A multiparentalidade reconhecida por repercussão geral: significado, problemáticas e críticas à decisão proferida e seus consectários no ordenamento jurídico

ARTIGO ORIGINAL

REBELATO, Daniela Rocegalli ^[1], ABREU, Eduardo João Gabriel Fleck da Silva ^[2]

REBELATO, Daniela Rocegalli. ABREU, Eduardo João Gabriel Fleck da Silva. A multiparentalidade reconhecida por repercussão geral: significado, problemáticas e críticas à decisão proferida e seus consectários no ordenamento jurídico. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 06, Ed. 06, Vol. 04, pp. 142-161. Junho de 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/repercussao-geral, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/lei/repercussao-geral

RESUMO

O presente artigo versa sobre o reconhecimento da multiparentalidade pelo Supremo Tribunal Federal (STF) nos autos do Recurso Extraordinário nº 898.060/SC, em regime de repercussão geral (Tema 622). Aborda-se, de proêmio, o conceito de multiparentalidade. Em seguida, trata-se do conceito, natureza e efeitos da repercussão geral. A partir de tais premissas, adentra-se na análise do julgamento do Recurso Extraordinário nº 898.060/SC, fazendo-se uma abordagem do histórico do caso e dos debates e fundamentos da decisão proferida pelo STF e da tese de repercussão geral fixada. Faz-se uma breve exposição e análise da recepção dessa decisão pelas instâncias inferiores a partir de julgados posteriores. Por fim, empreende-se uma análise crítica da decisão da Suprema Corte, analisando se houve a correta utilização do instituto da repercussão geral e de questões jurídicas criadas ou remanescentes dessa decisão.

Palavras-chave: multiparentalidade; Repercussão geral; Supremo Tribunal Federal; Recurso Extraordinário nº 898.060/SC; Tese 622/STF.

1. INTRODUÇÃO

A multiparentalidade sempre esteve entre nós. Trata-se de fato social que há muito circunda as famílias do Brasil. Entretanto, devido aos resquícios de hierarquização da filiação que, durante anos, foi expressa na legislação, a filiação socioafetiva ainda era considerada como um vínculo de segunda classe.

Com efeito, não fosse o julgamento proferido pelo STF no Recurso Extraordinário nº 898.060/SC que, por meio de repercussão geral, aprovou a Tese 622 e admitiu formalmente a cumulação de vínculos biológico e socioafetivo, ainda estaríamos órfãos.

Contudo, ainda que tal reconhecimento fosse imperioso, muito se discute quanto à adequação do paradigma eleito pela Suprema Corte para fins de repercussão geral e se, de fato, os requisitos para seu cabimento foram atendidos.

A doutrina e jurisprudência vêm se debatendo desde a aprovação da Tese 622 pelo STF também no que se refere aos efeitos decorrentes desse julgamento. A referida tese teria gerado mais lacunas legislativas do que antes de sua aprovação? A falta, ou não, do atendimento aos requisitos da repercussão geral pode ser causa de eventuais lacunas?

Para atingir esse propósito, o presente trabalho aborda, em primeiro momento, o tema da multiparentalidade, buscando compreender o seu conceito e conteúdo.

Depois, para compreender os impactos da decisão do STF, revela-se necessário abordar o que significa um julgamento em repercussão geral e quais as suas reverberações. É o que se abordará no segundo e terceiro capítulos.

Após, será necessário abordar a decisão do STF em si, proferida no bojo do citado Recurso Extraordinário nº 898.060/SC, julgado em regime de repercussão geral, dando ensejo à fixação da Tese 622. Para tanto, explicar-se-ão as circunstâncias desse caso paradigmático e as discussões que o envolveram.

Ato contínuo, caberá analisar de que forma esse precedente da Suprema Corte foi recebido e aplicado pelas instâncias inferiores, de modo a se compreender se a Tese 622 foi suficiente para sanar as controvérsias sobre o tema.

Por fim, faz-se a abordagem crítica da decisão e seus efeitos, buscando responder às questões formuladas.

2. DA MULTIPARENTALIDADE

Antes de se adentrar a análise da decisão paradigmática proferida pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 898.060/SC, bem como os efeitos do seu julgamento em sede de repercussão geral, imperioso abordar-se o conceito de multiparentalidade – objeto de reconhecimento na decisão citada.

A multiparentalidade funda-se na possibilidade de concomitância de vínculos biológicos e afetivos. Tal instituto possibilita que um indivíduo venha a ter dois pais ou duas mães ou dois pais e duas mães, quiçá até mais.

Por anos a concomitância desses vínculos não era admitida em nosso ordenamento e a análise jurisprudencial comprova que a parentalidade afetiva se sobrepunha ao vínculo biológico nos casos de total inexistência de afetividade entre o genitor/ascendente genético e o filho.

Eduardo de Oliveira Leite (2000) faz importante distinção entre os papéis de genitor/ascendente genético e pai, ressaltando que a legislação vigente confundiu e igualou tais noções que até podem ser coincidentes, mas também podem se apresentar em indivíduos distintos. Ele frisa que “(…) há duas verdades em matéria de filiação: a biológica – a dos laços de sangue – e a verdade do coração, dos sentimentos – a que corresponde à filiação, querida, desejada, vivenciada no dia a dia de uma existência” (LEITE, 2000)

A importância de se entender a distinção desses papéis é frisada por Paulo Lobo (2003) posto que o estado de filiação advindo de laços afetivos “constitui fundamento essencial da atribuição de paternidade ou maternidade” se distanciando do direito que o indivíduo tem de conhecer a origem genética. De fato, “são duas situações distintas, tendo a primeira natureza de direito de família e a segunda de direito de personalidade” (LOBO, 2003). A natureza de direito de família é fundada nos requisitos legais da filiação e com a incidência de seus efeitos jurídicos, enquanto o conhecimento a ascendência genética diz respeito, especificamente, ao direito do filho de conhecer a sua origem, na dimensão dos direitos da personalidade, sem, necessariamente, conduzir a outros efeitos jurídicos que se limitarão ao instituto da filiação.

Essa dissociação entre ascendente genético e filiação foi objeto de discussão durante o julgamento do Recurso Extraordinário que adiante se detalhará, especialmente no voto divergente do Ministro Edson Fachin – para quem é clara a distinção entre tais papéis – mas não constou da Ementa do Acórdão, bem como da Tese 622 aprovada em repercussão geral e que inseriu a multiparentalidade no sistema jurídico. Diversos autores se debruçam sobre a diferença entre o ascendente genético, o genitor, e o pai – aquele que se dedica à criação do filho, podendo, ou não, tais papéis se confundirem, mas não necessariamente. Contudo, considerando que tal discussão não foi acolhida pelos demais Ministros e restou excluída da ementa do Acórdão e da Tese 622, faremos um recorte metodológico e não nos aprofundaremos em tal diferenciação – de suma importância – neste artigo.

A filiação socioafetiva – relação objetiva com consectários legais –tem amparo constitucional, com a ruptura do modelo de filiação previsto no Código Civil de 1916, passando-se à igualdade entre os filhos (art. 227, § 6º, da CF), reafirmada no Código Civil de 2002, artigo 1.596.

Justamente em face da valorização da afetividade como princípio necessário para configuração da filiação que nasceu o art. 1593 do Código Civil de 2002[3], tendo sido objeto de análise em diversas “Jornadas de Direito Civil”, com a confirmação de que o parentesco civil abrange a parentalidade socioafetiva em todos os seus aspectos, inclusive no que diz respeito a guarda e obrigação alimentar.[4]

Christiano Cassettari (2015) traz a definição de parentalidade socioafetiva de forma clara e simples: são pessoas que vivem juntas “como se parentes fossem”, mas sem qualquer vínculo biológico que as una, apenas a ligação afetiva, sendo que a multiparentalidade é, justamente, a igualdade entre tais parentalidades – biológica e afetiva – sem qualquer hierarquia, com o que concorda Rodrigo da Cunha Pereira (2015) incluindo, ainda, a possiblidade deste vínculo de parentesco ser “constituído por múltiplos pais”.

Os casos de multiparentalidade também podem incluir a relação padrasto/madrasta e o enteado ou, ainda, reproduções assistidas[5] que podem contar com “a participação de duas ou mais pessoas no processo reprodutivo, como por exemplo, quando o material genético de um homem e uma mulher é gestado no útero de outra mulher” (PEREIRA, 2015).

De fato, a parentalidade socioafetiva parte do pressuposto da existência de afeto entre os indivíduos, donde exsurge o Direito de Família contemporâneo, onde se valoriza o afeto e o amor entre aqueles que compõem o núcleo familiar como uma das vias para a concretização de princípios constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e a consequente busca da felicidade que dele se extrai.

Os princípios da dignidade da pessoa humana e a busca da felicidade, para alguns doutrinadores também um princípio constitucional derivado do anterior, estão entre os fundamentos da decisão proferida pelo STF no referido Recurso Extraordinário nº 898.060/SC como adiante se demonstrará.

3. DA REPERCUSSÃO GERAL

Conforme exposto, o STF reconheceu o instituto da multiparentalidade no julgamento do Recurso Extraordinário nº 898.060/SC. O recurso foi julgado sob o regime de repercussão geral, instituto processual constitucional introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, conhecida como “Reforma do Judiciário”, por meio da inserção do § 3º no art. 102 da Constituição da República.

O fato de o julgamento ter ocorrido em recurso extraordinário dotado de repercussão geral é de fundamental relevância para a compreensão dos impactos dessa decisão no ordenamento jurídico nacional. Isso porque a repercussão geral trouxe invulgares inovações no papel recursal do STF, seja buscando reduzir a quantidade de casos que chegam à Corte por meio de um mecanismo de filtragem, seja por almejar conceder efeitos ampliativos à decisão proferida.

Desse modo, tem-se que a decisão sobre multiparentalidade passa a ser ainda mais relevante pelo fato de ter sido tomada em regime de repercussão geral, reverberando, assim, sobre a interpretação e aplicação das normas sobre direito de família e ainda em seus consectários.

Deveras, diferentemente do Direito americano, não se acolheu no Ordenamento Pátrio a doutrina do “stare decisis”, que propugna a vinculação dos órgãos judiciários aos precedentes, notadamente em relação aos firmados por órgãos de superior hierarquia. Desse modo, a tradição do efeito “inter partes” da decisão e o amplo poder concedido a juízes e tribunais de julgar leis inconstitucionais prejudicaram o exercício, pelo STF, do seu papel de órgão de cúpula do Judiciário, encarregado de ser o uniformizador da jurisprudência e do direito. Ainda, a falta de mecanismos de seleção das causas mais relevantes para serem julgadas e a adoção de Constituições analíticas deram ensejo a um excesso de volume de processos na Suprema Corte.

Fundado na doutrina de António Castanheira Neves, o professor Luiz Guilherme Marinoni (MARINONI; MITIDIERO, 2012) ressalta que o papel do órgão de cúpula do Poder Judiciário deve ser o de promover a unidade do Direito sob duas perspectivas: “compatibilização de decisões” (unidade retrospectiva) e “desenvolvimento de novas soluções aos problemas sociais” (unidade prospectiva). Para cumprimento desse mister, defende que o órgão de cúpula somente deve examinar os casos de maior impacto.

Diante da preocupação com a sobrecarga da Suprema Corte, a reforma do Judiciário promovida pela Emenda Constitucional nº 45, de 30/12/2004, introduziu o instituto da “repercussão geral” como requisito para acessar a competência recursal extraordinária do STF, almejando pôr termo ao sistema recursal de amplíssima admissibilidade. Com isso, foi inserido o § 3º ao art. 102 da Constituição Federal, estabelecendo que: “o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso […]”.

Quanto à natureza jurídica, o instituto da repercussão geral consiste em requisito para admissibilidade do recurso extraordinário, exercendo uma função de filtro recursal (TAVARES et al., 2005). Com isso, uma vez negada a existência de repercussão geral, ocorrerá a negativa de seguimento do recurso interposto. Nesse sentido, estipula do art. 322 do Regimento Interno do STF (RISTF) que: “O Tribunal recusará recurso extraordinário cuja questão constitucional não oferecer repercussão geral”.

Determinar, todavia, o que seria o conteúdo da repercussão geral não geraria resultados exatos, dada a vagueza e imprecisão próprias da expressão. Disso resulta que cabe ao próprio STF o “desvelamento do verdadeiro sentido do instituto” (VIANA, 2010), decidindo quais casos se enquadrariam em tal critério. Essa discricionariedade não se revela absoluta, uma vez que o art. 102, § 3º, da CF previu que a demonstração da repercussão geral deve ocorrer “nos termos da lei”, admitindo que o legislador forneça balizas para a compreensão do significado da repercussão geral.

Em princípio, o legislador federal, por meio da Lei n.º 11.418/2006, que acrescentou os arts. 543-A e 543-B e respectivos parágrafos ao anterior Código de Processo Civil, previu que: “para efeito de repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa” (§ 1º do art. 543-A). No atual Código de Processo Civil, o § 1º do art. 1.035 manteve a noção: “Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo”. Da disciplina legal, extraem-se duas características de profunda importância para entendimento do que significa a repercussão geral: a) relevância e b) transcendência.

Desse modo, tem-se que a repercussão geral é requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, consistente na necessidade de demonstração da relevância e transcendência da matéria constitucional discutida na causa, permitindo ao STF a filtragem dos temas que lhe são submetidos, que somente poderá recusá-los pelo voto de 2/3 (dois terços) de seus membros.

Consoante o § 3º do art. 102 da Constituição da República, caberá ao próprio STF examinar a existência de repercussão geral da questão constitucional discutida no processo para fins de admissão do recurso extraordinário. Diferentemente do que ocorria com a arguição de relevância do regime constitucional anterior, o juízo negativo de repercussão geral demanda que 2/3 (dois terços) dos membros da Suprema Corte decidam nesse sentido. Cumpre destacar que, nos termos regimentais, a repercussão geral somente será objeto de análise se a maioria absoluta dos ministros reconhecerem a existência de matéria constitucional (art. 324, § 1º, do RISTF).

Uma vez reconhecida a existência de repercussão geral, deverá haver a suspensão dos processos pendentes que versem sobre a mesma questão (art. 1.035, § 5º). Por outro lado, uma vez decidida a inexistência de repercussão geral, os presidentes dos tribunais de origem negarão seguimento aos recursos extraordinários sobre a mesma matéria (art. 1.035, § 8º, e art. 1.039, parágrafo único). Cumpre observar que o regime de repercussão geral também se aplica ao agravo em recurso extraordinário (art. 1.042, § 2º).

A decisão pela inexistência de repercussão geral é irrecorrível, sendo que, como regra geral, vale para todos os recursos sobre questão idêntica (art. 326, “caput”, do RISTF). Contudo, admite-se que, por decisão do relator, o julgamento restrinja-se ao caso concreto analisado, que, em caso de recurso, deverá ser sufragada por 2/3 dos ministros para prevalecer (art. 326, §§ 1º e 2º).

Deve-se ressaltar que a repercussão geral é apenas um dos requisitos para admissão do recurso extraordinário – aliás, o mais recente. Com efeito, além da observância dos princípios processuais recursais, a interposição do recurso extraordinário demanda requisitos próprios.

Acentue-se que as hipóteses de cabimento do recurso extremo são taxativas (alíneas “a” a “d” do inciso III do art. 102 da CF), não cabendo a rediscussão de fatos e provas (Súmula nº 279/STF) e nem a análise da legislação local (Súmula nº 280/STF). Ainda, é preciso acentuar que o inciso III do art. 102 da Constituição Federal prevê o requisito da “causa decidida”, o que significa que a questão constitucional precisa ter sido debatida no órgão judiciário de origem (prequestionamento), não podendo dela conhecer a Suprema Corte em caráter originário.

Além disso, em razão do efeito devolutivo dos recursos, há a necessidade de correlação entre o pedido formulado e a decisão proferida, estando esta subordinada aos capítulos da decisão recorrida impugnados pelo recorrente. Almeja-se, assim, evitar a prolação de decisões “citra”, “ultra” ou “extra petita”.

4. DOS EFEITOS DA DECISÃO E DA OBJETIVAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Ao reconhecer que o tema da multiparentalidade possuía relevância constitucional e transcendência, entendeu o STF pela existência de repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 898.060/SC, admitindo-o e processando-o. Assim, uma vez vencida a fase de admissibilidade, o escopo passa a ser a prolação de decisão apta a uniformizar o entendimento sobre a questão, sob pena de minimizar o papel do STF de órgão de cúpula do Judiciário e guardião precípuo da Constituição Federal.

Nesse sentido, a decisão da Suprema Corte sobre o reconhecimento da multiparentalidade, uma vez tomada em regime de repercussão geral, ganha notável relevância diante dos efeitos ampliados que a decisão do mérito recursal passa a ter no Ordenamento, com consequências invulgares para o direito de família e sucessões.

A repercussão geral teve o condão de alterar a fisionomia jurídica do recurso extraordinário, potencializando os efeitos da decisão. Abandonou-se a noção de resolução de demandas envolvendo as partes litigantes, para abranger todas as demandas de igual conteúdo. O recurso extraordinário deixou de ser mero instrumento de defesa preponderante de direitos subjetivos, reforçando o seu papel de defesa da higidez e unidade do Texto Constitucional, tendo o seu julgamento efeitos transcendentes.

Deveras, é sabido que, tradicionalmente, no sistema brasileiro, o controle difuso é reconhecido pela fiscalização da constitucionalidade das leis por qualquer juiz ou Tribunal, de forma incidental e no caso concreto, tendo a decisão efeitos apenas entre as partes. Nesse contexto, enxergava-se o recurso extraordinário como mero instrumento processual voltado a resolver a lide entre as partes envolvidas no processo. Para que a decisão de inconstitucionalidade pudesse alcançar terceiros, tornava-se necessária a edição de resolução pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal, suspendendo a norma inconstitucional.

Convém destacar, entretanto, que, mesmo antes da criação do instituto da repercussão geral, já se discutia a ampliação dos efeitos da decisão proferida no bojo de recurso extraordinário, propugnando-se reconhecer à sua ratio decidendi efeitos transcendentes. Ressalta Gilmar Ferreira Mendes que o STF, ainda que de forma tímida e pontual, vinha reconhecendo situações de transcendência dos efeitos da decisão, atingindo terceiros que não compuseram a lide, como nos casos de progressividade do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU), taxa municipal de iluminação pública, taxa municipal de limpeza pública e mesmo de dispensa de aplicação da cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição, para a declaração de inconstitucionalidade de lei quando já houvesse pronunciamento da Suprema Corte nesse sentido (MENDES, 2004). Some-se a isso, também, a paradigmática decisão tomada no RE nº 197.917/SP, por meio da qual o Excelso Pretório decidiu sobre cálculo do número de vereadores nos legislativos municipais, gerando impactos para além do caso concreto.

Tem-se, destarte, que não é recente a defesa de concessão de efeitos transcendentes aos motivos determinantes da decisão proferida pelo STF nos processos subjetivos. Com a criação da repercussão geral, então, reconhece-se um efeito de racionalização do sistema judiciário, tendo em vista a sistemática de julgamentos de casos paradigmas e redução do distanciamento entre o controle difuso e concentrado (CARVALHO FILHO, 2015). No julgamento do recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, há a abstração do caso concreto submetido à Corte com vistas a decidir a questão constitucional tida como transcendente e relevante, e, por consectário, estabelecer uma orientação jurisprudencial que possa solucionar os demais processos que discutam a mesma matéria (CARVALHO FILHO, 2015). Trata-se, portanto, de uma “superação da ênfase subjetivista” do recurso extraordinário, que passa a ter um escopo de defesa do direito objetivo, de modo que o STF deixa de simplesmente julgar quezílias “inter partes” para se dedicar a solucionar questões constitucionais relevantes (VIANA, 2010). Esse entendimento parece ter sido positivado no art. 998, parágrafo único, do Código de Processo Civil, segundo o qual: “A desistência do recurso não impede a análise de questão cuja repercussão geral já tenha sido reconhecida (…)”.

Nesse novo sistema, é preciso reconhecer que os julgados do STF em regime de repercussão geral não possuem mero efeito persuasivo em relação às instâncias superiores, passando a gozar de certo poder de vinculação. Nesse sentido, cabível a propositura de reclamação “para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos”, desde que esgotadas as instâncias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC). Assinale-se, outrossim, a previsão expressa de que o acórdão proferido em recurso extraordinário julgado pela sistemática dos recursos repetitivos deve ser observado pelos juízes e tribunais (art. 927 do CPC). Ainda, poderá o presidente do tribunal “a quo” negar seguimento a recurso extraordinário quando a decisão recorrida estiver em consonância com entendimento do STF exarado no regime de repercussão geral (art. 1.030, I, “a”, do CPC), ou, então, devolver ao órgão julgador para realizar o juízo de retratação se o respectivo acórdão divergir do entendimento do STF em repercussão geral (art. 1.030, II, do CPC).

A compreensão dos efeitos da decisão proferida em repercussão geral demonstra a relevância do julgamento do Recurso Extraordinário nº 898.060/SC pela Suprema Corte, uma vez que o entendimento da Corte deve passar a balizar os julgamentos dos juízes e tribunais nacionais sobre o tema da multiparentalidade, impactando diretamente a disciplina jurídica do direito de família e sucessões.

5. A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 898.060/SC: RECONHECIMENTO JURÍDICO DA MULTIPARENTALIDADE

O julgamento do Recurso Extraordinário nº 898.060/SC, em 2016, pelo STF foi um marco para o Direito de Família e Sucessões brasileiro, em especial, para legitimação de todas as formas de família e filiação existentes no plano fático, mas que não encontravam guarida na legislação. A multiparentalidade, como detalhada no tópico anterior, era, e ainda é, um fato social que necessitava de reconhecimento formal, de forma a possibilitar o reconhecimento efetivo de que as relações socioafetivas são tão importantes quanto os vínculos biológicos.

Os fundamentos utilizados pelo STF para o julgamento do caso concreto que conduziu à Tese 622, com o reconhecimento registral da multiparentalidade, foram diversos, dentre eles os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a igualdade dos filhos (art. 227, § 6º), a paternidade responsável (art. 227, § 7º) e, ainda, o direito à busca pela felicidade (implícito da própria noção de dignidade da pessoa humana).

Contudo, a decisão proferida pela Corte Suprema, depois de longo debate – e valioso voto divergente do Ministro Edson Fachin – concluiu pelo reconhecimento de um quadro – a multiparentalidade – que não se pleiteava no caso concreto visando à tese de repercussão geral. Ainda que se alegue que, quando da propositura da ação, nos idos de 2003, a multiparentalidade não era, ainda, questão debatida na doutrina e na jurisprudência, não se pode fechar os olhos à inovação feita pela Suprema Corte.

O fato é que a demanda originária versava sobre investigação de paternidade cumulada com retificação de registro civil e fixação de alimentos. Quer dizer que, em que pese a existência de vínculo socioafetivo consolidado com o pai registral, em virtude de omissão da genitora quanto a verdade biológica da autora, o pedido era para retificar o assento de nascimento, desde que confirmado o vínculo biológico com o réu, o que se deu com o exame de DNA, e condená-lo a pagar alimentos à filha.

Com a comprovação do vínculo biológico entre a autora e o réu-genitor, a ação foi julgada procedente em Primeira Instância, com a determinação para retificação do assento de nascimento da autora, excluindo-se o pai socioafetivo e registral, com sua substituição pelo genitor, ou seja, sobrepondo-se o vínculo biológico ao vínculo socioafetivo então existente.

O réu-genitor (ascendente genético) recorreu ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina visando à reforma da sentença, o que de fato ocorreu, por maioria de votos, sob o fundamento de que não era possível o reconhecimento da paternidade biológica uma vez que a paternidade socioafetiva estava consolidada e devidamente registrada. O Tribunal concluiu pela possibilidade, apenas, da declaração de ascendência genética, sem os contornos decorrentes da filiação. Contudo, em virtude do voto divergente, a autora opôs embargos infringentes que, ao final, foram providos para manutenção integral da sentença.

Inconformado, o genitor interpôs Recurso Extraordinário, que restou admitido como recurso paradigma, dando ensejo ao Tema 622 de repercussão geral, no bojo do qual se passaria a discutir a “Prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica”.

A adequação do caso concreto para fins de repercussão geral foi questão levantada não só entre parte dos Ministros – surpreendidos pela Tese apresentada pelo Relator, Ministro Luiz Fux, para aprovação – mas especialmente pela Procuradoria Geral da República (LOBO, 2021), que questionou a escolha do paradigma face aos requisitos necessários à repercussão geral. Destacou o órgão superior do Ministério Público Federal que:

(…) a Corte não pode apenas ser inspirada pelo paradigma: é preciso que a fixação da tese – de grau mais abstrato do que as normas costumeiramente ditadas pelo Judiciário, mas ainda não dotada dos mesmos atributos da abstração da lei – seja decorrência da solução necessária ao caso posto, que deverá ser replicada aos demais que comunguem dos mesmos elementos essenciais, e da fundação dessa não exorbite. É dizer: por mais relevante que um tema seja, não pode a Corte Suprema desde já sobre ele se pronunciar e fixar tese sem que se identifique a necessidade de usa resolução para o deslinde da causa paradigmática.

Parece claro que a Procuradoria Geral da República não compartilhava do entendimento sobre a tese de repercussão geral derivada do processo em julgamento. Todavia, o Ministro Luiz Fux (Relator) houve por bem dar continuidade ao julgamento com foco na questão constitucional da repercussão geral.

O voto do Ministro Relator teve por fundamentação principiológica a dignidade da pessoa humana, especialmente no que diz respeito à busca da felicidade e sua relação íntima com a concepção de família; melhor interesse do descendente; a paternidade responsável e o direito de conhecimento da origem biológica.

Extraem-se do julgado, na linha do entendimento exposto por Ricardo Calderón (CALDERÓN, 2017), três aspectos principais: (i) o reconhecimento jurídico da afetividade; (ii) o vínculo socioafetivo e biológico em igual grau de hierarquia jurídica; (iii) possibilidade jurídica da multiparentalidade e o (iv) princípio da parentalidade responsável.

Contudo, o voto divergente do Ministro Edson Fachin destacou aspecto de suma importância: não existia no caso concreto um conflito de paternidade, isto é: quando o pai biológico quer, de fato, ser pai e o pai socioafetivo não quer deixar de sê-lo. Este seria um conflito real de paternidade. No caso concreto, por outro lado, o genitor/ascendente biológico negava-se a aceitar o reconhecimento da filiação e os seus consectários legais.

O Ministro Edson Fachin ratificou a possibilidade jurídica de reconhecimento da multiparentalidade, mas a depender da análise do caso concreto, ressaltando que “a multiparentalidade só pode ser reconhecida quando se expressa na realidade da socioafetividade (pai biológico quer ser pai, o pai socioafetivo não quer deixar de sê-lo, e isso atende ao melhor interesse da criança – ou é consentido pelo adolescente” (apud LOBO, 2021, p. 81).

Assim, a tese proposta pelo Ministro Edson Fachin restringia ao vínculo socioafetivo, devidamente comprovado pela posse do estado de filho e reforçada pelo registro civil, os efeitos materiais decorrentes do vínculo de parentesco, com os direitos dele decorrentes. Deveria se restringir, entretanto, ao “direito personalíssimo à revelação da ascendência genética” (apud LOBO, 2021, p. 81).

A despeito dos debates, no mérito recursal, por maioria, foi negado provimento ao Recurso Extraordinário, com a fixação da Tese 622 com a seguinte redação: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”.

Ressalta-se que o princípio da paternidade responsável foi uma unanimidade nos votos de todos os Ministros. Com exceção do voto divergente do Ministro Edson Fachin, os demais Ministros não assimilaram a diferenciação entre ascendência genética e filiação ou a possibilidade de se atribuir responsabilidades legais decorrentes do vínculo de parentesco ao pai biológico, sem que lhe fosse imputada a paternidade.

Diante da complexidade da questão e na tentativa de suprir séria lacuna legislativa, vê-se que a multiparentalidade adentrou no sistema jurídico brasileiro através da tese em repercussão geral nº 622. A (in)adequação do caso concreto para configurar como paradigma à multiparentalidade restou superada diante da ânsia de se solucionar o quadro social existente. Sem embargo, as consequências jurídicas da decisão tomada reverberam entre doutrina e jurisprudência ainda hoje, com questões ainda sem solução jurídica, como adiante se apresentará.

6. RECEPÇÃO DA TESE 622 EM JULGADOS POSTERIORES

Apesar da decisão do STF em regime de repercussão geral, com a respectiva fixação da Tese 622, gerando vinculação das instâncias inferiores, é preciso reconhecer que a multiparentalidade ainda não foi capaz de trazer balizas seguras para as demais lides que versem sobre o assunto.

Tenha-se, como exemplo, o julgamento, em abril de 2018, pelo Superior Tribunal de Justiça, do Recurso Especial nº 1.674.849/RS, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, em que restou afastado, no caso concreto, o reconhecimento da multiparentalidade. Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça, “O reconhecimento de vínculos concomitantes de parentalidade é uma casuística, e não uma regra (…)”. Argumentando que o julgamento do Recurso Extraordinário nº 898.060/SC também se pautou pelos princípios da paternidade responsável e da busca do melhor interesse da criança, assinalou-se que esses princípios “(…) inviabilizam, no caso concreto, o reconhecimento da multiparentalidade”.

Desse modo, procurou a Tribunal Superior demonstrar a existência de “distinguishing” em relação ao precedente da Suprema Corte, pontuando que, no caso concreto objeto do Recurso Especial, o reconhecimento da paternidade biológica não atenderia ao melhor interesse do menor, tendo em vista o completo desinteresse demonstrado pelo pai biológico e a completa assistência fornecida pelo pai socioafetivo, bem como que a demanda teria sido ajuizada no exclusivo interesse da genitora da criança. Ressalvou-se, contudo, a possibilidade desta, quando atingida a maioridade, demandar a inclusão da paternidade biológica em seu registro civil.

Também cabe ressaltar o julgamento, em julho de 2018, pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, do reexame do acórdão prolatado nos autos da Apelação Cível nº 0008418-53.2013.8.07.0016, em que a dissonância com a decisão do STF mostrou-se ainda mais intensa. No caso, a Corte de Apelações, no juízo de reexame previsto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil[6], decidiu por manter o acórdão anteriormente proferido, “(…) a fim de manter a determinação de que o registro civil do menor seja retificado para que nele conste, tão somente, o nome do seu pai biológico”.

O Tribunal apontou a existência de distinções entre o caso tratado nos autos da apelação e o paradigma julgado pela Suprema Corte, assentando que a decisão desta “não pode ser aplicada indistintamente a todas as hipóteses em que exista um conflito entre a paternidade socioafetiva e a biológica”. Assinalou que a prova dos autos indicava que o pai biológico não se afastou dos seus deveres de paternidade e que havia o interesse deste de estreitar relações com a criança. Com isso, a Corte local deu preferência à “veracidade genética/biológica”, o que, alegou-se, não prejudicaria os laços de afeto da paternidade socioafetiva.

Ainda, fundada na decisão do Superior Tribunal de Justiça alhures referida, a Corte de Apelações foi além para consignar o seu entendimento de que o “acolhimento da tese emanada da Excelsa Corte não se harmoniza com o nosso ordenamento jurídico e, em verdade, revela incongruências que afetam não só o direito de família, mas também o campo sucessório e o direito previdenciário”. Com isso, a pretexto de fazer um “distinguishing”, a decisão ora analisada pareceu subverter a lógica da estrutura judiciária, prestigiando a si mesmo e a decisão do Superior Tribunal de Justiça em detrimento da tese fixada pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário nacional.

7. AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA TESE 622/STF: DIVERGÊNCIAS E CRÍTICAS DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS SOBRE O ASSUNTO

Pois bem. Em que pesem as discussões acerca da adequação, ou não, do paradigma que conduziu a Tese 622, certo é que há cinco anos a multiparentalidade é fato juridicamente reconhecido em virtude do trabalho do STF que, diante da inércia do legislativo, trouxe uma orientação geral sobre o tema.

Ocorre que, mesmo em face da Tese 622, cujo efeito é – ou deveria ser – vinculante, ainda não há solução uniforme nos julgamentos pelo Brasil afora, o que suscita fundados questionamentos sobre a efetividade da solução dada pelo STF e até mesmo do próprio instituto da repercussão geral.

Além disso, a aplicação da Tese 622 traz à tona, mais uma vez, a inércia legislativa, vez que os efeitos jurídicos do reconhecimento da multiparentalidade continuam sem a respectiva previsão legal. Cassettari (2015) ressalta algumas dessas lacunas legais:

1. 1. 1. 1. emancipação voluntária (art. 5º, inc. I do Código Civil);
         2. o casamento do menor de 18 anos e sua representação para elaboração de eventual pacto antenupcial (§ único do art. 1.517 e art. 1.634 do Código Civil);
         3. representação e assistência judicial/processual ou extrajudicial do menor de 16 anos ou entre 16 e 18 anos (art. 1.634, inc. VII do Código Civil e art. 71 do Código de Processo Civil);
         4. usufruto e administração dos bens de propriedade dos menores (art. 1689 do Código Civil);
         5. a tutela do filho menor no caso de falecimento ou ausência dos genitores (art. 1.728 do Código Civil);
         6. a questão alimentar, tanto no aspecto dos pais para com os filhos, como dos filhos para com seus pais (artigos 1694 e 1698 do Código Civil);
         7. a perda do poder familiar por abuso de autoridade, falta nos seus deveres ou negligência para com os bens dos menores (artigos 1.637 e 1.638 do Código Civil);
         8. a representação ou assistência dos menores para registro de empresas (§ 3º do art. 974 do Código Civil);
         9. no caso de responsabilidade civil (art. 932 do Código Civil);
         10. a curadoria do ausente (art. 25 do Código Civil), e
         11. a sucessão entre pais e filhos.

Parte das questões acima apontadas podem encontrar solução com a aplicação, por analogia, da legislação existente, muito embora, certamente, desembocarão no Poder Judiciário.

Entretanto, entre as mais tormentosas, estão as questões que envolvem o Direito Sucessório. A uma no que diz respeito ao filho receber herança de três ou quatro pais, o que pode conduzir a demandas estritamente patrimoniais. Todavia, nos parece que o interesse patrimonial do filho não exclui seu direito legal de receber a herança devida, muito embora exista discussão doutrinária quanto a necessidade de o Poder Judiciário coibir pretensões de cunho exclusivamente patrimonial. Essa questão retoma a discussão da diferenciação entre ascendência genética e filiação – quer-se o pai biológico ou apenas sua herança? Pergunta complexa que caberá ao Judiciário responder.

Mas dentre as questões mais problemáticas derivada da multiparentalidade é a sucessão dos ascendentes do filho. Nesse caso, considerando a previsão do § 2º do art. 1.836 do Código Civil de que a herança será dividida igualmente entre linha paterna e materna surgem inúmeros e complexos questionamentos que têm sido objeto de pesquisa de doutrinadores e juristas. Aliada a esta questão temos, ainda, a problemática do direito concorrencial do cônjuge ou companheiro sobrevivo, previsto no art. 1.837 do Código Civil[7].

As questões acima elencadas – e que são temas recorrentes na doutrina – abrem espaço para questionamentos quanto a se o reconhecimento da multiparentalidade não gerou ainda mais problemas legais do que sua ausência no sistema. Nessa senda, surgem dúvidas quanto à abrangência da Tese 622 de repercussão geral, notadamente em situações em que a concomitância de vínculos biológico e socioafetivo seriam passíveis de solução com outros institutos do Direito de Família.

Deve-se questionar, ainda, se a importação do instituto da multiparentalidade – uma vez que o Relator citou expressamente no julgamento o leading case do Estado de Louisiana (EUA) – foi apropriado para o Direito brasileiro[8].

Ainda mais, é preciso reiterar que a decisão tomada pelo STF em regime de repercussão geral e a consequente tese fixada não atendeu às expectativas e vêm sofrendo limitações na sua aplicação pelas instâncias inferiores. Para além de uma cultura jurídica não acostumada à doutrina dos precedentes, é de se reconhecer que o caso paradigma eleito pela Suprema Corte para representar a questão não foi o mais adequado. A demanda selecionada não continha, propriamente, um litígio acerca da multiparentalidade, de modo que a sua instrução processual não trouxe os contornos fáticos apropriados para uma decisão sobre o tema que pudesse orientar de forma sólida a jurisprudência nacional. É de se ressaltar, conforme visto, que o Superior Tribunal de Justiça mitigou a aplicação da Tese 622, entendendo que o reconhecimento da multiparentalidade é “uma casuística, e não uma regra”, devendo-se primar pela busca do melhor interesse do menor.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conquanto a decisão do STF tenha prestigiado a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e a proteção dos vínculos familiares (art. 226 da CF), não se pode deixar de criticar que a Corte extrapolou os limites do instituto da repercussão geral para inovar originariamente no ordenamento jurídico e estabelecer uma disciplina até então inédita sobre o assunto em território nacional.

No intento de apresentar uma solução jurídica para o problema da multiparentalidade, o STF descumpriu os requisitos da repercussão geral, tendo se distanciado dos contornos fáticos da lide para traçar uma disciplina genérica e abstrata sobre a questão, fazendo as vezes de legislador.

Sob a perspectiva de que a multiparentalidade visa a resguardar o direito fundamental de o indivíduo ver reconhecido tanto o seu vínculo afetivo – gerador da filiação – quanto seu vínculo biológico – de conhecimento da ascendência genética com assunção dos efeitos decorrentes da filiação – e, sobretudo, sem hierarquização dos vínculos, também cabe criticar o uso da repercussão geral como instrumento para colmatar lacunas, fazendo as vezes do mandado de injunção ou da ação direta por omissão. Assim, o STF deixou de utilizar a repercussão geral como instrumento para alcançar a unidade do Direito, para torná-lo mecanismo legislativo.

A despeito das críticas que possam ser feitas, tem-se que a multiparentalidade é uma realidade no ordenamento jurídico brasileiro que foi estabelecida com tese de repercussão geral fixada no Tema nº 622. Diante da ausência de disciplina legal, a decisão e a tese firmadas pela Corte Suprema seguem como paradigmas normativos nos últimos 05 (cinco) anos para o reconhecimento e aplicação do instituto da multiparentalidade. O assunto, entretanto, ainda não pode ser tido como definitivamente resolvido. Com efeito, verifica-se que a tese é mitigada por parte dos Tribunais Pátrios e até mesmo pelo Superior Tribunal de Justiça, seja pela ainda incipiente cultura de respeito aos precedentes, seja diante da dificuldade de adequação dos casos julgados ao paradigma que conduziu à Tese 622 de repercussão geral.

Tantas questões ainda sem conclusão e que, sem dúvida, continuarão permeando doutrina e jurisprudência até a efetiva resolução de todos os aspectos ínsitos à multiparentalidade. Nesse sentido, enquanto o Poder Legislativo permanece inerte para disciplinar o assunto, certo é que serão necessários novos estudos e pesquisas para compreender e fornecer soluções para as consequências jurídicas do reconhecimento da multiparentalidade no ordenamento jurídico brasileiro.

REFERÊNCIAS

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_______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.674.849/RS. Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze. Terceira Turma. Julgamento em 17/04/2018. Publicado no DJe de 23/04/2018. Processo sob segredo de justiça.

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_______. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação Cível nº 0008418-53.2013.8.07.0016. Relator Desembargador Gilberto Pereira de Oliveira. 3ª Turma Cível. Julgamento em 11/07/2018. Disponibilizado no DJe de 18/07/2018. Processo sob segredo de justiça.

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APÊNDICE – REFERÊNCIA DE NOTA DE RODAPÉ

3. Art. 1.593: O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.

4. I Jornada de Direito Civil:

Enunciado n. 103: o Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade sócio-afetiva, fundada na posse do estado de filho.

Enunciado n. 108: Art. 1.603: no fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consangüínea e também a socioafetiva.

III Jornada de Direito Civil:

Enunciado n. 256: Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.

IV Jornada de Direito Civil:

Enunciado n. 336: Art. 1.584: O parágrafo único do art. 1.584 aplica-se também aos filhos advindos de qualquer forma de família.

Enunciado n. 339: A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho.

Enunciado 341: Art. 1.696: Para os fins do art. 1.696, a relação socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigação alimentar.

5. O que pode desencorajar tal prática, vez que os doadores de material genético não necessariamente têm um projeto parental com relação ao fruto – filho – de suas doações.

6. Código de Processo Civil: “Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma: (…) II – o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior”.

7. Art. 1.836 CC: Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente.

(…) § 2º. Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.

Art. 1.837 CC: Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.

8. Sobre essa questão vide o Capítulo 15 da obra de Fabiola Albuquerque Lobo (ob. cit.).

^[1] Mestranda em Direito Civil Comparado pela PUC-SP. Especialista em Direito Processual Civil pela COGEAE/PUC-SP, em Direito de Família e Sucessões pela EPD/SP e Direito Civil com ênfase em Família e Sucessões pelo IASP.

^[2] Mestrando em Direito Constitucional pela PUC-SP.

Enviado: Junho, 2021.

Aprovado: Junho, 2021.