Incidente di spostamento di giurisdizione – dalla dogmatica alla giurisprudenza della Corte Suprema di Giustizia: il processo al servizio dei Diritti Umani

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ARTICOLO ORIGINALE

BARBOSA, André Luciano [1], MATSUSHITA, Thiago Lopes [2]

BARBOSA, André Luciano. MATSUSHITA, Thiago Lopes. Incidente di spostamento di giurisdizione – dalla dogmatica alla giurisprudenza della Corte Suprema di Giustizia: il processo al servizio dei Diritti Umani. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Anno 06, Ed. 05, Vol. 05, pp. 18-35. Agosto 2021. ISSN: 2448-0959, Link di accesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/legge/giurisprudenza

Sono passati più di 15 anni dall’introduzione normativa dell’Incidente di Spostamento di Competenza (IDC) nel sistema giuridico brasiliano, attraverso l’approvazione della Proposta di Emendamento Costituzionale (PEC) n. 45/04. Questo articolo presenterà ciò che è accaduto in questo interregno temporale con l’Istituto sotto questo, nonché per rispondere a ciò che può essere migliorato nell’aspetto procedurale e umanitario, allo scopo di espanderne gli effetti. Il tempo di validità dell’Istituto consente ora, con la necessaria chiarezza, di visualizzare gli impatti positivi e negativi di IDC sulla realtà pratica della magistratura brasiliana. Questo articolo ha lo scopo di lavorare l’IDC in senso lato, cioè dalle sue basi costituzionali e convenzionali, attraverso la dottrina nazionale, che meglio cura il tema, e poi dalla giurisprudenza aggiornata della Corte Superiore di Giustizia (STJ). La metodologia fondamentale utilizzata nelle costruzioni e nelle riflessioni di questo articolo è la metodologia bibliografica ed esplicativa, con un’ampia ricerca in libri nell’area giuridica specializzata, senza abbandonare i metodi induttivi e deduttivi, basati sulla giurisprudenza dei casi concreti che verranno analizzati. Con obiettività e analisi critica, il lettore, alla fine, assimilerà i più importanti e aggiornati sull’IDC in Brasile, fatte salve le proposte innovative. In questo senso, si raggiungono conclusioni importanti, come la necessità di espandere il legittimato per il loro scopo, nonché l’espansione della loro applicazione alle cause civili e anche la definizione di obiettivi migliori per le conclusioni delle indagini penali e civili.

Parole chiave: Incidente di spostamento di competenza, Diritti umani, Diritto, Dottrina, Giurisprudenza.

1. INTRODUZIONE

L’emendamento costituzionale (EC) n. 45, pubblicato il 31 dicembre 2004, popolarmente etichettato dai veicoli dei media come l’emendamento della “riforma del sistema giudiziario”, ha inaugurato nel sistema giuridico il cosiddetto Incidente di spostamento di competenza (IDC), in questa scia, includeva § 5 e il punto V-A all’art. 109 CF/88. È importante notare che la federalizzazione delle violazioni dei diritti umani era già prevista come obiettivo del Programma nazionale per i diritti umani dal 1996. (BRASIL, 1988)

Fin dall’inizio, si sottolinea che vi sono azioni dirette di incostituzionalità in attesa di sentenza volta alla dichiarazione di incostituzionalità dell’incidente di spostamento di giurisdizione (ADI 3493/DF e ADI 3486/DF), entrambe depositate nel 2005 e conclusioni al relatore Dias Toffoli, dal marzo 2017, con data del processo prevista per il 06/08/21. Gli argomenti principali di queste azioni sono la violazione del principio del giudice naturale, la rottura del patto federativo e la violazione del giusto processo. Le richieste hanno una remota possibilità di successo, anche perché l’STJ, nel primo IDC (IDC n. 1 – Dorothy Stang), ha espressamente affermato che: “Apparente incompatibilità dell’IDC, creato dalla EC n. 45/04, con qualsiasi altro principio costituzionale o con il sistema procedurale in vigore da risolvere applicando i principi di proporzionalità e ragionevolezza”. Si percepisce, quindi, che la Corte Superiore, anche se è la Corte Suprema, intesa dalla costituzionalità dell’incidente (STJ, 2005).

Questo studio cerca di esplorare ciò che è accaduto con l’IDC dalla sua implementazione nel sistema giuridico brasiliano, rispondendo obiettivamente a ciò che può essere migliorato nel suo aspetto procedurale e umanitario, allo scopo di espandere i suoi effetti pratici.

Cedo che, in questi oltre 15 anni di validità dell’IDC, oggi è possibile, con la necessaria maturità, fare riflessioni su questo rilevante strumento processuale al servizio dei diritti umani, alla luce delle sue basi costituzionali, convenzionali e di quanto la giurisprudenza della Corte suprema ha prodotto sull’argomento, portando anche ponderazioni critiche ed evolutive.

2. COSTITUZIONALE, CONVENZIONALE E COMPETENZA PER IL GIUDIZIO DELL’INCIDENTE DI SPOSTAMENTO DI COMPETENZA (IDC)

L’IDC è stato inserito dalla EC n. 45/04 nel §5 dell’art. 109 del CF/88[3], questo dispositivo che funge da culla costituzionale. L’accaduto è noto e giudicato all’interno della Corte Superiore di Giustizia (art. 109, §5, del CF/88) e, una volta accolta la domanda che ha portato all’incidente, deve essere trasferita al primo grado del Tribunale federale (art. 109, V-A, CF/88[4]). È arte. 1°, unico comma, della Risoluzione n. 6, del 16/05/2005 della Corte Suprema, che la competenza a giudicare l’incidente è la Terza Sezione del STJ, che è composta da Ministri della 5a e 6a classe della Corte. L’unica persona legittimata a questo scopo è il Procuratore Generale di Giustizia, che è quindi una legittimazione esclusiva. Va inoltre sottolineato che l’incidente può essere effettuato sia in fase di indagine che durante il processo, di cause civili o penali. (BRASIL, 1988; BRASIL, 2005)

Il fondamento convenzionale è nell’art. 28 della Convenzione americana dei diritti dell’uomo (CADH)[5], che è stata incorporata dal Brasile con il decreto n. 678 del 6 novembre 1992. L’articolo porta nel suo rigonfiamento la cosiddetta clausola federale. Il governo federale, insieme agli Stati, al comune e al distretto federale, è composto dalla Repubblica federativa del Brasile. L’Unione è un’entità giuridica di diritto pubblico interno, ma rappresenta anche la Repubblica federativa del Brasile nella sfera esterna. Il Governo Federale rappresenta lo Stato Federale Brasiliano negli atti di diritto internazionale, poiché tali atti sono di competenza del Presidente della Repubblica (art. 21, I, CF/88). Le responsabilità concordate a livello internazionale, come quelle assunte nell’CADH, sono in definitiva di competenza della Repubblica federativa del Brasile, rappresentata dall’Unione esercitata dal suo presidente. (BRASIL, 1988)

Questa volta, per quanto vi siano divisioni interne di competenza negli Stati federati (orizzontali, verticali, materiali, legislative, ecc.), prima degli organismi internazionali, l’Unione è responsabile. In questo scenario, la clausola federale sottolinea che le responsabilità assunte nei trattati saranno richieste all’Unione (Repubblica federativa del Brasile) e non alle altre Entità componenti dello Stato federato, anche se sono la competenza a salvaguardare la legge prevista dal trattato, poiché non hanno una personalità di diritto pubblico internazionale.

Piovesan (2013, p. 395), nel suo libro “Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional”, discute la responsabilità dell’Unione, in verbis:

Secondo il diritto internazionale, la responsabilità delle violazioni dei diritti umani è sempre l’Unione, che ha personalità giuridica internazionale. A tale riguardo, i principi federativi e la separazione dei poteri non possono essere invocati per soppressori la responsabilità dell’Unione in relazione alla violazione degli obblighi contratti a livello internazionale.

C’è una ponderazione rilevante qui basata sulla competenza. La maggior parte dei casi di violazione dei diritti umani si verificano all’interno dello Stato federale, poiché la giurisdizione del Tribunale di Stato è molto più ampia, ma paradossalmente, è l’Unione ad essere responsabile a livello internazionale. Pertanto, c’è un paradosso tra colui che più non si conforma (Stati) e colui che è legalmente detenuto (federale).

A questo punto, la dogmatica della questione non lascia spazio a ulteriori interpretazioni giuridiche. Il fondamento costituzionale è la base (Art. 109, V-A e §5, CF/88), convenzionale (art. 28 dell’CADH), la competenza della STJ e, se fondata, lo spostamento della causa o dell’indagine al Tribunale federale di primo grado.

3. LEGITTIMITÀ AI FINI DELL’INCIDENTE DI SPOSTAMENTO DI COMPETENZA

La Costituzione federale indica espressamente come legittimato esclusivamente ai fini dell’incidente di spostamento della giurisdizione il Procuratore generale della Repubblica. Ci sono considerazioni rilevanti qui che meritano una discussione approfondita, poiché questa legittimità esclusiva è la causa e l’effetto di numerose conseguenze pratiche. Non è noto che il Procuratore generale della Repubblica è il capo della Procura federale, che è composta dalla Procura federale, dal lavoro, dall’esercito e dal Distretto e territori federali (art. 128, I e §1, CF/88), motivo per cui rappresenta gli interessi politici e giuridici di questa classe. Accade che, limitando la possibilità che l’incidente sia presentato esclusivamente dal Procuratore Generale, si attacchi la premessa di base della pluralità di legittimità adottata dalla Costituzione federale, includendo, in grandi richieste procedurali come ADI (Azione diretta di incostituzionalità), ADC (Azione dichiarativa di costituzionalità), ADO (Azione diretta di incostituzionalità per omissione) e ADPF (Accusa di non conformità con il precetto fondamentale)[6] (BRASIL, 1988). Non per nessun altro motivo, l’arte ce l’ha. 129, §1, del CF/88 che la legittimazione della Procura della Repubblica per le azioni civili previste dall’art. 129 non o impedisce quella dei terzi, negli stessi casi, conformemente alle disposizioni della Costituzione e della legge.

È importante sottolineare che la tutela dei diritti umani è compito di tutti i poteri costituiti dalla Repubblica e non solo della Procura della Repubblica dell’Unione (MPU). Il capo dell’MPU rimane spesso coinvolto in costanti questioni politiche che lo fanno non spendere le energie necessarie per un compito così importante.

L’Ufficio del difensore pubblico (DPU), che rappresenta gli interessi della popolazione vulnerabile e l’Ufficio del procuratore generale federale (AGU), che rappresenta gli interessi del governo federale, dovrebbero ovviamente essere inclusi in questo elenco. La presenza della legittimità dell’Ufficio del Difensore Civico deriva dal fatto che esso è l’unico espressamente responsabile del potere costituente derivato (EC n. 80/14) dalla promozione dei Diritti Umani (art. 134, caput, CF/88)[7]. La principale Istituzione della Repubblica incaricata di proteggere le persone vulnerabili, promuovere i diritti umani, non è autorizzata a promuovere l’IDC. Non c’è alcun senso legale, etico o morale per farlo. Per nessun altro motivo, PEC 31/17[8] (BRASIL, 2017) mira a correggere un errore concedendo legittimità al Difensore Pubblico Federale la possibilità di gestire l’IDC.

Ovviamente, per simmetria, le agenzie statali dovrebbero essere elevate alla condizione di legittimate ai fini dell’incidente. Il motivo è molto semplice. Non solo i casi di ripercussione nazionale e scelti dai mass media dovrebbero essere risolti con precisione cartesiana dalla Magistratura, ma anche, e non meno importante, quelli di ripercussione regionale o locale. In questo contesto, si sostiene che almeno i difensori pubblici generali degli Stati, più il distretto federale, i procuratori generali di giustizia, che rappresentano gli interessi dei pubblici ministeri dello Stato e dei capi dell’ufficio generale degli Stati, dovrebbero essere nell’elenco dei legittimati.

Ci sono diverse violazioni dei diritti umani a livello regionale e locale che finiscono per essere relegate dalle autorità statali, il che non può essere coerente, i diritti delle donne, degli anziani, dei bambini, delle popolazioni indigene, tra gli altri, sono comunemente mancati di rispetto da parte delle autorità regionali e locali. L’aumento del numero di legittimati autorizzerebbe un maggiore controllo delle gravi violazioni dei diritti umani che si sono verificate in Brasile, poiché porterebbe a una maggiore indagine legale su queste violazioni. Invece di uno solo legittimo, si avrebbe un corpo quantitativo più grande e vigile, con conseguente aumento quantitativo degli IDC. Da questo punto di vista, sarebbe di fondamentale importanza che anche gli organi che rappresentano la società civile fossero legittimati per questo progetto, come un buon esempio, sarebbe l’Associazione federale e statale degli avvocati brasiliani. L’incidente ha un’importante funzione di controllo degli organi investigativi e giudiziari, per cui il significativo aumento di quelli legittimati provocherebbe un’importante riflessione sulle impasse che si sono verificate a livello regionale e locale.

Mazzuoli (2015, p. 232), nel suo libro “Curso de Direitos Humano”, affronta il duplice scopo della federalizzazione delle gravi violazioni dei diritti umani, in litteris:

a) una prevenzione, per indurre la magistratura statale a garantire più efficacemente il rispetto dei Trattati sui diritti umani di cui il Brasile è parte, adottando misure volte a prevenire l’impunità a rischio di spostamento della giurisdizione; e

b) un repressivo, per dimostrare la possibile inefficacia degli organi statali nell’affrontare gravi questioni di violazioni dei diritti umani. D’altra parte, la federalizzazione raddoppia la responsabilità del Tribunale federale per il perseguimento e l’efficace lotta all’impunità per tali violazioni dei diritti H.

Non esiste un’impasse oggettiva di un’Agenzia di Stato competente o anche di un rappresentante della società civile, che verifichi una flagrante violazione dei Diritti Umani a livello regionale e locale, applicando al STJ, ricorsi e richieste originali (ad esempio, ricorso speciale, HC, SM, ecc.) vengono costantemente proposti al STJ dagli Organi dello Stato, senza che ciò giustifichi, soprattutto, alcun impedimento all’azione derivata o originaria.

La Dottrina Piovesan (2013, p. 399), nel suo libro “Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional”, rivela anche la sua insoddisfazione per la limitata legittimità, opportuna alla trascrizione:

Inoltre, l’emendamento avrebbe potuto provvedere ad altri legittimati per l’episodio di sfollamento (come il Consiglio per la Difesa dei Diritti della Persona Umana) e non aver scelto di concentrare tale legittimità esclusivamente sul Procuratore Generale della Repubblica. È rigoroso democratizzare l’accesso alla richiesta di sfollamento e ad altri attori sociali rilevanti.

Sottolineando che l’unico legittimato espresso nel testo costituzionale è il Procuratore Generale della Repubblica che, ad oggi ha gestito circa 12 incidenti, passa ora all’analisi di aspetti di competenza materiale.

4. COMPETENZA MATERIALE IDC: QUALI SONO I TRATTATI SUI DIRITTI UMANI A CUI IL BRASILE HA ADERITO?

La competenza materiale informa la base del diritto materiale che autorizza lo scopo dell’IDC. In altre parole, quali diritti violati autorizzerebbero la gestione dell’IDC davanti alla STJ.

La giurisdizione è tradizionalmente considerata come il dovere di potere di dire il diritto in un determinato territorio. Pertanto, un giudice dello Stato di São Paulo ha giurisdizione in tutto il Brasile, ma, naturalmente, non ha il dovere di giudicare tutti i casi in Brasile o anche a São Paulo, il che fa emergere il concetto di giurisdizione. La competenza, a sua volta, è il limite, la misura della competenza nel caso di specie. L’IDC mira a federalizzare atti gravi contro i diritti umani, rilevando, non si tratta solo di reati, c’è la possibilità di sfollamento anche in ambito civile, garantendo la tutela dei diritti umani prevista dai trattati internazionali, di cui il Brasile è firmatario e, di conseguenza, si è impegnato a salvaguardare, proteggere, proteggere e garantire (PIOVESAN, 2013).

L’IDC allieta espressamente il principio del giudice naturale sancito dall’art. 5°, LIII, CF/88[9]. Va sottolineato che diversi istituti procedurali in vigore in Brasile, come il collegamento (Art. 55 CPC), continenza (art. 56 del CPC), deaphore (Art. 427 del CPP), prerogativa di funzione (sommario 704 della STF), tra gli altri, militano anche in questo senso, con lo scopo di equipare gli impasse procedurali, dando maggiore razionalità all’ordinamento giuridico. Si sottolinea, solo, che l’IDC non porta essenzialmente nel suo rigonfiamento la razionalità del sistema procedurale (economia procedurale e strumentalità, evitando la produzione di decisioni contraddittorie, ecc.), ma piuttosto l’idea di giustizia del sistema, poiché mira a raggiungere una risposta giudiziaria efficace a coloro che hanno subito gravi violazioni di alcuni diritti umani fondamentali.

La disposizione costituzionale stabilisce espressamente che l’IDC può essere istituito per proteggere i trattati sui diritti umani di cui il Brasile fa parte. Pertanto, si deve rispondere: quali trattati sui diritti umani è firmatario del Brasile? Di seguito è riportato l’elenco delle dichiarazioni e dei trattati, più quelli che il Brasile ha ratificato con lo status CE (Art. 5°, §3, CF/88), in verbis:

I- Dichiarazioni sui diritti umani approvate dal Brasile:

a) Sistema Globale: Dichiarazione Universale dei Diritti Umani – 1948; Dichiarazione del diritto allo sviluppo – 1986; Dichiarazione e programma d’azione di Vienna -1993; e dichiarazione di Pechino – 1995.

b) Sistema regionale interamericano: Dichiarazione americana dei diritti e dei doveri dell’uomo – 1948.

II- Trattati internazionali per la protezione dei diritti umani ratificati dal Brasile:

a) Sistema Globale: Precetti della Carta delle Nazioni Unite – 1945; Convenzione contro il genocidio – 1949; Convenzione sullo status dei rifugiati – 1951; Protocollo sullo status dei rifugiati – 1966; Patto internazionale sui diritti civili e politici – 1966; Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali – 1966; Convenzione sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione razziale – 1968; Convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna – 1984; Convenzione contro la tortura e altre pene o trattamenti crudeli, inefficaci o degradanti 1984; e Convenzione sui diritti del fanciullo – 1989

b) Sistema regionale interamericano: Convenzione americana dei diritti dell’uomo – 1969; Convenzione interamericana per prevenire e punire la tortura – 1985; e Convenzione interamericana per prevenire, punire e sradicare la violenza contro le donne – 1994

III – Trattati incorporati dal Brasile con status di modifica costituzionale (Art. 5°, §3, CF/88) :

Convenzione internazionale sui diritti delle persone con disabilità e relativo protocollo opzionale – 2007; e il trattato di Marraqueche per facilitare l’accesso alle opere pubblicate per non vedenti, ipovedenti o altre difficoltà di accesso al testo stampato – 2013

Il semplice elenco dei Trattati Internazionali sui Diritti Umani a cui il Brasile ha aderito porta alla conclusione forctive che è impossibile per il Procuratore Generale, l’unico costituzionale legittimato, effettuare un’efficace protezione e controllo di ciò che accade in tutto il paese, dalla fase investigativa a quella soddisfacente, per quanto riguarda questi Diritti Materiali. Come già accennato, l’estensione dell’elenco dei legittimati porterebbe maggiori possibilità che i diritti umani lesi fossero, di fatto, protetti, protetti e garantiti dal Sistema federale di giustizia.

La quantità di diritti materiali garantiti dai Trattati Internazionali sui Diritti Umani a cui il Brasile si è impegnato (diritto: di donne, bambini, detenuti, ecc.). sono molto lontani dall’essere concretamente protetti dal sistema giuridico brasiliano. È importante sottolineare, ancora una volta, che i trattati si occupano di vari argomenti, non solo criminali, che necessitano di una reale protezione delle istituzioni brasiliane costituite.

Le lezioni di Ramos (2014, p. 73), nel suo libro “Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional”: “Il diritto internazionale dei diritti umani consiste nell’insieme dei diritti e delle facoltà che garantisce la dignità dell’essere umano e beneficia di garanzie internazionali istituzionalizzate”. In sintesi, i trattati internazionali portano i loro principi e norme che regolano la cooperazione internazionale con lo scopo di promuovere i diritti umani e le libertà fondamentali riconosciute a livello internazionale.

5. SCONTRO TRA TRIBUNALE FEDERALE E GIUSTIZIA STATALE

Non è possibile fare alcune considerazioni, seppur brevi, in questo articolo, che ha come scopo principale quello di curare la complessità dell’IDC nella sua completezza, la controversia verificata tra i Tribunali Federali e statali, durante e dopo il calvario dell’IDC.

Le ADIs (3493 e 3486) depositate rispettivamente dall’ANAMAGES (Associazione Nazionale magistrati di Stato) e dall’associazione dei magistrati brasiliani – AMB, e in quest’ultima insieme anche all’ANAMAGES, in una certa misura, portano questo disagio tra i giudici messo in atto dalla costituzionalizzazione dell’incidente. C’è una storica “battaglia dell’ego” tra i tribunali federali e statali in Brasile, non solo per quanto riguarda la competenza procedurale e materiale, ma anche gli stipendi, i bilanci, la struttura, ecc. La Giustizia dello Stato, quindi, non sarebbe in grado, in determinate circostanze, di dare una risposta efficace ai diritti umani lesi? Perché l’IDC dovrebbe giustificarsi? Apparentemente, in più di una situazione, questo si è effettivamente verificato.

Non appena è stato promulgato il EC nº 45/04, si è molto dibattuto sull’inefficacia della Corte di Stato nel risolvere i principali conflitti sui diritti umani che hanno avuto luogo nelle regioni più lontane del Brasile. Questo studio non mira a discutere questioni politiche o istituzionali esistenti tra questi due giudici in Brasile. Esiste una storica rivalità tra Stato e Tribunali federali in materia di stipendi, competenze, autonomia finanziaria e amministrativa, ecc. È pacifico, nella dinamica dei fatti, che la giurisdizione della Corte di Stato è molto più ampia di quella della Corte Federale. A ciò si aggiunge che è indiscutibile che i Distretti Giudiziari minori sono fortemente influenzati dai vertici locali, siano essi politici, sociale o economico, il che spesso impedisce la regolare indagine, giudizio e soddisfazione del titolo esecutivo conquistato. Alla fine, ciò che si vede è una reale situazione di ingiustizia. L’IDC nasce proprio per cercare di minimizzare questa disfunzione storica, per ridurre le ingiustizie flagranti, ragioni che si sovrappongono agli interessi funzionali, morali, personali, organizzativi di una certa classe corporativa.

Da un approccio pragmatico, la Dottrina Piovesan (2013 p. 397), nel suo Diritti Umani e Diritto Costituzionale Internazionale, affronta il tema:

Attraverso la federalizzazione delle violazioni dei diritti umani, viene creato un sistema di sana competizione istituzionale per combattere l’impunità. Da un lato, la federalizzazione incoraggia l’azione ferma dello Stato, a rischio dello spostamento delle competenze. Cioè, se le istituzioni locali sono difettose, inefficaci o omesse per la tutela dei diritti umani, sarà possibile avvalersi di organi federali. D’altra parte, la federalizzazione aumenta la responsabilità delle agenzie federali di combattere efficacemente l’impunità per gravi violazioni dei diritti umani. L’impatto sarà il rafforzamento delle istituzioni locali e federali. […] La responsabilità primaria per i diritti umani è lo Stato, mentre la responsabilità sussidiaria diventa quella dell’Unione.

La visione non è così ottimistica, specialmente il modo in cui l’istituto è stato progettato e la sua pratica più di 15 anni dopo il termine, comunque, è il record della migliore Dottrina e la speranza congiunta e rinnovata di giorni migliori.

Di fronte alla questione, è ora lo studio delle questioni procedurali pertinenti.

6. QUESTIONI PROCEDURALI IDC

A questo punto, verranno trattati i dettagli procedurali dell’IDC che sono degni di nota. Le riflessioni che seguono sono frutto delle decisioni della STJ. Questa ricerca attraverso gli IDC depositati nell’STJ ha rilevato richieste di tutela precoce (o ingiunzione) per lo spostamento immediato della giurisdizione (IDC n. 5 / PE). La richiesta di anticipazione degli effetti della tutela, a avviso, è possibile, soddisfatta i requisiti legali per questo, nell’IDC menzionato la domanda non è stata accettata.

Come già evidenziato, la competenza a giudicare l’incidente spetta alla Terza Sezione del STJ, che è composta dai Ministri di quinta e sesta classe della Corte (art. 1, comma unico, della delibera n. 6, del 05 /16/2005 del STJ). In totale, dieci ministri partecipano al voto e il presidente vota solo in caso di parità. E’ prevista la possibilità della discussione orale, per quindici minuti, dopo l’inizio della votazione della relazione in ordine decrescente di anzianità. Vi è inoltre la possibilità di accertamenti, che sospende il giudizio, con termine per la restituzione di 60 giorni, a partire dalla disponibilità degli atti, prorogabili di altri 30 giorni, previa richiesta all’organo collegiale (BRASIL, 2005). I termini sono sospesi durante i periodi di vacanza o di sospensione del Tribunale (artt. 162 e 163 del Regolamento interno del STJ).

Va anche notato che l’STJ ha ammesso la figura dell'”amicus curiae” (amico del tribunale o ausiliario del tribunale) nell’incidente, che traduce una maggiore democratizzazione nel procedimento processuale dell’istituto, conferendo la possibilità di audizione di persone fisiche o giuridiche che possono contribuire a una migliore soluzione della controversia (IDC n. 9, 24, tra gli altri). Solo una curiosità, nell’IDC n. 24, che si occupa del caso Marielle Franco e Anderson Gomes, il relatore ha dato scadenza ai familiari e agli accusati di intervenire sulla richiesta di incidente.

Infine, va segnalato che il procuratore generale non è vincolato dalla sua manifestazione iniziale nell’incidente. Pertanto, pur avendo proposto l’IDC, come legittimato in esclusiva, se nel corso dell’incidente si capisce che si tratta di rivedere il proprio posizionamento, exararando opinione nella direzione opposta, come avvenuto in IDC n. 3, non ci sarà incongruenza procedurale o autofagia tecnica. La dichiarazione contenuta in un parere a favore o a titolo di recesso da parte della PGR non vincola la decisione giudiziaria dell’organo competente, e non si parla di mancanza di interesse ad agire supponendo la propositura, poiché la richiesta, è di natura oggettiva.

Il conseguimento ha una procedura regolare davanti alle classi dell’STJ, essendo stata ammessa l’opposizione agli embarghi di dichiarazione (EDcl) (IDC n. 5/PE – EDcl 2014/0101401-7) dopo il processo. Non si hanno notizie dell’ammissibilità di altri ricorsi, con l’unica ragione per la possibilità di lesione reggimentale (AgRg) delle decisioni monocratiche del relatore redatto o sostitutivo (IDC n. 5/PE – AgRg 2014/010140-7) e disprezzo straordinario per la STF.

O Art. 2a della Risoluzione 6, del 16/02/2005, l’STJ registra espressamente che il pagamento delle spese nei casi IDC è in overbooked, fino a quando il tribunale non delibera sull’argomento. Non si ha notizia di alcuna deliberazione in merito ai costi, il che porta alla conclusione forcous che non vi è alcun rinculo in questo titolo, anche perché la domanda è gestita dalla PGR che è esente da costi (Art. 4, III, della legge n. 9.289/96). Non c’è nemmeno bisogno di procura. L’impasse dei costi e della procura assumerebbe un altro apice con l’allargamento della lista dei legittimati, cosa che finora non si è verificata. (BRASIL, 1996)

Non esiste una norma che regoli specificamente l’incidente in questione, motivo per cui è molto importante un’interpretazione sistematica degli istituti procedurali che possono alimentare l’IDC.

Di seguito, ora, gli incidenti in natura, lavorando i requisiti sviluppati dalla giurisprudenza della STJ.

7. ANALISI DEI CASI DI IDC E REQUISITI DI AMMISSIBILITÀ STABILITI DALLA GIURISPRUDENZA

Ramos (2014, p. 34), porta nel suo libro “Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional”: “Nella necessità di adottare una definizione concisa, comprendo per i diritti umani un insieme minimo di diritti necessari per garantire una vita dell’essere umano basata sulla libertà, l’uguaglianza e la dignità”.

Prima di iniziare lo studio dei casi in particolare, è importante analizzare i principali argomenti della giurisprudenza della STJ in merito al giudizio degli IDC, consentendo così una migliore comprensione della materia.

Eccezionalità, necessità, imprescindibilità, ragionevolezza e proporzionalità della misura, in considerazione dell’obbligo di soddisfare le seguenti condizioni per la sua approvazione: (1) l’esistenza di gravi violazioni dei diritti umani; (2) il rischio di responsabilità internazionale derivante dal mancato rispetto degli obblighi giuridici assunti nei trattati internazionali; e (3) l’incapacità delle autorità e delle autorità locali di fornire risposte efficaci. Tutti i requisiti devono essere presenti cumulativamente. Può essere prima del processo (IDC n. 5), come nella fase di eccezione, cioè è possibile dopo il transito finale (IDC n. 10) o anche nella fase ricorsiva, e può rimuovere la competenza della giustizia speciale, ad esempio, dalla giustizia militare al tribunale federale comune (IDC n. 14).

Un altro argomento ricorrente negli incidenti respinti è la possibilità di collaborazione nell’istruzione procedurale tra gli enti federali e l’Unione, cioè la possibilità che il Tribunale di Stato richieda assistenza tecnica e / o operativa, se necessario, alla polizia federale, tenendo conto, in una certa misura, delle disposizioni dell’art. 3, VIII, della legge n. 12.850/2013. Quest’ultimo argomento mira a perfezionare un vero cooperativismo democratico finalista, molto interessante e sicuramente di successo, ma che, in pratica, è difficile da raggiungere, non solo di fronte agli ostacoli burocratici, ma anche data la resistenza morale (corporativa) tra coloro che sono coinvolti in questo reciproco “aiuto”.

La giurisprudenza approfondisce anche interessanti distinzioni sui requisiti, quindi l’incapacità o l’inefficacia differisce dall’inefficienza. L’incapacità o l’inefficacia sarebbe correlata alla completa omissione (derivante da inerzia, omissione, negligenza, mancanza di volontà politica, condizioni personali e/o materiali, ecc. – un elenco di esempio previsto al punto 2 dell’IDC 5/PE) in relazione alle attività di responsabilità legale, mentre l’inefficienza si traduce nell’assenza di risultati investigativi in grado di incautare in ambito giuridico. In questo senso, la trascrizione dei punti 6 e 7 di IDC 3/GO è opportuna:

6. L’incapacità o l’inefficacia delle autorità e delle autorità locali non può essere confusa con l’inefficienza. Mentre l’incapacità o l’inefficacia derivano dalla completa ignoranza nell’esercizio delle attività statali volte alla responsabilizzazione degli autori dei reati segnalati, l’inefficienza costituisce l’assenza di ottenere risultati utili e in grado di generare conseguenze giuridiche, nonostante l’insieme delle misure adottate. 7. Sebbene sia chiaro che l’inefficienza degli organi incaricati di indagare, perseguire e perseguire i crimini contro i diritti umani, è una situazione grave e deve innescare all’interno dei Consigli nazionali e degli organi penitenziari l’adozione di misure idonee alla loro risoluzione, non è sostanzialmente la forza trainante della necessità di spostare la giurisdizione. Al contrario, è l’inefficacia dello Stato, rivelata dalla totale mancanza di capacità di muoversi e, quindi, di adempiere al ruolo strutturante della propria esistenza organizzativa, il fattore scatenante della federalizzazione.

In questi oltre 15 anni, 13 IDC sono stati valutati dall’STJ, fino a febbraio 2021, all’analisi di ciascuno di essi, in ciò che è importante per questo studio, sottolineando, già, che tutte le note sono state prese dall’STJ:

a) IDC 1: IDC 1/DF si occupa della morte della missionaria americana Dorothy Stang il 2/12/2005, rappresentante per i diritti umani per quanto riguarda i conflitti agrari nel sito, avvenuti all’interno del Pará. L’STJ ha compreso in assenza le ipotesi legali e freatiche per lo spostamento. Il tema centrale dell’IDC è la violenza dovuta alla disputa sulla terra (agraria) in Brasile.

b) IDC 2: IDC 2/DF gestisce il caso dell’avvocato e consigliere del Pernambuco, Manoel Bezerra de Mattos Neto assassinato il 24/01/2009, nonché degli informatori e dei testimoni del caso, che hanno sottolineato le azioni dei gruppi di sterminio al confine con gli stati di Paraíba e Pernambuco (data del processo: 27/10/2010). L’STJ ha compreso le ipotesi legali e freatiche per lo spostamento. Il tema centrale di IDC è la violenza dei gruppi di sterminio.

c) IDC 3: IDC 3/GO si occupa di torture e omicidi effettuati dalle autorità di polizia nello Stato di Goiás. La STJ ha compreso le ipotesi giuridiche e tecniche per lo spostamento di parte del procedimento penale in corso, respingendo così parzialmente la richiesta (data del processo: 10/12/14). Il tema centrale dell’IDC è la violenza della polizia e la lentezza della magistratura.

d) IDC 4: L’IDC 4/PE è stato gestito da Sandro Ricardo da Cunha Moraes, Ministro della Corte dei Conti di Pernambuco, a causa dell’atto della Corte dei Conti locale, culminato nel suo pensionamento a causa di invalidità permanente, violando la “segretezza della giustizia” per le cause del suo pensionamento, mettendo a rischio la sua famiglia e lui nella società in cui vivono. È stato negato il seguito all’IDC, data l’illegittimità del postulante, una persona fisica non intrisa della qualità di Procuratore Generale della Repubblica. Giudicato monocaticamente dal Ministro Rogério Schietti Cruz il 20 maggio 2014.

e) IDC 5: IDC 5/PE si occupa della morte del procuratore di Stato Thiago Faria Soares, derivante da una probabile azione da parte di gruppi di sterminio che operano all’interno dello Stato di Pernambuco (regione nota come “Triângulo da Pistolagem”). L’STJ ha compreso le ipotesi legali e politiche per lo spostamento (data della decisione: 14/11/2014). Il tema centrale di IDC è la violenza dei gruppi di sterminio.

f) IDC 9: IDC 9/SP si occupa del massacro di Bristol Park (zona sud di SP) o “maledetto maggio (o crimini di maggio)”, culminato nella morte di oltre 500 persone a São Paulo nel maggio 2006, va ancora senza giudizio. Instituto Conectas fu ammesso come “amicus curiae”.

g) IDC 10: IDC 10/DF si occupa del Massacro di Cabula, un’operazione di polizia condotta a Salvador/BA che ha provocato la morte di 12 persone tra i 15 e i 28 anni e 6 feriti, il febbraio/2015 (data del processo 28/11/2018). L’STJ ha compreso in assenza le ipotesi legali e freatiche per lo spostamento. Il tema centrale di IDC è la violenza della polizia e la parzialità delle autorità locali.

h) IDC 11: In questo IDC è stata accusata la parzialità del TJ dello Stato del Ceará e del Tribunale Speciale di Violenza Domestica e Familiare. L’illegittimità attiva è stata riconosciuta, poiché non è stata archiviata dal PGR, l’STJ non ha rivelato il nome rimanendo solo consegnato (H. de P. F.)

i) IDC 14: IDC 14/DF si occupa dello sciopero degli ufficiali di polizia militare dello Stato di Espírito Santo, per mancanza di parzialità delle autorità statali nel condurre le indagini e imputare responsabilità. L’STJ ha compreso i presupposti legali e politici per lo spostamento (data del processo: 08/08/18). Il tema centrale di IDC è la violenza della polizia e l’imparzialità delle autorità locali.

j) IDC 15: IDC 15/CE si occupa delle morti causate da gruppi di sterminio nel Ceará, a cui avrebbero partecipato le autorità pubbliche statali, è ancora in attesa di processo. Il tema centrale sono le azioni dei gruppi di sterminio e la violenza di stato.

k) IDC 21: IDC 21/RJ riferisce sui massacri avvenuti nella Favela di Nova Brasília nello Stato di Rio de Janeiro, in episodi di morti e violenze di Stato nelle operazioni di polizia tra il 1994 e il 1995. Il tema centrale è la violenza di Stato.

l) IDC 22: IDC 22/RO si occupa di omicidi e torture di persone legate a leghe contadine avvenuti nel 2009, 2011, 2012 e 2016, si riferisce a gravi reati sospettati da agenti di pubblica sicurezza dello stato a Rondônia, è ancora in attesa di processo. Il tema centrale della giustizia e della violenza di Stato.

m) IDC 24: IDC 24/DF gestisce il popolare caso di omicidio di Marielle Franco, consigliera comunale di Rio de Janeiro, e Anderson Gomes, il suo autista, il 14 marzo 2018. L’STJ ha capito che le ipotesi legali e politiche per lo spostamento (data del processo: 27/05/20) erano assenti. Il tema centrale dell’IDC sono le milizie a Rio de Janeiro.

Valutazioni errate negli IDC 6, 7, 8, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20 e 23 e casi segreti di giustizia impediscono ulteriori dettagli a questo punto. Ad ogni modo, dopo approfondite ricerche, è stato ancora possibile trovare riferimenti a un IDC, non numerato a causa della segretezza della giustizia, che mira a indagare sulle violazioni dei diritti degli adolescenti in un’unità socio-educativa nello Stato di Espírito Santo.

Queste informazioni sono state aggiornate fino a febbraio 2021.

Temi dedicati al tema umanista non sono mai stati presenti negli incidenti, come argomenti relativi a bambini e adolescenti, anziani, donne, ecc. Naturalmente, queste sono state vittime dei fatti che hanno portato agli incidenti, e c’è una preponderanza per i casi di omicidio. Si sottolinea inoltre che in diversi casi, l’istituzione dell’IDC stesso, da sola, ha potenziato le indagini, il che rivela l’incidenza della lentezza e della parzialità delle autorità incaricate dell’indagine e della magistratura stessa.

8. CONSIDERAZIONI FINALI

All’inizio di questo studio, è stata riportata un’ampia analisi di quanto verificato con l’IDC dal suo inserimento nell’ordinamento nazionale, nell’aspetto procedurale e materiale e pratico, nonché per rispondere, attraverso i metodi indicati, a ciò che potrebbe essere migliorato nell’istituto procedurale, allo scopo di ampliarne gli effetti umanitari. Alla luce di tutto quanto sopra, possiamo vedere la precarietà della dogmatica dell’IDC nella sfera costituzionale, essendo urgente riforma legislativa (PEC o legge federale) per estendere l’elenco dei legittimati, in modo che la protezione dei diritti umani in Brasile cammini verso una maggiore salvaguardia.

L’espressione “in qualsiasi fase dell’indagine o del procedimento”, presente nella Disposizione costituzionale, deve essere interpretata in modo teleologico, sistematico ed evolutivo in modo che l’incidente sia autorizzato nell’ambito di qualsiasi processo investigativo (indagine civile, ad esempio), e non solo in ambito penale, come è stato verificato nella pratica, come è stata l’opportunità di studiare in tutto il testo accademico, ma anche in ambito civile.

Lo scopo di questo articolo è quello di portare riflessioni tecniche, pratiche e critiche sull’IDC, che si ritiene sia stato raggiunto. È stata esplorata in dettaglio la complessità procedurale degli IDC nella giurisprudenza della STJ, portando ciò che è stato deciso più recentemente sull’argomento. Tutti gli IDC depositati sono stati esplorati, studiati e analizzati, con informazioni rilevanti per gli attivisti per i diritti umani nell’area procedurale. Esiste un ampio contenuto di diritto materiale (trattati internazionali) da esplorare negli IDC.

La giurisprudenza ammette la tutela precoce, amicus curiae, esentando l’incidente dai costi. L’IDC ha come presupposti principali: i) l’esistenza di gravi violazioni dei diritti umani; ii) il rischio di responsabilità internazionale derivante dal mancato rispetto degli obblighi giuridici assunti nei trattati internazionali; e iii) l’incapacità delle autorità e delle autorità locali di fornire risposte efficaci. L’IDC può essere trattato in qualsiasi momento del corso, sia in fase di indagine, civile o penale, sia in ambito ricorsuale, sia dopo il transito finale.

RIFERIMENTI

BRASIL. Proposta de Emenda à Constituição n° 31, de 2017. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/130919>. Acesso em: 31/01/21.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 20/01/21.

FILHO, V. B. Federalização das violações de direitos humanos. Brasília a. 44 n. 175 jul./set. 2007. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/44/175/ril_v44_n175_p67.pdf>. Acesso em: 20/02/21.

MALATO, L. E. F. R. Federalização da competência nos crimes contra direitos humanos. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2007. Disponível em: <https://sapientia.pucsp.br/handle/handle/7530>. Acesso em: 20/12/21.

MAZZUOLI, V. de O. Curso de Direitos Humanos. 2ª edição. São Paulo: Editora Método, 2015.

PIOVESAN, F. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 12ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2013.

RAMOS, A. de C. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 4ª edição. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2014.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. STJ. Jurisprudência do STJ. Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em: 05/02/21.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF. Ação Direta De Inconstitucionalidade 3493. 2015a. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2294413>. Acesso em: 05/02/21.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF. Ação Direta De Inconstitucionalidade 3486. 2015b. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2293221>. Acesso em: 05/02/21.

APPENDICE – NOTA A PIÈ DI PAGINA DI RIFERIMENTO

3. Arte. 109. I giudici federali sono responsabili del perseguimento e dell’azione penale: § 5 – In caso di grave violazione dei diritti umani, il procuratore generale della Repubblica, al fine di garantire il rispetto degli obblighi derivanti dai trattati internazionali sui diritti umani di cui il Brasile è parte, può sollevare, dinanzi alla Corte Superiore di Giustizia, in qualsiasi fase dell’indagine o del processo, incidente di spostamento di giurisdizione al Tribunale federale. (Incluso dall’emendamento costituzionale n. 45 del 2004)

4. Arte. 109. I giudici federali sono responsabili di perseguire e perseguire: V-A i casi di diritti umani di cui al paragrafo 5 del presente articolo;

5. Articolo 28. Clausola federale: 1. Nel caso di uno Stato Parte costituito come Stato federale, il governo nazionale del suddetto Stato Parte si conforma a tutte le disposizioni della presente Convenzione, relative alle materie sulle quali esercita competenza legislativa e giudiziaria. 2. Per quanto riguarda le disposizioni relative alle questioni corrispondenti alla competenza delle entità che compongono la federazione, il governo nazionale adotta immediatamente le misure pertinenti, conformemente alla sua costituzione e alle sue leggi, in modo che le autorità competenti di tali entità possano adottare le disposizioni appropriate per il rispetto della presente Convenzione.

6. Arte. 103. Possono proporre l’azione diretta di incostituzionalità e l’azione dichiarativa di costituzionalità: (Redazione data dall’emendamento costituzionale n. 45, 2004) I – il Presidente della Repubblica; II – l’Ufficio del Senato federale; III – l’Ufficio di presidenza della Camera dei deputati; IV l’Ufficio dell’Assemblea legislativa o la Camera legislativa del Distretto federale; (Redazione data dall’emendamento costituzionale n. 45 del 2004); V il Governatore dello Stato o del Distretto Federale; (Redazione data dall’emendamento costituzionale n. 45 del 2004); VI – il Procuratore Generale della Repubblica; VII – il Consiglio federale dell’Ordine degli avvocati brasiliano; VIII – partito politico con rappresentanza nel Congresso Nazionale; IX – confederazione sindacale o entità di classe a livello nazionale. E: Art. 2° e Art. 12a della Legge n. 9.868/99 e dell’art. 2, I, della legge n. 9.882/99.

7. Arte. 134. L’Ufficio del Difensore Civico è un’istituzione permanente, essenziale per la funzione giudiziaria dello Stato, affidandogli, come espressione e strumento del regime democratico, fondamentalmente, l’orientamento giuridico, la promozione dei diritti umani e la difesa, a tutti i livelli, giudiziale e stragiudiziale, dei diritti individuali e collettivi, in modo integrale e libero, ai bisognosi, nella forma del LXXIV articolo dell’art. 5° della presente Costituzione federale. (Formulazione data dall’emendamento costituzionale n. 80, 2014)

8. Menu: Dà nuova scrittura alle arti. 103 e 109, disporre della legittimità del difensore generale pubblico federale per l’azione diretta di incostituzionalità, l’azione dichiarativa di costituzionalità e l’incidente di trasferimento di giurisdizione al Tribunale federale.

9. Arte. 5° LIII – nessuno può essere perseguito o condannato solo dall’autorità competente;

[1] Master in Giurisprudenza presso PUC-SP, Specialista in Diritto Amministrativo presso PUC-SP, Specialista in Diritto Privato presso Escola Paulista da Magistratura, Laurea in Giurisprudenza presso PUC-SP.

[2] Dottorato in giurisprudenza. Advisor.

Inviato: Luglio 2021.

Approvato: Agosto 2021.

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