Le multiparentalité reconnue par répercussion générale : sens, problématiques et critiques de la décision rendue et de ses conséquences dans le système judiciaire

ARTICLE ORIGINAL

REBELATO, Daniela Rocegalli ^[1], ABREU, Eduardo João Gabriel Fleck da Silva ^[2]

REBELATO, Daniela Rocegalli. ABREU, Eduardo João Gabriel Fleck da Silva. Le multiparentalité reconnue par répercussion générale : sens, problématiques et critiques de la décision rendue et de ses conséquences dans le système judiciaire. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. An 06, Ed. 06, Vol. 04, p. 142 à 161. Juin 2021. ISSN : 2448-0959, Lien d’accès : https://www.nucleodoconhecimento.com.br/droit/repercussion-generale, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/droit/repercussion-generale

RÉSUMÉ

Cet article traite de la reconnaissance de la multiparentalité par le Tribunal Fédéral Suprême (STF)[9] dans le dossier de l’appel extraordinaire n° 898.060/SC, dans le cadre d’un régime général de répercussion (thème 622). Le concept de multiparentalité est abordé dans proemium. Ensuite, il s’agit du concept, de la nature et des effets de la répercussion générale. Sur la base de ces prémisses, nous entrons dans l’analyse de l’arrêt de l’appel extraordinaire n° 898.060/SC, en abordant l’historique de l’affaire et les débats et motifs de la décision rendue par la STF et la thèse de la répercussion générale fixée. Un bref exposé et une brève analyse de la réception de cette décision par les juridictions inférieures sont effectués à partir de jugements ultérieurs. Enfin, une analyse critique de la décision de la Cour suprême est entreprise, en analysant s’il y a eu une utilisation correcte de la répercussion générale de l’institut et des questions juridiques créées ou restantes de cette décision.

Mots-clés : Multiparentalité; Répercussion générale; Tribunal Fédéral Suprême; Appel extraordinaire n° 898.060/SC; Thèse 622/STF.

1. INTRODUCTION

Le multiparentalité a toujours été parmi nous. C’est un fait social qui entoure depuis longtemps les familles du Brésil. Cependant, en raison des restes de la hiérarchisation de l’affiliation qui, pendant des années, a été exprimée dans la législation, l’affiliation socio-affective était toujours considérée comme un lien de seconde classe.

En fait, sans l’arrêt rendu par la STF dans l’appel extraordinaire n° 898.060/SC qui, par répercussion générale, a approuvé la thèse 622 et admis formellement l’accumulation de liens biologiques et socio-affectifs, nous serions toujours orphelins.

Cependant, même si une telle reconnaissance était impérative, on discute beaucoup de l’adéquation du paradigme choisi par la Cour suprême aux fins de répercussion générale et de la question de savoir si, en fait, les conditions requises pour son adéquation ont été remplies.

La doctrine et la jurisprudence débattent depuis l’approbation de la thèse 622 par la STF également en ce qui concerne les effets découlant de ce procès. Cette thèse aurait-elle généré plus de lacunes législatives qu’avant son approbation? Le non-respect des exigences de la répercussion générale peut-il être à l’origine d’éventuelles lacunes?

Pour atteindre cet objectif, le présent travail aborde, en premier lieu, le thème du multiparentalité , en cherchant à comprendre son concept et son contenu.

Ensuite, pour comprendre les impacts de la décision de la STF, il est nécessaire d’examiner ce que signifie un jugement en répercussion générale et ce que ses répercussions signifient. C’est ce qui sera abordé dans les deuxième et troisième chapitres.

Ensuite, il faudra aborder la décision de la STF elle-même, rendue au milieu de l’appel extraordinaire n° 898.060/SC susmentionné, jugé dans un régime de répercussion générale, donnant lieu à la fixation de la thèse 622. À cette fin, les circonstances de ce cas paradigmatique et les discussions qui l’ont impliqué seront expliquées.

Acte continu, il faudra analyser comment ce précédent de la Cour suprême a été reçu et appliqué par les tribunaux inférieurs, afin de comprendre si la thèse 622 était suffisante pour résoudre les controverses sur le sujet.

Enfin, l’approche critique de la décision et de ses effets est faite, en cherchant à répondre aux questions formulées.

2. DE MULTIPARENTALITÉ

Avant d’entrer dans l’analyse de la décision paradigmatique rendue par la STF dans l’arrêt de l’appel extraordinaire n° 898.060/SC, ainsi que des effets de son jugement en termes de répercussion générale, il est impératif d’aborder la notion de multiparentalité – objet de reconnaissance dans la décision susmentionnée.

Le multiparentalité est basé sur la possibilité de concomitance de liens biologiques et affectifs. Cet institut permet à un individu d’avoir deux pères ou deux mères ou deux pères et deux mères, peut-être même plus.

Pendant des années, la concomitance de ces liens n’a pas été autorisée dans notre ordre et l’analyse jurisprudentielle prouve que la parentalité affective chevauchait la liaison biologique en cas d’inexistence totale d’affection entre le parent / ascendant génétique et l’enfant.

Eduardo de Oliveira Leite (2000) fait une distinction importante entre les rôles de parent/ascendant génétique et de père, soulignant que la législation actuelle confondait et égalait de telles notions qui peuvent même être coïncidentes, mais peuvent également être présentes chez différents individus. Il souligne que « … il y a deux vérités en termes de filiation : la vérité biologique – celle des liens du sang – et la vérité du cœur, des sentiments – à laquelle correspond la filiation, chère, désirée, vécue dans la vie quotidienne d’une existence » (LEITE, 2000)

L’importance de comprendre la distinction de ces rôles est léguée par Paulo Lobo (2003) puisque l’état d’affiliation s’écartant des liens affectifs « constitue un fondement essentiel pour l’attribution de la paternité ou de la maternité » se distanciant du droit de l’individu à connaître l’origine génétique. En fait, « il s’agit de deux situations distinctes, ayant la première nature du droit de la famille et la seconde du droit de la personnalité » (LOBO, 2003). La nature du droit de la famille est fondée sur les exigences juridiques de l’appartenance et l’incidence de ses effets juridiques, tandis que la connaissance de l’ascendance génétique se rapporte spécifiquement au droit de l’enfant à connaître son origine, dans la dimension des droits de la personnalité, sans nécessairement conduire à d’autres effets juridiques qui se limiteront à l’institution de l’affiliation.

Cette dissociation entre ascendant génétique et affiliation a fait l’objet de discussions lors de l’arrêt de l’Appel extraordinaire qui sera détaillé ci-dessous, en particulier dans le vote divergent du ministre Edson Fachin – pour qui il est clair la distinction entre de tels rôles – mais cela ne consistait pas à l’Ementa do Acórdão, ainsi que la Thèse 622 approuvée en répercussion générale et qui a inséré le multiparentalité dans le système juridique. Plusieurs auteurs se concentrent sur la différence entre l’ascendant génétique, le parent et le père – celui qui se consacre à la création de l’enfant, et peut ou non être confus, mais pas nécessairement. Cependant, étant donné qu’une telle discussion n’a pas été bien accueillie par les autres ministres et a été exclue l’Ementa do Acórdão et de la thèse 622, nous ferons une coupe méthodologique et approfondirons pas une telle différenciation – d’une importance primordiale – dans cet article.

L’affiliation socio-affective – une relation objective avec les conseils juridiques – bénéficie d’un soutien constitutionnel, avec la rupture du modèle d’affiliation prévu par le Code civil de 1916, passant à l’égalité entre les enfants (art. 227, § 6, du CF), réaffirmée dans le Code civil de 2002, article 1 596.

Précisément en vue de la valorisation de l’affectivité comme principe nécessaire à la configuration de l’affiliation née à l’article 1593 du Code civil de 2002[3], ayant fait l’objet d’une analyse dans plusieurs « Journées de droit civil », avec la confirmation que la parenté civile couvre la parentalité socio-affective sous tous ses aspects, y compris en ce qui concerne la garde et l’obligation alimentaire.[4]

Christiano Cassettari (2015) apporte la définition de la parentalité socioaffective d’une manière claire et simple : ce sont des personnes qui vivent ensemble « comme si des parents l’étaient », mais sans aucun lien biologique qui les unit, seulement la connexion affective, et que la multiparentalité est, précisément, l’égalité entre ces parentalités – biologiques et affectives – sans aucune hiérarchie, avec ce qui concorde Rodrigo da Cunha Pereira (2015) incluant, aussi, la possibilité que ce lien de parenté soit « constitué par plusieurs parents ».

Les cas de multiparentalité peuvent également inclure la relation beau-père/belle-mère et beau-fils ou la procréation[5] assistée qui peut compter sur « la participation de deux personnes ou plus au processus de reproduction, par exemple lorsque le matériel génétique d’un homme et d’une femme est traité dans l’utérus d’une autre femme » (PEREIRA, 2015).

En fait, la parentalité socioaffective est basée sur l’hypothèse de l’existence de l’affection entre les individus, d’où émerge le droit de la famille contemporain, où l’affection et l’amour sont valorisés parmi ceux qui composent le noyau familial comme l’un des moyens de réaliser des principes constitutionnels, tels que la dignité de la personne humaine et la recherche conséquente du bonheur qui en est extrait.

Les principes de la dignité de la personne humaine et de la poursuite du bonheur, pour certains endoctrineurs également un principe constitutionnel dérivé du précédent, sont parmi les fondements de la décision rendue par la STF dans ledit appel extraordinaire n° 898.060/SC, comme nous le démontrerons ci-dessous.

3. DE LA RÉPERCUSSION GÉNÉRALE

Comme indiqué, la STF a reconnu l’institution de la multiparentalité dans l’arrêt de l’appel extraordinaire no 898.060/SC. L’appel a été jugé sous le régime de l’institut de procédure constitutionnelle à répercussion générale introduit par l’amendement constitutionnel n° 45/2004, connu sous le nom de « réforme judiciaire », par l’insertion du § 3 de l’article 102 de la Constitution de la République.

Le fait que le procès ait eu lieu dans le cadre d’un appel extraordinaire avec des répercussions générales est d’une importance fondamentale pour comprendre les impacts de cette décision sur le système juridique national. En effet, la répercussion générale a apporté des innovations inhabituelles dans le rôle récursif de la STF, soit en cherchant à réduire le nombre d’affaires qui arrivent à la Cour par un mécanisme de filtrage, soit en visant à accorder des effets amplifiés à la décision rendue.

Ainsi, la décision sur le multiparentalité devient encore plus pertinente parce qu’elle a été prise dans le cadre d’un régime de répercussion générale, se répercutant ainsi sur l’interprétation et l’application des normes du droit de la famille et aussi dans ses consectaires.

En règle, contrairement au droit américain, la doctrine du « stare decisis » n’a pas été acceptée dans l’Ordre national, qui préconise la liaison des organes judiciaires aux précédents, notamment par rapport à ceux signés par les organes supérieurs hiérarchiques. Ainsi, la tradition de l’effet « interpartis » de la décision et le large pouvoir accordé aux juges et aux tribunaux de juger le droit inconstitutionnel ont compromis l’exercice, par la STF, de son rôle d’organe suprême du pouvoir judiciaire, chargé d’être le normalisateur de la jurisprudence et du droit. En outre, l’absence de mécanismes permettant de sélectionner les affaires les plus pertinentes à juger et l’adoption de constitutions analytiques ont donné lieu à un volume excessif d’affaires devant la Cour suprême.

Fondé sur la doctrine d’António Castanheira Neves, le professeur Luiz Guilherme Marinoni (MARINONI; MITIDIERO, 2012) souligne que le rôle de l’organe directeur du pouvoir judiciaire devrait être de promouvoir l’unité du droit sous deux angles : la « compatibilité des décisions » (unité rétrospective) et le « développement de nouvelles solutions aux problèmes sociaux » (unité prospective). Pour s’y conformer, il fait valoir que l’organe directeur ne devrait examiner que les cas ayant le plus grand impact.

Face à l’inquiétude suscitée par la surcharge de la Cour suprême, la réforme du pouvoir judiciaire promue par l’amendement constitutionnel n° 45 du 30/12/2004 a introduit l’institution de la « répercussion générale » comme une exigence pour accéder à la compétence extraordinaire de récursivité de la STF, visant à mettre fin au système récursif de la recevabilité même. Ainsi, le paragraphe 3 a été inséré à l’article 102 de la Constitution fédérale, stipulant que : « le requérant doit démontrer la répercussion générale des questions constitutionnelles discutées dans l’affaire, conformément à la loi, afin que la Cour examine l’admission du recours […] ».

En ce qui concerne la nature juridique, l’office de la répercussion générale consiste en une exigence de recevabilité du recours extraordinaire, exerçant une fonction de filtre récursif (TAVARES et al., 2005). Par conséquent, une fois que l’existence de répercussions générales est niée, il y aura un suivi négatif de l’appel interjeté. En ce sens, il stipule l’article 322 du Règlement intérieur de la STF (RISTF) que : « La Cour rejettera un recours extraordinaire dont la question constitutionnelle n’offre pas de répercussion générale ».

Déterminer, cependant, quel serait le contenu de la répercussion générale ne générerait pas de résultats exacts, compte tenu de l’imprécision et de l’inexactitude de l’expression. Il s’ensuit qu’il appartient à la STF elle-même de « débloquer le vrai sens de l’institut » (VIANA, 2010), en décidant quelles affaires répondent à ce critère. Ce pouvoir discrétionnaire n’est pas absolu, puisque l’article 102, § 3, du CF[10] prévoyait que la démonstration de la répercussion générale devait se produire « conformément à la loi », en supposant que le législateur fournisse des balises pour comprendre le sens de la répercussion générale.

En principe, le législateur fédéral, par le biais de la loi n ° 11,418/2006, qui a ajouté les arts. 543-A et 543-B et leurs paragraphes respectifs du Code de procédure civile précédent, à condition que : « aux fins de la répercussion générale, l’existence, ou non, de questions pertinentes d’un point de vue économique, politique, social ou juridique, qui vont au-delà des intérêts subjectifs de la cause, soit prise en considération » (§ 1er de l’art. 543-A). Dans l’actuel Code de procédure civile, le § 1 de l’article 1 035 maintenait la notion : « Aux fins de répercussion générale, l’existence ou non de questions pertinentes du point de vue économique, politique, social ou juridique qui vont au-delà des intérêts subjectifs de la procédure sera prise en compte. » De la discipline juridique, deux caractéristiques d’une importance profonde sont extraites pour comprendre ce que signifie la répercussion générale: a) la pertinence et b) la transcendance.

Ainsi, il s’agit du fait que la répercussion générale est une exigence de recevabilité de l’appel extraordinaire, cohérente dans la nécessité de démontrer la pertinence et la transcendance de la question constitutionnelle discutée dans l’affaire, permettant à la STF de filtrer les questions qui lui sont soumises, qui ne peut les rejeter que par le vote des 2/3 (deux tiers) de ses membres.

Conformément au paragraphe 3 de l’article 102 de la Constitution de la République, il appartiendra à la STF elle-même d’examiner l’existence d’une répercussion générale de la question constitutionnelle examinée dans la procédure aux fins de l’admission du recours extraordinaire. Contrairement à ce qui s’est passé avec la revendication de pertinence du régime constitutionnel précédent, le jugement négatif de répercussion générale exige que les 2/3 (deux tiers) des membres de la Cour suprême décident en ce sens. Il convient de noter que, dans les termes régimentaires, la répercussion générale ne fera l’objet d’une analyse que si la majorité absolue des ministres reconnaît l’existence de questions constitutionnelles (art. 324, § 1, RISTF).

Une fois que l’existence de répercussions générales a été reconnue, il devrait y avoir suspension de la procédure en cours sur la même question (art. 1 035, § 5). D’autre part, une fois que la frénésie de répercussions générales a été décidée, les présidents des tribunaux d’origine refusent de donner suite aux recours extraordinaires sur la même question (art. 1.035, § 8 et art. 1.039, alinéa unique). Il convient de noter que le régime général des répercussions s’applique également au préjudice en appel extraordinaire (art. 1 042, § 2).

La décision d’absence de répercussion générale est irréparable et, en règle générale, elle s’applique à tous les recours sur une question identique (art. 326, « caput », du RISTF). Toutefois, il est admis que, par décision du rapporteur, le procès est limité au cas spécifique analysé, qui, en cas d’appel, doit être voté par les 2/3 des ministres pour l’emporter (art. 326, §§ 1 et 2).

Il convient de noter que la répercussion générale n’est qu’une des conditions d’admission de l’appel extraordinaire – d’ailleurs, la plus récente. Outre le respect des principes procéduraux récursifs, l’appel de l’appel extraordinaire requiert ses propres exigences.

Il convient de souligner que les hypothèses sur l’adéquation de la ressource extrême sont éprouvantes (points « a » à « d » du point III de l’article 102 du CF), et ne sont pas la rediscussion des faits et des preuves (résumé n° 279/STF) ni l’analyse de la législation locale (résumé n° 280/STF). En outre, il convient de souligner que le point III de l’article 102 de la Constitution fédérale prévoit l’exigence de la « cause déterminante », ce qui signifie que la question constitutionnelle doit avoir été débattue au sein de l’organe judiciaire d’origine (remise en question) et ne peut pas connaître la Cour suprême sur une base originale.

Par ailleurs, en raison de l’effet dévolu des pourvois, il est nécessaire d’établir une corrélation entre la demande présentée et la décision rendue, qui est soumise aux chapitres de la décision attaquée contestée par la requérante. Ainsi, il est destiné à éviter la délivrance de décisions « citra », « ultra » ou « extra petita ».

4. LES EFFETS DE LA DÉCISION ET L’OBJECTIVATION DU RECOURS EXTRAORDINAIRE

Reconnaissant que le thème de la multiparentalité avait une pertinence et une transcendance constitutionnelles, la STF a compris l’existence d’une répercussion générale dans l’appel extraordinaire no 898.060/SC, l’admettant et le poursuivant. Ainsi, une fois la phase de recevabilité expirée, le champ d’application devient la disposition d’une décision capable d’uniformiser l’accord sur la question, sous peine de minimiser le rôle de la STF de l’organe suprême de l’organe directeur de la magistrature et le premier gardien de la Constitution fédérale.

En ce sens, la décision de la Cour suprême sur la reconnaissance de la multiparentalité, une fois prise dans un régime de répercussion générale, acquiert une pertinence remarquable compte tenu des effets élargis que la décision sur le mérite récursif commence à avoir dans l’Ordonnance, avec des conséquences inhabituelles pour le droit de la famille et les successions.

La répercussion générale a eu le pouvoir de changer la face juridique de l’appel extraordinaire, renforçant ainsi les effets de la décision. L’idée de résoudre les demandes impliquant les parties au litige a été abandonnée pour couvrir toutes les demandes de contenu égal. L’appel extraordinaire a cessé d’être un simple instrument de défense prépondérante des droits subjectifs, renforçant son rôle de défense de l’hygiène et de l’unité du texte constitutionnel, ayant ses effets transcendants de jugement.

En fait, on sait que, traditionnellement, dans le système brésilien, le contrôle diffus est reconnu par le contrôle de la constitutionnalité des lois par tout juge ou tribunal, incidemment et dans le cas spécifique, la décision n’ayant d’effets qu’entre les parties. Dans ce contexte, la ressource extraordinaire a été considérée comme un simple instrument procédural visant à résoudre les relations entre les parties impliquées dans le processus. Pour que la décision d’inconstitutionnalité parvienne à des tiers, il est devenu nécessaire de rendre une résolution par le Sénat fédéral, conformément à l’article 52, X, de la Constitution fédérale, suspendant la règle inconstitutionnelle.

Il convient toutefois de noter qu’avant même la création de l’institut de la répercussion générale, l’extension des effets de la décision rendue dans l’ordre de recours extraordinaire était déjà discutée, se décomposant pour reconnaître son ratio decidendi effets transcendants . Gilmar Ferreira Mendes souligne que la STF, bien que timidement et ponctuellement, avait reconnu des situations de transcendance des effets de la décision, atteignant des tiers qui n’avaient pas inventé l’affaire, comme dans les cas de progressivité de la taxe foncière et foncière urbaine (IPTU)[11], du taux municipal d’éclairage public, du taux municipal de nettoyage public et même de l’exemption de l’application de la clause de réserve plénière, prévue à l’article 97 de la Constitution, à la déclaration d’inconstitutionnalité de la loi alors qu’il y avait déjà une déclaration de la Cour suprême en ce sens (MENDES, 2004). À cela s’ajoute la décision paradigmatique prise dans l’affaire RE n° 197 917/SP, par laquelle Excelso Pretório décide de calculer le nombre de conseillers dans les assemblées municipales, générant des impacts au-delà du cas concret.

Il est vrai qu’il n’existe pas de défense récente d’octroi d’effets transcendant les motifs décisifs de la décision rendue par la STF dans le cadre d’une procédure subjective. Avec la création de la répercussion générale, un effet de rationalisation du système judiciaire est donc reconnu, compte tenu du jugement systématique des cas paradigmatiques et de la réduction de la distance entre contrôle diffus et contrôle concentré (CARVALHO FILHO, 2015). Dans l’arrêt de l’appel extraordinaire aux répercussions générales reconnues, il y a l’abstraction de l’affaire concrète soumise à la Cour en vue de trancher la question constitutionnelle considérée comme transcendante et pertinente, et, par conséquent, d’établir une orientation jurisprudentielle qui peut résoudre les autres processus qui traitent de la même question (CARVALHO FILHO, 2015). Il s’agit donc d’un « dépassement de l’accent subjectiviste » de la ressource extraordinaire, qui a maintenant une portée de défense du droit objectif, de sorte que la STF ne juge tout simplement pas les quezílias « inter partes » pour se consacrer à la résolution de questions constitutionnelles pertinentes (VIANA, 2010). Cette interprétation semble avoir été positive à l’article 998, le seul alinéa, du Code de procédure civile, selon lequel : « Le retrait du recours n’empêche pas l’analyse d’une question dont la répercussion générale a déjà été reconnue (…) ».

Dans ce nouveau système, il faut reconnaître que les juges de la STF en général n’ont pas un simple effet de persuasion à l’égard des instances supérieures, commençant à jouir d’un certain pouvoir de liaison. En ce sens, il convient de déposer une plainte « pour assurer l’exécution d’un jugement d’appel extraordinaire ayant une répercussion générale reconnue ou d’un jugement rendu en jugement de recours extraordinaires ou spéciaux répétitifs », à condition que les organes ordinaires soient épuisés (art. 988, § 5, II, CPC). Il convient également de noter que le jugement rendu en appel extraordinaire entendu par le système des appels répétitifs doit être respecté par les juges et les tribunaux (art. 927 CPC). En outre, le président du tribunal « a quo » peut refuser le suivi d’un appel extraordinaire lorsque la décision d’appel est conforme à l’interprétation de la Cour suprême conformément au régime de répercussion générale (art. 1.030, I, « a », de la CPC), ou, ensuite, retourner à l’organe de jugement pour exécuter le jugement de retrait si le jugement respectif s’écarte de l’interprétation de la Cour suprême en matière de répercussion générale (art. 1.030, II, faire CPC).

La compréhension des effets de la décision donnée en répercussion générale démontre la pertinence de l’arrêt de l’appel extraordinaire n° 898.060/SC de la Cour suprême, puisque la compréhension de la Cour devrait maintenant marquer les jugements des juges et des tribunaux nationaux sur la question de la multiparentalité, ayant un impact direct sur la discipline juridique du droit de la famille et des successions.

5. LA DÉCISION DU TRIBUNAL FÉDÉRAL SUPRÊME DANS L’APPEL EXTRAORDINAIRE N° 898.060/SC : RECONNAISSANCE JURIDIQUE DU MULTIPARENTALITÉ

L’arrêt de l’appel extraordinaire n° 898.060/SC, en 2016, rendu par la STF a été une étape importante pour le droit brésilien de la famille et des successions, en particulier pour la légitimation de toutes les formes de famille et d’affiliation existant dans le plan technique, mais qui n’étaient pas abritées dans la législation. Le multiparentalité, tel que détaillé dans le sujet précédent, était, et est toujours, un fait social qui nécessitait une reconnaissance formelle, afin de permettre la reconnaissance effective que les relations socio-affectives sont aussi importantes que les liens biologiques.

Les motifs utilisés par la STF pour statuer sur l’affaire spécifique qui a conduit à la thèse 622, avec la reconnaissance record de la multiparentalité, il y en avait plusieurs, parmi lesquels les principes constitutionnels de la dignité de la personne humaine (art. 1, III), l’égalité des enfants (art. 227, § 6), la paternité responsable (art. 227, § 7) et aussi le droit de rechercher le bonheur (implicite de la notion même de dignité de la personne humaine).

Cependant, la décision rendue par la Cour suprême, après un long débat – et un précieux vote divergent du ministre Edson Fachin – a conclu par la reconnaissance d’un cadre – la multiparentalité – qui n’a pas été plaidé dans le cas spécifique pour la thèse de la répercussion générale. Bien qu’il soit insinuant que, lorsque l’action a été déposée en 2003, le multiparentalité n’était pas encore une question discutée dans la doctrine et la jurisprudence, on ne peut pas fermer les yeux sur l’innovation faite par la Cour suprême.

Le fait est que la demande initiale concernait une enquête sur la paternité accumulée avec la rectification du casier judiciaire et la fixation des aliments. Cela signifie que, malgré l’existence d’un lien socio-affectif consolidé avec le père inscrit, en raison de l’omission de la mère concernant la vérité biologique de l’auteur, la demande visait à rectifier le siège de naissance, à condition que le lien biologique avec le défendeur soit confirmé, ce qui s’est produit avec le test ADN, et à lui ordonner de payer une pension alimentaire à sa fille.

Avec la preuve du lien biologique entre l’auteur et le parent défendeur, l’action a été jugée en première instance, avec la détermination de rectifier le siège de naissance de l’auteur, à l’exclusion du père socio-affectif et registral, avec son remplacement par le parent, c’est-à-dire en chevauchant le lien biologique avec le lien socio-affectif existant.

Le parent défendeur (ascendant génétique) a interjeté appel devant la Cour de justice de l’État de Santa Catarina pour la réforme de la peine, qui s’est en fait produite, à la majorité des voix, au motif qu’il n’était pas possible de reconnaître la paternité biologique puisque la paternité socio-affective était consolidée et dûment enregistrée. La Cour a conclu que seule la déclaration d’ascendance génétique était possible, sans les contours découlant de l’affiliation. Toutefois, en raison du vote divergent, le demandeur s’est opposé à la violation des embargos qui, en fin de compte, ont été fournis pour le maintien intégral du jugement.

Insatisfait, le parent a déposé un recours extraordinaire, qui a été admis comme une ressource paradigmatique, donnant lieu au thème 622 de la répercussion générale, dans le contexte duquel serait discuté la « Prévalence de la paternité socio-affective au détriment de la paternité biologique ».

L’adéquation du cas concret aux fins de répercussion générale a été une question soulevée non seulement par certains ministres – surpris par la thèse présentée par le rapporteur, le ministre Luiz Fux, pour approbation – mais surtout par le bureau du procureur général (LOBO, 2021), qui a remis en question le choix du paradigme compte tenu des exigences nécessaires à la répercussion générale. Il a souligné que l’organe supérieur du ministère public fédéral avait déclaré que :

(…) a Corte não pode apenas ser inspirada pelo paradigma: é preciso que a fixação da tese – de grau mais abstrato do que as normas costumeiramente ditadas pelo Judiciário, mas ainda não dotada dos mesmos atributos da abstração da lei – seja decorrência da solução necessária ao caso posto, que deverá ser replicada aos demais que comunguem dos mesmos elementos essenciais, e da fundação dessa não exorbite. É dizer: por mais relevante que um tema seja, não pode a Corte Suprema desde já sobre ele se pronunciar e fixar tese sem que se identifique a necessidade de usa resolução para o deslinde da causa paradigmática.

Il semble clair que le Bureau du procureur général n’a pas partagé la compréhension de la thèse de la répercussion générale découlant du processus de procès. Cependant, le Ministre Luiz Fux (Rapporteur) a bien poursuivi le procès en mettant l’accent sur la question constitutionnelle de la répercussion générale.

Le vote du Ministre Rapporteur a été fondé sur la dignité de la personne humaine, notamment en ce qui concerne la poursuite du bonheur et sa relation intime avec la conception de la famille; l’intérêt supérieur du descendant; la paternité responsable et le droit de connaître l’origine biologique.

Trois aspects principaux sont extraits de l’arrêt, conformément à l’interprétation exposée par Ricardo Calderón (CALDERÓN, 2017): (i) la reconnaissance juridique de l’affection; (ii) le lien socio-affectif et biologique dans une hiérarchie juridique égale; (iii) la possibilité légale de multiparentalité et (iv) le principe de la parentalité responsable.

Cependant, le vote divergent du ministre Edson Fachin a mis en évidence un aspect d’une importance capitale : il n’y avait pas de conflit de paternité dans le cas concret, c’est-à-dire que lorsque le père biologique veut, en fait, être père et le père socio-affectif, il ne veut pas cesser de l’être. Ce serait un véritable conflit de paternité. En l’espèce, en revanche, le parent/ascendant biologique a refusé d’accepter la reconnaissance de l’affiliation et de ses conctaires légaux.

Le ministre Edson Fachin a ratifié la possibilité légale de reconnaître le multiparentalité, mais en fonction de l’analyse du cas spécifique, soulignant que « la multiparentalité ne peut être reconnue que lorsqu’elle est exprimée dans la réalité de l’affection sociale (le père biologique veut être parent, le père socio-affectif ne veut pas cesser de l’être, et cela répond à l’intérêt supérieur de l’enfant – ou est consenti par l’adolescent » (apud, LOBO, 2021, p. 81).

Ainsi, la thèse proposée par le ministre Edson Fachin se limitait au lien socio-affectif, dûment prouvé par la possession de l’état de l’enfant et renforcé par l’état civil, aux effets matériels découlant du lien de parenté, avec les droits qui en découlent. Il devrait toutefois être limité au « droit personnel à la révélation de l’ascendance génétique » (apud LOBO, 2021, p. 81).

Malgré les discussions, sur le fond récursif, à la majorité, l’appel extraordinaire a été rejeté, avec la fixation de la thèse 622 avec la formulation suivante: « La paternité socioaffective, déclarée ou non dans le registre public, n’empêche pas la reconnaissance du lien d’affiliation concomitante fondé sur l’origine biologique, avec les effets juridiques qui lui sont propres ».

Il convient de souligner que le principe de paternité responsable est une unanimité dans les voix de tous les ministres. À l’exception du vote divergent du ministre Edson Fachin, les autres ministres n’ont pas assimilé la différenciation entre l’ascendance génétique et l’affiliation ni la possibilité d’attribuer des responsabilités légales découlant du lien de parenté au père biologique, sans être attribuées à la paternité.

Compte tenu de la complexité de la question et dans le but de combler un grave vide législatif, on peut voir que la multiparentalité a été intégrée dans le système juridique brésilien à travers la thèse de la répercussion générale n° 622. L'(in)adéquation du cas concret à configurer comme paradigme de la multiparentalité a été laissée au-dessus face à l’empressement à résoudre le cadre social existant. Néanmoins, les conséquences juridiques de la décision prise se répercutent encore aujourd’hui entre doctrine et jurisprudence, avec des questions toujours non résolues par la loi, comme nous le présenterons ci-dessous.

6. RÉCEPTION DE LA THÈSE 622 DANS UN JUGEMENT ULTÉRIEUR

Malgré la décision du STF dans un régime de répercussion générale, avec la fixation respective de la thèse 622, générant la liaison des instances inférieures, il est nécessaire de reconnaître que la multiparentalité n’a pas encore été en mesure d’apporter des balises sécurisées aux autres questions qui voient sur le sujet.

À titre d’exemple, le jugement, en avril 2018, par la Cour supérieure de justice, de l’appel spécial no 1 674.849/RS, de la fonction de rapporteur du ministre Marco Aurelio Bellizze, dans lequel la reconnaissance de la multiparentalité a été laissée dans le cas d’espèce. Selon la Cour supérieure de justice, « la reconnaissance des liens concomitants de la parentalité est une série de cas, pas une règle (…) ». Faisant valoir que l’arrêt de l’appel extraordinaire n° 898.060/SC était également fondé sur les principes de la parentalité responsable et de la poursuite de l’intérêt supérieur de l’enfant, il a été souligné que ces principes « (…) dans ce cas, la reconnaissance du multiparentalité n’est pas réalisable.

Ainsi, elle a demandé à la Cour supérieure de démontrer l’existence d’une « distinction » par rapport au précédent de la Cour suprême, en notant que, dans le cas spécifique faisant l’objet de l’appel spécial, la reconnaissance de la paternité biologique ne répondrait pas à l’intérêt supérieur du mineur, compte tenu du désintérêt total manifesté par le père biologique et de l’assistance complète fournie par le père socioaffectif, ainsi que le fait que la réclamation aurait été déposée dans le seul intérêt de la mère de l’enfant. Cependant, la possibilité de cela, lorsque l’âge de la majorité a été atteint, d’exiger l’inclusion de la paternité biologique dans son registre civil.

Il convient également de mentionner l’arrêt, en juillet 2018, par la Cour de justice du District fédéral et des Territoires, de la révision du jugement prolatado dans l’affaire de l’appel civil n ° 0008418-53.2013.8.07.0016, dans lequel la dissonance avec la décision de la STF s’est avérée encore plus intense. En l’espèce, la Cour d’appel, dans l’arrêt de révision prévu à l’article 1040, II, du Code de procédure[6] civile, a décidé de maintenir l’arrêt précédemment rendu : « (…) afin de maintenir la détermination que le casier judiciaire du mineur soit rectifié de sorte qu’il ne s’agisse que du nom de son père biologique.

La Cour a souligné l’existence de distinctions entre l’affaire traitée dans le cadre de la procédure judiciaire et le paradigme jugé par la Cour suprême, en partant du principe que la décision de cette décision « ne peut pas être appliquée indistinctement à toutes les hypothèses dans lesquelles il existe un conflit entre la paternité socio-affective et la paternité biologique ». Il a souligné que les éléments de preuve versés au dossier indiquent que le père biologique ne s’était pas écarté de ses obligations de paternité et qu’il y avait un intérêt à sa relation avec l’enfant. Avec cela, le tribunal local a donné la préférence à la « véracité génétique / biologique », qui, a-t-on affirmé, ne nuirait pas aux liens d’affection de la paternité socio-affective.

De plus, fondée sur la décision de la Cour supérieure de justice mentionnée ailleurs, la Cour d’appel est allée plus loin en déclarant que « l’acceptation de la thèse émanant du Tribunal Excelsa ne s’harmonise pas avec notre système juridique et, en fait, révèle des incongruités qui affectent non seulement le droit de la famille, mais aussi le domaine des successions et le droit de la sécurité sociale ». Avec cela, sous prétexte de faire une « distinction », la décision analysée ici a semblé subvertir la logique de la structure judiciaire, s’honorant elle-même et honorant la décision de la Cour supérieure de justice au détriment de la thèse fixée par l’organe supérieur de la magistrature nationale.

7. LES CONSÉQUENCES JURIDIQUES DE LA THÈSE 622/STF : DÉSACCORDS ET CRITIQUES DE DOUTRINS ET DE JURISPRUDENTIEL SUR LE SUJET

Eh bien, c’est tout. Dans le cas des discussions sur l’adéquation, ou non, du paradigme qui a conduit à la thèse 622, il est certain qu’il y a cinq ans, la multiparentalité est un fait légalement reconnu en raison des travaux de la STF qui, compte tenu de l’inertie du législateur, a apporté une orientation générale sur le sujet.

Il arrive que, même face à la thèse 622, dont l’effet est – ou devrait être – contraignant, il n’y a toujours pas de solution uniforme dans les procès dans tout le Brésil, ce qui soulève des questions sur l’efficacité de la solution donnée par la STF et même l’institut de la répercussion générale.

Par ailleurs, l’application de la thèse 622 met en lumière, une fois de plus, l’inertie législative, puisque les effets juridiques de la reconnaissance de la multiparentalité se poursuivent sans sa disposition légale. Cassettari (2015) met en évidence certaines de ces lacunes juridiques :

1. 1. 1. emancipação voluntária (art. 5º, inc. I do Código Civil);
      2. o casamento do menor de 18 anos e sua representação para elaboração de eventual pacto antenupcial (§ único do art. 1.517 e art. 1.634 do Código Civil);
      3. representação e assistência judicial/processual ou extrajudicial do menor de 16 anos ou entre 16 e 18 anos (art. 1.634, inc. VII do Código Civil e art. 71 do Código de Processo Civil);
      4. usufruto e administração dos bens de propriedade dos menores (art. 1689 do Código Civil);
      5. a tutela do filho menor no caso de falecimento ou ausência dos genitores (art. 1.728 do Código Civil);
      6. a questão alimentar, tanto no aspecto dos pais para com os filhos, como dos filhos para com seus pais (artigos 1694 e 1698 do Código Civil);
      7. a perda do poder familiar por abuso de autoridade, falta nos seus deveres ou negligência para com os bens dos menores (artigos 1.637 e 1.638 do Código Civil);
      8. a representação ou assistência dos menores para registro de empresas (§ 3º do art. 974 do Código Civil);
      9. no caso de responsabilidade civil (art. 932 do Código Civil);
      10. a curadoria do ausente (art. 25 do Código Civil), e
      11. a sucessão entre pais e filhos.

Une partie des questions mentionnées ci-dessus peut trouver une solution avec l’application, par analogie, de la législation existante, bien qu’elles mèneront certainement à la magistrature.

Cependant, parmi les plus orageuses figurent les questions relatives à la loi sur les successions. Celui en ce qui concerne l’enfant reçoit l’héritage de trois ou quatre parents, ce qui peut conduire à des demandes strictement de propriété. Cependant, il nous semble que l’intérêt patrimonial de l’enfant n’exclut pas son droit légal de recevoir l’héritage dû, bien qu’il y ait un débat doctrinal sur la nécessité pour le pouvoir judiciaire de limiter les réclamations de nature exclusivement patrimoniale. Cette question reprend la discussion sur la différenciation entre l’ascendance génétique et l’affiliation – voulez-vous le père biologique ou simplement son héritage? Question complexe à laquelle il appartiendra au pouvoir judiciaire de répondre.

Mais parmi les questions les plus problématiques découlant de la multiparentalité, il y a la succession des ascendants de l’enfant. Dans ce cas, compte tenu de la prédiction du § 2 de l’article 1 836 du Code civil selon laquelle l’héritage sera réparti également entre les lignées paternelles et maternelles, se posent des questions nombreuses et complexes qui ont fait l’objet de recherches par des endoctrinateurs et des juristes. Parallèlement à cette question, nous avons également le problème du droit de la concurrence du conjoint ou du partenaire survivant, prévu à l’article 1 837 du Code Civil[7] .

Les questions énumérées ci-dessus – et qui sont des thèmes récurrents dans la doctrine – permettent de se demander si la reconnaissance du multiparentalité n’a pas généré encore plus de problèmes juridiques que son absence dans le système. Sur cette voie, des doutes surgissent quant à la portée de la thèse 622 de répercussion générale, hochant la tête dans des situations où la concomitance des liens biologiques et socio-affectifs pourrait être résolue avec d’autres instituts de droit de la famille.

Il convient également de se demander si l’importation de l’institut de multiparentalité – puisque le rapporteur a expressément cité dans le procès l’leading case de l’État de Luisiana (États-Unis) – était appropriée pour le droit[8] brésilien.

En outre, il convient de rappeler que la décision prise par la STF dans le cadre d’un régime général de répercussions et la thèse qui en a résulté n’ont pas répondu aux attentes et ont été limitées dans son application par les juridictions inférieures. En plus d’une culture juridique peu habituée à la doctrine des précédents, il faut reconnaître que le cas paradigme choisi par la Cour suprême pour représenter la question n’était pas le plus approprié. La demande retenue ne contenait pas exactement un différend sur la multiparentalité, de sorte que son instruction procédurale n’apportait pas les contours politiques appropriés à une décision sur le sujet qui pourrait solidement guider la jurisprudence nationale. Il convient de noter, comme on l’a vu, que la Cour supérieure de justice a atténué l’application de la thèse 622, comprenant que la reconnaissance du multiparentalité est « une série de cas, pas une règle », et qu’il faut souligner en recherchant l’intérêt supérieur du mineur.

8. CONSIDÉRATIONS FINALES

Si la décision du STF a honoré la dignité de la personne humaine (art. 1, III, du CF) et la protection des liens familiaux (art. 226 CF),on ne peut reprocher à la Cour d’avoir dépassé les limites de l’institut de répercussion générale pour innover à l’origine dans le système juridique et établir une discipline jusque-là sans précédent sur le sujet sur le territoire national.

Afin de présenter une solution juridique au problème du multiparentalité, la STF n’a pas respecté les exigences de la répercussion générale, s’étant éloignée des contours techniques du cours pour tracer une discipline générique et abstraite sur la question, faisant parfois législateur.

Du point de vue que la multiparentalité vise à sauvegarder le droit fondamental de l’individu à voir reconnu à la fois son lien affectif – générant l’affiliation – et son lien biologique – de la connaissance de l’ascendance génétique avec l’hypothèse des effets découlant de l’affiliation – et, surtout, sans hiérarchiser les liens, il convient également de critiquer l’utilisation de la répercussion générale comme instrument pour combler les lacunes, faire en sorte que l’heure de la commande garantisse ou une action directe par défaut. Ainsi, la STF a cessé d’utiliser la répercussion générale comme un instrument pour réaliser l’unité du droit, pour en faire un mécanisme législatif.

Malgré les critiques qui peuvent être formulées, le multiparentalité est une réalité dans le système juridique brésilien qui a été établi avec une thèse de répercussion générale exposée dans le thème n° 622. Compte tenu de l’absence de discipline juridique, la décision et la thèse établies par la Cour suprême suivent comme paradigmes normatifs au cours des 05 (cinq) dernières années pour la reconnaissance et l’application de l’institut de multiparentalité. Toutefois, la question ne peut toujours pas être considérée comme définitivement résolue. En fait, il est vérifié que la thèse est atténuée par les cours de justice et même par la Cour supérieure de justice, soit par la culture encore naissante du respect des précédents, soit compte tenu de la difficulté d’adapter les affaires tentées au paradigme qui a conduit à la thèse 622 de répercussion générale.

Autant de questions qui n’ont pas encore été réglées et qui continueront sans aucun doute d’imprégner la doctrine et la jurisprudence jusqu’à la résolution effective de tous les aspects de la multiparentalité. En ce sens, bien que le pouvoir législatif reste inerte à discipliner le sujet, il est certain que d’autres études et recherches seront nécessaires pour comprendre et fournir des solutions aux conséquences juridiques de la reconnaissance du multiparentalité dans le système juridique brésilien.

RÉFÉRENCES

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_______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.674.849/RS. Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze. Terceira Turma. Julgamento em 17/04/2018. Publicado no DJe de 23/04/2018. Processo sob segredo de justiça.

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ANNEXE – NOTE DE BAS DE PAGE

3. Art. 1.593 : La parenté est naturelle ou civile, car elle résulte de la consanguinité ou d’une autre origine.

4. I Journée du droit civil :

Paragraphe 103 : le Code civil reconnaît, à l’article 1 593, d’autres espèces de parenté civile autres que celle résultant de l’adoption, se félicitant ainsi de l’idée qu’il existe également une parenté civile dans le lien parental découlant soit de techniques hétérologues de procréation assistée à l’égard du père (ou de la mère) qui n’a pas contribué à sa paternité féconde, soit socio-affective, fondée sur la possession de l’état d’un fils.

Énoncé n° 108 : Art. 1 603 : dans le fait juridique de la naissance, mentionné à l’article 1 603, on entend par fils consanguin et socio-affectif, à la lumière de l’article 1 593.

III Journée du droit civil :

Énoncé n° 256 : Art. 1.593 : La possession de l’état de l’enfant (parentalité socioaffective) constitue une modalité de parenté civile.

IV Journée du droit civil :

Énoncé n° 336 : Art. 1.584 : Le seul paragraphe de l’art. 1 584 s’applique également aux enfants de toute forme de famille.

Déclaration n° 339 : La paternité socio-affective, fondée sur le libre arbitre, ne peut être brisée au détriment de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Énoncé 341 : Art. 1 696 : Aux fins de l’art. 1 696, la relation socio-affective peut être un élément générateur de l’obligation alimentaire.

5. Cela peut décourager une telle pratique, car les donneurs de matériel génétique n’ont pas nécessairement de projet parental par rapport au fruit – l’enfant – de leurs dons.

6. Code de procédure civile : « Art. 1.040. Publié le jugement paradigmatique : (…) II – l’organe qui a rendu la décision attaquée réexamine la procédure de compétence initiale, le renvoi nécessaire ou l’appel précédemment jugé si l’arrêt attaqué contredit les directives de la Haute Cour. »

7. Art. 1 836 CC : En l’absence de descendants, les ascendants sont appelés à la succession, en concurrence avec le conjoint survivant.

(…) § 2. Avec l’égalité dans le degré et la diversité dans la lignée, les ascendants de la lignée paternelle héritent de la moitié, l’autre étant celui de la lignée maternelle.

Art. 1 837 CC : En concurrence avec l’ascendant au premier degré, le conjoint touchera un tiers de l’héritage ; il vous conviendra la moitié de cela s’il n’y a qu’un seul ascendant, ou s’il est plus grand que ce degré.

8. Sur cette question, voir le chapitre 15 de l’œuvre de fabiola Albuquerque Lobo (ob. cit.).

9. Supremo Tribunal Federal – STF est l’organe suprême du pouvoir judiciaire brésilien.

10. Constitution fédérale du Brésil.

11. Taxe municipale sur la propriété urbaine du Brésil.

^[1] Master en droit civil comparé par PUC-SP. Spécialiste en droit procédural civil à la COGEAE/PUC-SP, en droit de la famille et succession par EPD/SP et en droit civil avec un accent sur la famille et la succession par IASP.

^[2] Master en droit constitutionnel de PUC-SP.

Déposée: Juin 2021.

Approuvé : Juin 2021.