Droit à la santé : La jégalisation de l’octroi de médicaments coûteux

ARTICLE ORIGINAL

MACÊDO, Karen Vanderlei ^[1]

MACÊDO, Karen Vanderlei. Droit à la santé : La jégalisation de l’octroi de médicaments coûteux. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. An 05, Ed. 12, Vol. 07, pp. 05-16. décembre 2020. ISSN: 2448-0959, Lien d’accès: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/droit/droit-a-la-sante, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/droit/droit-a-la-sante

RÉSUMÉ

L’objet d’analyse de cet article est l’entrelacement entre le droit à la santé au Brésil et l’activation du Tribunal fédéral suprême (STF) comme gage d’efficacité pratique, la judiciarisation de la politique, en particulier la concession de médicaments onéreux. Au regard du droit à la santé au Brésil, deux Principes se heurtent, la réserve du possible et le minimum existentiel, ce qui nécessite, selon Barroso (2009), une considération par l’interprète de la loi sur le caractère raisonnable des cas spécifiques. Afin de vérifier, en matière de droit à la santé, nous avons analysé certains arrêts du STF en la matière, qui figurent sur son site Internet. On constate qu’il y a prépondérance de la réserve du possible dans les décisions du STF au détriment du minimum existentiel.

Mots-clés: Constitution fédérale, Droit à la santé, Médicaments coûteux, Principe de la Réserve du Possible.

INTRODUCTION

Notre objet d’analyse est l’imbriqué entre le droit à la santé au Brésil et l’activation de la Cour fédérale suprême (STF) comme garantie d’efficacité pratique, la j magistrature de la politique. Plus précisément, il traite de la détermination obligatoire de la fourniture de médicaments coûteux à partir des décisions rendues par la Cour suprême.

Ce thème est d’urgence, notamment lorsque le Conseil national de la justice (CNJ), par le biais de son « Justice en chiffres » 2018 (dernier rapport publié sur le site internet du CNJ, mais se référant à l’année de référence 2017), démontre qu’il y a eu 1.346.931 procès concernant la nature différente du droit à la santé. Selon Sarlet (2018, n.p.) «[…] Les dépenses de l’Union pour les poursuites judiciaires portant sur les prestations de santé ont augmenté de 727 % entre 2010 et la fin de 2016, où elles ont atteint R$ 3,9 milliards. » L’année 2016 est emblématique, car c’est l’année où le traitement de l’Appel extraordinaire (RE) 657718 a commencé, avec des répercussions générales reconnues, de la fonction de rapporteur du ministre Marco Aurélio, qui a eu son dénouement le 22 mai 2019.

Le RE 657718, a eu comme épicentre le jugement résultant de la fourniture de médicaments coûteux par le gouvernement, en particulier ceux qui n’étaient pas sur la liste du système de santé unifié (SUS), ainsi que ceux qui n’ont pas été enregistrés auprès de l’Agence nationale de surveillance de la santé (ANVISA). Avec l’issue en mai 2019, la STF a rendu certaines décisions réglementant l’octroi obligatoire de médicaments.

Les décisions étaient d’apaiser la relation entre le droit à la santé et le budget de l’Etat. Selon le ministre Roberto Barroso, « il ne s’agit pas de nier un droit fondamental à la santé. Il s’agit d’analyser que les recettes, le budget et l’allocation de l’Etat à la santé publique sont limités ” (STF, 2019, n.p.). Cette décision est conforme au principe de la Réserve du possible et aux récentes décisions sur le budget brésilien, en particulier l’approbation en 2016 du projet d’amendement constitutionnel 241, numéroté au Sénat à 55, qui prévoit le gel des dépenses publiques, qui pourrait entrer en collision avec le principe du minimum existentiel.

La décision a été prise, à la majorité des voix, dans l’arrêt Appel extraordinaire (RE) 657718, avec répercussion générale reconnue, du rapporteur du ministre Marco Aurelio, et a fixé la thèse suivante: 1 – l’État ne peut être obligé de fournir des médicaments expérimentaux; 2 – l’absence d’enregistrement auprès d’Anvisa empêche, en règle générale, la fourniture de médicaments par décision de justice; 3 – il est possible, exceptionnellement, l’octroi judiciaire d’un médicament sans enregistrement sanitaire, en cas de bourbier déraisonnable d’Anvisa dans l’évaluation de la demande (période plus longue que prévu par la loi 13.411/2016), lorsque trois exigences sont remplies, telles que: I) l’existence d’une demande d’enregistrement du médicament au Brésil, sauf dans le cas des médicaments orphelins pour les maladies rares et ultra rares; II) l’existence de l’enregistrement du médicament dans des organismes de réglementation renommés à l’étranger; III) l’absence d’un substitut thérapeutique avec enregistrement au Brésil. Enfin, la Cour suprême a également décrété que, 4 – les actions qui nécessitent la fourniture de médicaments sans enregistrement à l’ANVISA doivent nécessairement être proposées face à l’Union (STF, 2019).

Ainsi, dans le détail, cet article cherche à déterminer si, au cours de la procédure de RE 657718, l’État brésilien s’est déjà comporté afin de refuser les demandes d’octroi obligatoire de médicaments qui n’étaient pas enregistrés auprès de l’ANVISA et/ou qui n’étaient pas inscrits sur la liste SUS. La question est la suivante: le comportement de la STF  en ce qui concerne l’octroi obligatoire de médicaments avant l’issue de RE 657718 était contre ou en faveur de la libération de médicaments qui étaient hors de la Liste du SUS et n’avaient pas d’enregistrement de l’ANVISA?

Notre hypothèse est que le principe de la Réserve du Possible pourrait avoir influencé les décisions de la STF concernant l’octroi de médicaments considérés comme coûteux, en particulier ceux qui ne correspondent pas à la décision rendue en mai 2019.

Pour vérifier le comportement de la STF en ce qui concerne l’octroi ou non de médicaments considérés comme coûteux, nous observons les arrêts qui ont été prononcés par la Cour suprême entre 2017 et 2018 (intervalle de temps entre le début et la fin de l’appel extraordinaire déjà mentionné). Ces jugements sont disponibles sur le site Web de la STF  et ont été analysés tout ce qui s’est passé dans cet intervalle de temps, en tout étaient 15.

Notre principale préoccupation au sujet des données contenues dans les jugements était d’analyser la réponse donnée par la STF. Ces renseignements nous ont permis d’analyser ce qui a guidé les décisions de la STF concernant la fourniture de médicaments coûteux, comme l’ont indiqué nos considérations finales.

Dans cet article, tout d’abord, nous traiterons du droit à la santé, ainsi que de sa jciaralisation. Ensuite, nous démontrerons les arguments entourant le débat entre le principe du minimum existentiel et le principe de la réserve du possible, pour, troisièmement, analyser le comportement de la STF à partir des arrêts contenus dans le site Web de la STF.

DROIT À LA SANTÉ AU BRÉSIL : L’OCTROI DE MÉDICAMENTS ET LEUR JJUDICIALISATION

Le système de santé brésilien est financé par une série d’impôts aux niveaux fédéral, étatique et municipal. Les États reçoivent de l’argent du gouvernement fédéral, tandis que les municipalités reçoivent des fonds des gouvernements fédéral et des États. En outre, a priori, le gouvernement s’est toujours engagé à percevoir les impôts, les augmenter et même profiter des recettes pétrolières de l’État pour financer le Système unifié de santé (SUS).

Cet effort reflète une longue histoire d’engagements sociaux et politiques à fournir des services de santé publique. Après avoir obtenu son indépendance du Portugal en 1822, le Brésil a vu l’émergence de mouvements sociaux bien organisés prônant l’intervention de l’État dans les soins de santé.

Soutenues par les impôts sur le revenu des particuliers (impôt sur le revenu des particuliers) et la Sécurité sociale, les autorités sanitaires sont d’accord avec ces mouvements dans lesquels les soins médicaux sont une responsabilité de l’Etat et que chacun doit contribuer au système. Cette politique a survécu aux gouvernements démocratiques et autoritaires tout au long du XXe siècle, jusqu’à la transition vers la démocratie en 1988. Il a également été soutenu avec l’aide de mouvements proactifs de santé sociale, tels que les désinfectants, composés de médecins, de bureaucrates et de politiciens.

Cette idée de responsabilité partagée dans la prestation des services de santé était si populaire qu’elle est devenue partie intégrante de la Constitution de 1988. Grâce à l’introduction du SUS par la Constitution, les soins de santé sont devenus une responsabilité officielle de l’État et un droit de l’homme, une question sur laquelle libéraux et conservateurs pourraient s’entendre.

Ainsi, le droit à la santé au Brésil est un droit social, qui est inclus comme précepte constitutionnel, en particulier, dans l’art. 6, dans le libellé attribué par l’amendement constitutionnel n° 90/2015, qui prévoit: « Les droits sociaux sont l’éducation, la santé, la nourriture, le travail, le logement, les transports, les loisirs, la sécurité, la sécurité sociale, la protection de la maternité et de l’enfance, l’aide aux sans-abri, sous la forme de cette Constitution » (BRASIL, 2019, n.p.). Ainsi, en tant que droit social, il est à l’État brésilien d’agir sur les politiques sociales afin que les citoyens soient effectivement servis, en particulier en ce qui concerne la santé.

La santé en tant que devoir de l’État qui se fait par le biais de politiques sociales est basée sur la Constitution fédérale de 1988, dans l’art. 196, qui précède :

la santé est le droit de tous et le devoir de l’Etat, garanti par des politiques sociales et économiques visant à réduire le risque de maladie et d’autres blessures et un accès universel et égal aux actions et services pour sa promotion, sa protection et son rétablissement (BRASIL, 2019, n.p.).

Ainsi, il est observé que la santé doit être garantie en tant que droit social par des politiques sociales et qu’elle est le devoir de l’État.

Selon Vasconcelos Filho (2010), la réalisation des droits sociaux est directement liée à l’intervention de l’Etat, notamment par le biais de politiques sociales. Le droit à la santé est un exemple de droit social avec propriété individuelle, correspondant à ses besoins fondamentaux non seulement pour l’existence physique, mais aussi pour l’existence psychique et morale.

Les deux articles mentionnés ci-dessus, Art. 6e et art. 196, garantir aux citoyens brésiliens les droits sociaux et leur efficacité par le biais de politiques sociales, d’une nouveauté et d’une avancée, en ce qui concerne l’élargissement des droits démocratiques, par rapport au régime autoritaire précédemment établi au Brésil entre 1964 et 1988. C’est donc aux citoyens de jouir de ces droits, en particulier du droit social à la santé, qui permet aux citoyens de vivre une vie digne et saine, dans une thèse à travers le SUS.

Le SUS est administré par les gouvernements fédéral, étatiques et municipaux. Les municipalités fournissent des services de santé, les États coordonnent les mesures de santé et le gouvernement fédéral réglemente et finance le système. Le SUS était une étape pertinente dans la décentralisation des soins de santé au Brésil, car il établissait également les critères de répartition des ressources entre les États et les municipalités. Dans les années 1990, il y a eu une plus grande décentralisation des soins de santé, grâce aux Normes opérationnelles de base (NOB-SUS). Depuis lors, la charge financière de la fourniture directe de biens et de services de santé a été largement transportée par les États et les municipalités brésiliens (RIBEIRO, 2013). Un exemple de la prestation de services de santé publique, qui rend le droit à la santé respecté est la libre distribution des médicaments.

La Politique nationale sur les drogues, créée en 1998, dicte des plans, des programmes et des activités liés à l’aide pharmaceutique pour tous les ordres de gouvernement (fédéral, état et municipal). La politique faisait suite à un diagnostic d’« approvisionnement déséquilibré en médicaments ambulatoires », qui était considéré comme avoir un impact négatif sur les soins de santé.  La politique stipule que le Ministère de la santé met continuellement à jour la Liste nationale des médicaments essentiels, qui définit quels médicaments sont fournis gratuitement dans le système de santé publique. Il s’agit de ceux qui sont « considérés comme fondamentaux et indispensables pour résoudre la plupart des problèmes de santé de la population (BRASIL, 2001).

La politique d’assistance pharmaceutique est également décentralisée. La Liste nationale des médicaments, qui est basée sur le profil épidémiologique régional, constitue la base de l’organisation des États et des municipalités. Les États et les municipalités sont responsables du financement de ces médicaments ainsi que de la livraison des médicaments inclus dans les trois listes (nationale, étatienne et municipale).

Les droits sociaux, en particulier, les droits à la santé ne se font pas automatiquement. L’efficacité des droits sociaux fait face à de nombreux défis, en plus de la légalité exprimée dans la Constitution fédérale, il existe, selon certaines études, une réalité éloignée de la « lettre froide de la loi », c’est-à-dire que la distance entre la norme constitutionnelle et la pratique efficace est une réalité brésilienne (RIBEIRO, 2013; VIEIRA, 2008; HOIRISCH, 2010; VALLE, CAMARGO, 2011). Cette distanciation entre la norme et la pratique est allée à l’encontre de l’art. 5, dans son point XXXV, où il prévoit que : « la loi n’exclura pas de l’évaluation du préjudice judiciaire ou de la menace à la loi » (BRASIL, 2019, n.p.). Ainsi, la non-réalisation des droits sociaux, en particulier celui de la santé, qui est notre objet d’étude, est propice à une jjudicialisation de la politique, qui consiste à contraindrait le pouvoir judiciaire à prendre position pour garantir la loi, dans la plupart des cas, obligeant l’Union, les États et les municipalités à se conformer aux textes juridiques.

Au Brésil, la jécrialisation des soins de santé est utilisée pour décrire l’affirmation judiciaire du droit constitutionnel positif à la santé par des personnes qui ne peuvent obtenir des biens et des services du système de santé publique. Ce niveau de j magistrature des soins de santé n’est possible que parce que la Constitution de 1988 a adopté un système de contrôle judiciaire solide des droits individuels. En plus de garantir un droit individuel à la santé, la Constitution fédérale oblige également l’État à créer et à maintenir un système de santé universel, le SUS (loi n° 8080/1990).

Dans la grande majorité des cas, le gouvernement est tenu de se conformer aux ordonnances des tribunaux, même si elles ne font pas partie du plan de l’administration. Cela a deux effets sur le système : l’impact des décisions sur l’affectation des ressources budgétaires dans le système de santé publique et sur la gestion des soins pharmaceutiques lui-même. Ces effets se font principalement dans les États et les municipalités, parce qu’ils sont les fournisseurs des principaux biens et services de santé ordonnés par les tribunaux. Dans le but de reprendre le contrôle des dépenses budgétaires et de la gestion des soins pharmaceutiques, il a été signalé une grande variété d’interventions dans la politique de santé du Brésil. Les interventions découlent, en particulier, des décisions prises par la STF, afin de conditionner le comportement des magistrats brésiliens en ce qui concerne l’octroi de droits à la santé, comme le cas des médicaments.

L’une de ces interventions est le RE 657718, qui a débuté en 2016 et dont les résultats ont été en 2019. Les recommandations sont conformes à la réglementation, sur la base d’une répercussion générale, du comportement des magistrats en ce qui concerne l’octroi de médicaments coûteux. En fin de compte, le pouvoir judiciaire, par l’intermédiaire de la STF, met en œuvre une recette pour le confinement des dépenses publiques qui répond au principe de la réserve du possible.

PRINCIPE DE LA RÉSERVE DU POSSIBLE : SON INGÉRENCE DANS LE DROIT À LA SANTÉ (UN MINIMUM EXISTENTIEL)

La fourniture de médicaments coûteux aux citoyens brésiliens est à la hauteur d’une analyse dichotomique: l’une axée sur le principe de la réserve du possible et l’autre dans la perspective du principe existentiel minimum, qui à son tour répond au principe de dignité de la personne humaine. Il convient de s’interroger sur la possibilité de résoudre les problèmes de réalité auxquels il faut faire face, sur la base de la pondération des valeurs ou des droits en cause, sur la base des postulats du caractère raisonnable et proportionnel dans la conjoncture de l’État démocratique de droit brésilien, tel que décrit par Alexy (2008).

Les principes, selon le ministre Barroso (2009, p. 8), « abritent un droit fondamental, une valeur, une fin. Il arrive que, dans un ordre juridique pluraliste, la Constitution abrite des principes qui pointent dans des directions différentes, générant des tensions et des collisions éventuelles entre eux. » Toujours selon le ministre de la Cour suprême, dans ces cas de collision, nous ne pouvons pas laisser pour le « tout ou rien », mais il est à l’interprète de la loi d’analyser chaque cas, et donc agir à la pondération entre les principes pertinents et les faits.

Cette discussion se traduit par une compréhension du magistrat dans des affaires individualisées ou même dans une modélisation de la décision du magistrat en cas de répercussion générale, définie par une majorité de la STF. L’important dans cette thèse est que, selon Barroso (2009, p. 12),

Chaque fois que la Constitution définit un droit fondamental, elle devient facturable, y compris par des poursuites judiciaires. Elle peut se produire à partir d’un droit fondamental doit être soupesé avec d’autres droits fondamentaux ou principes constitutionnels, une situation dans laquelle il devrait être appliqué dans la mesure du possible, en tenant compte des limites politiques et juridiques, préservé son noyau essentiel.

Conformément à l’explication d’une éventuelle collision de principes ou de normes juridiques, le législateur devrait tenir compte d’une réalité donnée. Selon la thèse du ministre Barroso (2009), dans le cas d’une décision sur l’octroi de médicaments coûteux, il n’est pas seulement nécessaire de vérifier la preuve efficace de l’hyposufficiency du citoyen demandeur. Il est également nécessaire de tenir compte de la rareté des ressources publiques, c’est-à-dire que l’interprète de la loi doit agir raisonnablement entre les limites des principes de la Réserve du Possible et celle du Minimum Existentiel, qui revient une fois de plus à l’interprétation du magistrat.

Toutefois, selon Farena (1997, p. 13):

Les allégations d’effet négatif d’un droit social fondées sur l’argument de la réserve du possible doivent toujours être examinées avec suspicion. Il ne suffit pas de prétendre qu’il n’y a aucune possibilité financière de se conformer à l’ordonnance du tribunal; il faut le démontrer. Ce qu’on ne voit pas, c’est que l’évocation de la réserve du possible devient une véritable raison pour un État économique, une AI-5 économique qui fonctionne réellement comme une anti-Constitution, contre tout ce que la Charte consacre en matière de droits sociaux.

Il est donc nécessaire d’analyser comment l’interprète de la loi s’est comporté face aux besoins des citoyens qui convergent vers les droits fondamentaux. Pour ce faire, une analyse sera effectuée à partir des arrêts de la STF dans les années 2017 et 2018, sur les questions relatives à l’octroi obligatoire de médicaments à coût élevé.

DÉCISION DE LA STF: UNE ANALYSE DE L’OCTROI DE MÉDICAMENTS COÛTEUX

Après avoir vérifié que l’État est responsable de la santé du citoyen brésilien en tant que droit fondamental, que le droit ne peut pas toujours être enfixé tel qu’il est dans les dossiers constitutionnels (Réserve du possible), il convient d’identifier comment la STF a agi en ce qui concerne ses arrêts concernant l’octroi de médicaments coûteux.

En 2017 et 2018, 15 jugements ont été comptabilisés. Sur les 15 jugements, seulement 03 avaient des citoyens comme mandataire demandeur à la recherche de leurs droits. Ainsi, l’analyse des jugements qui ont été incités par des individus a été privilégiée.

Tableau 1 – Jugements x Rapporteur x Décision

Source : Données recueillies par l’auteur sur le site Web de la STF

D’après ce qui précède au tableau 1, nous pouvons observer que la STF aborde dans le premier arrêt d’une décision fondée sur des critères du principe du minimum existentiel, dans lequel il est nécessaire de prouver l’hyposufficience de l’agent citoyen demandeur. Le deuxième et le troisième arrêt sont conformes à notre hypothèse, qui traite du principe de la réserve du possible, dans lequel, décidé par la STF, il nie la disposition en cas de médicaments dans la phase expérimentale et qui est hors de la liste, ce qui signifie également ne pas s’inscrire à ANVISA.

Les arrêts pernambuco et Rio Grande do Norte ne présentent pas de rapports techniques sur l’efficacité du médicament dans la phase expérimentale, ainsi que ne tient pas compte du principe existentiel minimum (ce dans le cas de RN). Le Pernambuco n’apporte pas non plus de rapport d’efficacité sur le médicament demandé, ainsi que sa comparaison technique avec celle qui existe dans la liste SUS, ni un rapport de risque de vie et/ou de santé, c’est-à-dire qu’il ne considère pas le minimum existentiel et superlatif du principe de la Réserve du Possible, même sans présenter de rapports techniques sur les budgets publics.

CONSIDÉRATIONS FINALES

La décision du RE 657718 en mai 2019 présente une liste d’exigences pour accorder une provision pour l’octroi de médicaments coûteux. Dans une thèse, la conclusion donnée à la majorité des voix et aux répercussions générales s’aligne sur le principe de la réserve du possible, qui vise à limiter les dépenses des pouvoirs publics en médicaments.

Notre étude montre qu’avant même la décision du RE 657718, à partir de l’analyse de trois arrêts prononcés par la STF entre les années 2017 et 2018, le pouvoir judiciaire, par l’intermédiaire de sa Cour suprême, avait déjà compris que maintenant confirmé après une attente de plus de deux ans. Nous démontrons également que la STF a été guidée par le principe de la réserve du possible, mais sans tenir compte de la pondération entre le principe du minimum existentiel, tel que proposé par Alexy (2008) et Barroso (2009), parce que les arrêts ne apportent pas leurs preuves budgétaires et même les conditions de vie de l’agent citoyen demandeur.

De là, nos considérations finales sont en phase avec les analyses de Farena (1997), qui affirme qu’en privilégiant la réserve du possible sur le minimum existentiel, un État économique est établi et ne garantit pas les droits sociaux. Cette conclusion nous amène à observer que le droit à la santé, dans cette question spécifique, étudié ici, est le résultat de l’interprétation des juges et de leurs collèges et non de la loi, comme c’est le cas dans la Constitution.

Enfin, cet exercice d’enquête nous alerte sur la nécessité pour nos législateurs de produire des règles relatives et plus spécifiques concernant le droit à la santé, en particulier l’octroi de médicaments coûteux. Dans le cas contraire, la jégalisation de la santé à grande échelle aura tendance à être une constante dans la réalité brésilienne.

RÉFÉRENCES

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VIEIRA, F. S. Ações judiciais e direito à saúde: reflexão sobre a observância aos princípios do SUS. Revista de Saúde Pública, v. 42, p. 365-369, 2008.

^[1] Diplôme en droit (Estácio CEUT), Spécialisation en gestion publique en mettant l’accent sur les contrats d’appel d’offres (FAR); Spécialisation en droit public (FAR, en cours) et maîtrise en droit public (Université Portucalense, en cours).

Soumis : novembre 2020.

Approuvé : décembre 2020.