que, dada la inercia del legislador, trajo una orientación general sobre el tema.

Sucede que, incluso frente a la Tesis 622, cuyo efecto es -o debería ser- vinculante, todavía no hay una solución uniforme en los juicios en todo Brasil, lo que plantea interrogantes sobre la efectividad de la solución dada por el STF y incluso el instituto de repercusión general.

Por otra parte, la aplicación de la Tesis 622 pone de manifiesto, una vez más, la inercia legislativa, ya que los efectos jurídicos del reconocimiento de la multiparenting continúan sin su disposición legal. Cassettari (2015) destaca algunas de estas lagunas legales:

1. 1. 1. emancipação voluntária (art. 5º, inc. I do Código Civil);
      2. o casamento do menor de 18 anos e sua representação para elaboração de eventual pacto antenupcial (§ único do art. 1.517 e art. 1.634 do Código Civil);
      3. representação e assistência judicial/processual ou extrajudicial do menor de 16 anos ou entre 16 e 18 anos (art. 1.634, inc. VII do Código Civil e art. 71 do Código de Processo Civil);
      4. usufruto e administração dos bens de propriedade dos menores (art. 1689 do Código Civil);
      5. a tutela do filho menor no caso de falecimento ou ausência dos genitores (art. 1.728 do Código Civil);
      6. a questão alimentar, tanto no aspecto dos pais para com os filhos, como dos filhos para com seus pais (artigos 1694 e 1698 do Código Civil);
      7. a perda do poder familiar por abuso de autoridade, falta nos seus deveres ou negligência para com os bens dos menores (artigos 1.637 e 1.638 do Código Civil);
      8. a representação ou assistência dos menores para registro de empresas (§ 3º do art. 974 do Código Civil);
      9. no caso de responsabilidade civil (art. 932 do Código Civil);
      10. a curadoria do ausente (art. 25 do Código Civil), e
      11. a sucessão entre pais e filhos.

Parte de las cuestiones mencionadas anteriormente pueden encontrar una solución con la aplicación, por analogía, de la legislación existente, aunque sin duda conducirán al poder judicial.

Sin embargo, entre los más tormentosos se encuentran los temas relacionados con la Ley de Sucesiones. El que se refiere al hijo recibe herencia de tres o cuatro padres, lo que puede dar lugar a demandas estrictamente patrimoniales. Sin embargo, nos parece que el interés patrimonial del menor no excluye su derecho legal a percibir la herencia debida, aunque existe una discusión doctrinal sobre la necesidad de que el Poder Judicial frene las reclamaciones de carácter exclusivamente patrimonial. Esta pregunta reanuda la discusión de la diferenciación entre ascendencia genética y afiliación: ¿quieres al padre biológico o sólo su herencia? Pregunta compleja que corresponderá responder al Poder Judicial.

Pero entre las cuestiones más problemáticas derivadas de la multiparenting está la sucesión de los ascendientes del niño. En este caso, considerando la predicción del § 2 del artículo 1.836 del Código Civil de que la herencia se dividirá en partes iguales entre líneas paternas y maternas, surgen numerosas y complejas cuestiones que han sido objeto de investigación por parte de adoctrinadores y juristas. Unido a esta cuestión, también tenemos el problema del derecho concursable del cónyuge o pareja supérstite, previsto en el art. 1.837 del Código[7] Civil.

Las preguntas enumeradas anteriormente -y que son temas recurrentes en la doctrina- dejan espacio para cuestionar si el reconocimiento de la multiparenting no ha generado aún más problemas legales que su ausencia en el sistema. En este camino, surgen dudas sobre el alcance de la Tesis 622 de repercusión general, asiente con la cabeza en situaciones en las que la concomitancia de vínculos biológicos y socio-afectivo podría resolverse con otros institutos de Derecho de Familia.

También debe cuestionarse si la importación del instituto de multiparenting – ya que el Relator citó expresamente en el juicio el leading case del Estado de Luisiana(EE.UU.)– era apropiada para la legislación[8] brasileña.

Además, hay que reiterar que la decisión adoptada por el STF en régimen de repercusión general y el consiguiente conjunto de tesis no cumplieron con las expectativas y han sido limitados en su aplicación por los tribunales inferiores. Además de una cultura jurídica no acostumbrada a la doctrina de los precedentes, hay que reconocer que el caso paradigmático elegido por la Corte Suprema para representar el tema no fue el más adecuado. La demanda seleccionada no contenía exactamente una controversia sobre la multiparenting, por lo que su instrucción procesal no aportaba los contornos políticos adecuados a una decisión sobre el tema que pudiera guiar sólidamente la jurisprudencia nacional. Cabe señalar, como se ve, que el Tribunal Superior de Justicia mitigó la aplicación de la Tesis 622, entendiendo que el reconocimiento de la multiparenting es “una serie de casos, no una regla”, y debe enfatizarse buscando el interés superior del menor.

8. CONSIDERACIONES FINALES

Si bien la decisión del STF ha honrado la dignidad de la persona humana (art. 1, III, del CF) y la protección de los lazos familiares (art. 226 CF), no se puede criticar que la Corte haya excedido los límites del instituto de repercusión general para innovar originalmente en el ordenamiento jurídico y establecer una disciplina hasta entonces sin precedentes sobre el tema en el territorio nacional.

Con el fin de presentar una solución legal al problema de la multiparenting , el STF incumplió con los requisitos de la repercusión general, habiéndose distanciado de los contornos técnicos del curso para trazar una disciplina genérica y abstracta sobre el tema, a veces haciendo legislador.

Desde la perspectiva de que la multiparenting pretende salvaguardar el derecho fundamental del individuo a ver reconocido tanto su vínculo afectivo -generador de la afiliación- como su vínculo biológico -de conocimiento de la ascendencia genética con la asunción de los efectos derivados de la afiliación- y, sobre todo, sin jerarquizar los vínculos, también merece la pena criticar el uso de la repercusión general como instrumento para llenar vacíos, haciendo que la hora del pedido sea una garantía o una acción directa por defecto. Así, el STF dejó de utilizar la repercusión general como instrumento para lograr la unidad de la ley, para convertirla en mecanismo legislativo.

A pesar de las críticas que se pueden hacer, ha sido que la multiparenting es una realidad en el sistema jurídico brasileño que se estableció con una tesis de repercusión general expuesta en el Tema No. 622. Ante la ausencia de disciplina jurídica, la decisión y tesis establecidas por la Corte Suprema siguen como paradigmas normativos en los últimos 05 (cinco) años para el reconocimiento y aplicación del instituto de multiparenting . El asunto, sin embargo, todavía no puede considerarse resuelto definitivamente. De hecho, se verifica que la tesis es mitigada por los Tribunales de Justicia e incluso por el Tribunal Superior de Justicia, ya sea por la aún incipiente cultura del respeto a los precedentes, o en vista de la dificultad de adaptar los casos tratados al paradigma que llevó a la Tesis 622 de repercusión general.

Tantas cuestiones que aún no se han concluido y que sin duda seguirán impregnando la doctrina y la jurisprudencia hasta la resolución efectiva de todos los aspectos de la multiparenting. En este sentido, si bien el Poder Legislativo permanece inerte para disciplinar el tema, es seguro que serán necesarios más estudios e investigaciones para comprender y proporcionar soluciones a las consecuencias legales del reconocimiento de la multiparenting en el sistema legal brasileño.

REFERENCIAS

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APÉNDICE – NOTA AL PIE

3. Arte. 1.593: El parentesco es natural o civil, ya que resulta de la consanguinidad u otro origen.

4. I Jornada de Derecho Civil:

Parágrafo 103: el Código Civil reconoce, en el art. 1.593, otras especies de parentesco civil distintas de la resultante de la adopción, acogiendo así con satisfacción la noción de que también existe parentesco civil en el vínculo parental derivado de técnicas heterólogas de reproducción asistida en relación con el padre (o la madre) que no contribuyó a su fecundidad material, o la paternidad socioafectiva, fundada en la posesión del estado de un hijo.

Enunciado núm. 108: Art. 1.603: en el hecho jurídico de nacimiento, mencionado en el art. 1.603, se entiende por no hijo consanguíneo y socio-afectivo, a la luz del artículo 1.593.

III Jornada de Derecho Civil:

Enunciado núm. 256: Art. 1.593: La posesión del estado del niño (crianza socioafectiva) constituye una modalidad de parentesco civil.

IV Jornada de Derecho Civil:

Enunciado núm. 336: Art. 1.584: El único párrafo del art. 1.584 también se aplica a los niños de cualquier forma de familia.

Declaración Nº 339: La paternidad socioafectiva, basada en el libre albedrío, no puede romperse en detrimento del interés superior del niño.

Enunciado 341: Art. 1.696: Para los efectos del art. 1.696, la relación socioafectiva puede ser un elemento generador de obligación alimentaria.

5. Esto puede desalentar tal práctica, ya que los donantes de material genético no necesariamente tienen un proyecto parental en relación con el fruto – hijo – de sus donaciones.

6. Código de Procedimiento Civil: “Art. 1.040. Publicado el juicio paradigmático: (…) II. El órgano que dictó la sentencia recurrida volverá a examinar el procedimiento de competencia originaria, la remisión necesaria o el recurso de casación previamente interpuesto si la sentencia recurrida contradice la orientación del alto tribunal.”

7. Arte. 1.836 CC: En ausencia de descendientes, los ascendientes son llamados a la sucesión, en competencia con el cónyuge supérstite.

(…) § 2. Con igualdad en grado y diversidad en línea, los ascendientes de la línea paterna heredan la mitad, siendo la otra la de la línea materna.

Arte. 1.837 CC: Compitiendo con ascendiente en primer grado, el cónyuge tocará un tercio de la herencia; te quedará la mitad de esto si sólo hay un ascendente, o si es mayor ese grado.

8. Sobre este tema véase el capítulo 15 de la obra de fabiola Albuquerque Lobo (ob. cit.).

9. Supremo Tribunal Federal – STF es el órgano supremo del Poder Judicial brasileño.

10. Constitución federal de Brasil.

11. Impuesto Municipal a la Propiedad Urbana de Brasil.

^[1] Maestría en Derecho Civil Comparada por la PUC-SP. Especialista en Derecho Procesal Civil en COGEAE/PUC-SP, en Derecho de Familia y Sucesión por EPD/SP y Derecho Civil con énfasis en Familia y Sucesión por IASP.

^[2] Magíster en Derecho Constitucional de la PUC-SP.

Enviado: Junio de 2021.

Aprobado: Junio de 2021.