ARTIGO ORIGINAL
SANTOS, Jonathan Douglas Dos [1]
SANTOS, Jonathan Douglas Dos. Breves apontamentos sobre a teoria da parcialidade positiva do juiz no Processo Penal. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 05, Ed. 01, Vol. 08, pp. 127-143. Janeiro de 2020. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/teoria-da-parcialidade
RESUMO
O presente estudo tem como pretensão realizar uma reflexão a respeito do princípio da imparcialidade do juiz, começando por discorrer acerca da figura do juiz na sociedade contemporânea, bem como sua importância no desenvolvimento do processo penal. Em um segundo momento trataremos sobre o princípio da imparcialidade, traçando linhas gerais acerca do tema, dentro da perspectiva do processo penal. Finalmente apresentaremos, de forma sucinta, a teoria da parcialidade positiva do juiz. Quanto a este último tópico, procuraremos analisar de que forma um juiz ativo irá contribuir para a efetividade jurisdicional e para a concretização do Estado Democrático de Direito. A pretensão não é esgotar o tema, mas apresentar breves noções acerca desta nova concepção do princípio da imparcialidade do juiz.
Palavras-chave: Processo Penal, Princípio da Imparcialidade, Teoria da Parcialidade Positiva do Juiz, Justiça.
1. INTRODUÇÃO
O juiz se coloca na estrutura do processo como um dos sujeitos que integram a relação processual penal (especificamente). Esta relação é composta (regra geral) por três sujeitos processuais, sendo que dentre esses três sujeitos, tão somente dois deles tem interesse direto na solução da causa.
Certamente que o leitor já imagina que estamos nos referindo à acusação (função que é atribuída ao Ministério Público ou mesmo ao ofendido ou a vítima, nas hipóteses de ação penal privada) quando da análise do polo ativo da relação processual penal. De outro norte, quando nós voltamos os olhos para o polo passivo, o outro sujeito que integra esta relação é o acusado, a pessoa a quem se atribui a prática de uma conduta proibida que encontre previsão como crime no preceito primário da norma penal incriminadora.
Tratam-se, portanto, de versões antagônicas e contraditórias que exigem a presença, a atuação de um terceiro sujeito, terceiro sujeito este que não tem interesse na causa. E quando falamos em interesse na causa, nos referimos diretamente à pretensão. De um lado nós temos a pretensão acusatória do Ministério Público, de outro lado nós temos a pretensão absolutória da defesa.
O Ministério Público, ao ajuizar a ação penal, o faz porque tem elementos indiciários que trazem a certeza da existência do crime e uma autoria que é indicada, uma probabilidade de autoria que traz legitimidade para o oferecimento da ação penal. Sendo que a certeza da responsabilidade penal decorre, obviamente, do desenvolvimento da relação processual penal, de acordo com os princípios constitucionais garantidos pela ampla defesa e contraditório.
De outro lado temos a pretensão absolutória do acusado, que quer manter íntegro o seu direito fundamental de liberdade. O seu patrimônio que pode ser alcançado pela aplicação de uma pena pecuniária, ou mesmo pela sua liberdade no exercício de todo e qualquer direito que pode ser restringido a partir de uma sentença penal condenatória.
É dentro deste contexto que surge a necessidade de enfatizarmos a respeito do terceiro sujeito nesta relação processual penal, ou seja, o magistrado. Aquela pessoa aprovada em concurso de provas e títulos, legitimada ao exercício da jurisdição. Jurisdição esta entendida como poder-dever do Estado em solucionar conflitos de interesse por meio da aplicação da lei ao caso concreto, mas que se levando em consideração um conceito metajurídico, pode ser definido como possibilidade de obtenção da pacificação social por meio da entrega da prestação jurisdicional.
Sendo assim, iniciaremos nossa discussão discorrendo acerca da figura do juiz na contemporaneidade, ressaltando a importância deste ator dentro da relação processual penal e na consecução dos objetivos da Constituição Federal do Brasil. Passando, após, a uma breve exposição acerca do princípio da imparcialidade do juiz, destacando suas principais características dentro da perspectiva do processo penal.
Analisaremos, também, a teoria da parcialidade positiva do juiz, com base na tese de Artur Cesar de Souza (SOUZA, 2008), apresentando sua estrutura e conceito, bem como a sua proposta de aplicabilidade dentro do Estado Democrático de Direito.
Nestes tempos em que existe uma extrema preocupação pela independência do poder judiciário e a imparcialidade dos juízes, este tipo de estudo procura contribuir para esta discussão, especialmente ante a ausência de pesquisas sobre o tema, propondo uma reflexão sobre as implicações do princípio da imparcialidade do juiz no processo penal, sem esquecer que a imparcialidade é uma matéria inerente ao devido processo independentemente da matéria de direito em que se aplique.
2. A POSIÇÃO DO JUIZ NA CONTEMPORANEIDADE
Foi a partir da Revolução Francesa que se estruturou a concepção de Estado Moderno, baseado numa separação entre o Poder Legislativo, Executivo e Judiciário, cada um estritamente dentro de suas funções (MALISKA, 2003). O Poder Judiciário não podia fazer lei, não podia interpretar criativamente a lei. Diante da clareza da lei cessa a interpretação, e o juiz estava adstrito a ela num processo de silogismo (premissa menor o fato, premissa maior a lei, conclusão: decisão). Esta ideia foi sedimentando-se como algo necessário e eficaz, pois representava todas as características do Estado Moderno, das liberdades dele decorrentes, a exemplo dos direitos individuais que são uma das grandes contribuições da Revolução Francesa (FERREIRA, 2016).
Dentro desta perspectiva havia um distanciamento do juiz que deveria ficar livre de influências para manter seu julgamento neutro, produzindo um saber puro como faziam os cientistas. Esta ideia advinda do século XVIII proliferou através das décadas, culminando com a teoria de Hans Kelsen, no início do século XX, levando ao máximo essa noção de pureza do saber técnico (KELSEN, 1998).
Todavia, esta concepção, esse “engessamento” da atividade do juiz, começou a sofrer críticas, principalmente na segunda metade do século XX. Os estudiosos da área da teoria geral do direito se debruçaram sobre o tema, trazendo à luz a figura humana do magistrado. Entre tais autores, chamamos a atenção do leitor a dois importantes teóricos, Jerome Frank (FRANK, 1970) e Chaïm Perelman (PERELMAN, 2004).
Jerome Frank escreve na metade do século XX sobre a noção de inconsciente, percebendo que o juiz é um ser que, mesmo sendo qualificado para julgar, com capacidade técnica, é um ser humano como outro qualquer, possuindo valores, percepções pessoais e experiências. O autor defende que o Direito é uma permanente criação do juiz no momento em que defende uma controvérsia e que deve levar em consideração a conveniência social no ato de julgar (MEDEIROS , 2019).
Chaïm Perelman entende que o papel do juiz vai além da simples aplicação da letra da lei que, enquanto tal, seria percebida como injusta. Isso quer dizer que, quando uma letra da lei traz um problema ético a um caso particular, é necessário retomar a intenção do legislador; dá-se, assim, ao juiz, uma possibilidade de interpretar os textos e pronunciar julgamentos que pareçam mais justos (CABRAL, 2014).
Todavia, neste percurso histórico, nos parece que abordar o tema da imparcialidade do juiz, sem adentrarmos no contexto em que se encontram tais atores no Estado de Direito, seria pecar de certos defeitos não somente na construção do discurso, mas também em seu aspecto sociológico.
A figura do juiz hoje, no Estado de Direito, tem um status de centralidade. As razões para este cenário de profundo crescimento da figura do juiz na sociedade atual estão implicadas em primeiro lugar em razão da complexidade da vida social (CORDEIRO, 2006). O cotidiano das relações sociais que nos apresenta hoje é, em grande medida, marcado por um aumento nos níveis de conflitos. Hodiernamente os conflitos são maiores e paradoxalmente a capacidade das pessoas para gerir e resolver suas desavenças em níveis intrapessoais é cada vez menor.
Por outro lado, uma segunda razão desta centralidade dos juízes no Estado de Direito, está vinculada com os novos esquemas da legislação. A legislação de forma geral tende a apresentar características de maior porosidade que tempos atrás. É uma legislação onde os modelos normativos se flexibilizam devido à introdução de princípios e por isso de dimensões axiológicas que atravessam todo o ordenamento jurídico (GOMES, 2008).
Em um cenário de coexistência entre princípios e normas, indubitavelmente os juízes deverão assumir uma interpretação mais complexa, porque os princípios devem ser interpretados. Os princípios supõe a atividade hermenêutica, de juízos de valor. Segundo Marcos Antonio Striquer Soares e Pedro Guilherme Kreling Vanzella (SOARES; VANZELA, 2015), aos juízes cada vez lhe são transferidos mais poder para resolver estas questões e em consequência disso, corre-se o risco de que ao lado deste poder não se encontre uma autoridade moral de quem o exercita.
Como um terceiro critério, diríamos que os direitos individuais não poderiam ser defendidos com todas as garantias da forma como o são na seara judicial. Desta maneira, temos que o poder judicial tem assumido, querendo ou não, estas novas responsabilidades. Uma observação importante a se fazer é a de que a relação do Poder Judiciário com os outros poderes do Estado nunca vai ser, efetivamente, uma relação harmoniosa, em plena sintonia. A relação do poder judiciário com os outros poderes do Estado, particularmente com o Poder Executivo, vem a ser na melhor das perspectivas, uma relação de sintonia entre os pesos e contrapesos (ALVES; HOLANDA, 2017).
Grande parte disso é devido a que os juízes são marcadamente representantes de um poder contra majoritário, especialmente no que diz respeito à proteção dos direitos fundamentais insuscetíveis de serem afastados, mesmo por deliberação política majoritária, ou seja, com base em Robert Alexy (ALEXY, 2005) é dizer que os juízes exercem um poder contra majoritário na medida em que certamente ocorrerão conflitos com outros poderes, especialmente para com o Poder Executivo, que é o poder majoritário em uma República Democrática.
Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário – e não o Legislativo – que exerce um papel contra majoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos (ALVES; OLIVEIRA, 2019, p. 34).
Dentro desta perspectiva, temos que ser juiz significa estar em uma linha de conflito permanente em função do respeito dos direitos individuais e fundamentais dos cidadãos. Ser imparcial neste contexto, não significa que os juízes devam estar alienados da realidade, mas que deverão resolver os conflitos que se lhe apresentam de acordo com os códigos, as leis, mas também com suas próprias visões individuais e, desta forma, sob aspecto algum podem estar distantes da realidade que o cerca.
3. O PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE
O Direito, assim como a política e a filosofia, é algo complexo, trágico, e como algo complexo e trágico nunca existirá figura de herói perfeito nem de inimigos que sejam assim tão cruéis. Nós vamos ter sempre figuras de seres humanos e sobre eles e sobre os fatos que vem deles que vamos discorrer a partir deste momento.
O juiz é o sujeito imparcial na relação processual penal porque ele se preocupa única e exclusivamente com a realização da justiça, mediante análise dos elementos de convicção, que lhe são oferecidos pelas partes e com, obviamente, a aplicação do direito ao caso concreto.
Por essa razão que se deve assegurar o exercício da jurisdição a partir de uma análise equidistante, ou seja, a mesma distância entre as versões trazidas pela parte acusadora e pela parte defensora. Aliás, quando nós falamos em relação processual penal nós falamos em versão acusatória e versão defensiva. Porque na realidade não se analisam os fatos, mas sim as versões dos fatos que chegarão ao conhecimento da autoridade judiciária a partir da reconstrução daquilo que acontecera. O que vamos buscar é uma reconstrução histórica, um juízo retroativo que possibilite uma verdade probabilística.
Desse modo, pode-se dizer que a imparcialidade é um valor decorrente das noções de igualdade, justiça e verdade. Como os jurisdicionados são iguais em sua condição pessoal, precisam que suas alegações e provas sejam examinadas por um juiz que não menospreze um em benefício do outro, pois somente assim o que é verdadeiramente devido a cada um (o direito, objeto da justiça, consoante a definição clássica) poderá ser efetivamente amparado, e o conflito instalado, enfim, encontrar boa solução (LACERDA, 2016, p. 25).
A imparcialidade é requisito essencial para o exercício da jurisdição e decorre da adoção pelo legislador constituinte do sistema acusatório de apuração de responsabilidade penal. O legislador constituinte erigiu como princípio basilar do Estado Democrático de Direito algumas garantias do cidadão, dentre elas a publicidade do processo, a garantia da ampla defesa, a garantia do contraditório, mas principalmente, a separação entre o órgão julgador e o órgão acusador (FERRAJOLI, 2006).
O ordenamento jurídico pátrio prevê a figura do Ministério Público como o titular, como o legitimado para o exercício da pretensão punitiva em juízo, com a exclusividade da capacidade postulatória para o oferecimento da ação penal pública (CARNELUTTI, 2009). Essa, aliás, é uma garantia do cidadão que evita a perseguição inquisitorial no processo. É no sistema acusatório e justamente desta separação entre o órgão acusador e o órgão julgador que decorre naturalmente a imparcialidade, condição sine qua non para o exercício isento da jurisdição.
Corresponde, portanto, à posição de terceiro que o Estado ocupa no processo por meio do juiz, atuando como órgão supra ordenado às partes, seja ativa ou passiva. A imparcialidade do órgão jurisdicional é um princípio supremo do processo e, como tal, imprescindível para seu desenvolvimento.
A imparcialidade pode ser classificada, e a doutrina se dedica à classificação desta imparcialidade em subjetiva e objetiva (SOUZA DE ANDRADE E SILVA; CANEIRO LEÃO, 2003). A imparcialidade subjetiva alude à convicção pessoal do juiz concreto, que conhece de um determinado assunto e sobre ele deve estar ausente qualquer espécie de pré-julgamento. Ele tem a consciência tranquila, a íntima convicção de que não existe nenhum elemento que possibilite o afastamento da sua imparcialidade que é considerada essencial para a entrega da sentença, da prestação jurisdicional.
É a convicção do juiz da inexistência de causa que a afaste, mas não basta que o juiz se considere imparcial, é necessário que ele tenha condições de demonstrar essa sua imparcialidade a partir de critérios racionais e objetivos. Não basta ser, não basta parecer, é necessário ter condições de provar. Esta prova da imparcialidade é o que justamente caracteriza a chamada imparcialidade objetiva. Esta diz respeito a se tal juiz se encontra em uma situação dotada de garantias bastantes para dissipar qualquer dúvida razoável acerca da sua imparcialidade (LACERDA, 2016).
Ocorre, no entanto, que o cidadão comum, mesmo o acusado no processo penal, em razão da adoção do princípio do juiz natural, que indica critérios objetivos para a escolha do órgão julgador, não pode recusar o juiz que lhe é definido, salvo nas hipóteses de impedimento, suspeição e incompetência da autoridade judicial. Assim se o juiz se sente imparcial e tem condições de provar que não se encontra prevista na situação em concreto nenhuma das causas que possibilitariam sustentar a sua parcialidade, então esse juiz é considerado imparcial.
Previstas no artigo 252 do Código de Processo Penal, as chamadas causas de impedimento referem-se a vínculos objetivos do juiz com o processo, independentemente de seu ânimo subjetivo, sendo encontradas, em regra, dentro do processo. Prevalece na doutrina que a inobservância das causas de impedimento tem como consequência a inexistência do ato processual (MARCATO, 2005).
Já as causas de suspeição, dispostas no artigo 254, estão ligadas ao animus subjetivo do juiz quanto às partes, e geralmente são encontradas externamente ao processo. Uma decisão proferida por um juiz suspeito é causa de nulidade absoluta. Ambas são hipóteses que afastam a competência do juiz.
É nesse contexto que analisamos a suspeição como uma causa que afeta a imparcialidade, é a relação do juiz com os sujeitos que tem interesse na causa que vai fazer com que ele não possa atuar de forma imparcial para a satisfação de uma determinada situação que lhe é apresentada num processo, o que não é permitido de acordo com valores democráticos.
Quando falamos em imparcialidade do juiz, dentro deste contexto, nós falamos em garantias constitucionais próprias de um devido processo legal, característico de um Estado Democrático de Direito e que é representado pela adoção do sistema acusatório de apuração de responsabilidade penal, onde a separação entre o órgão julgador e o órgão acusador é uma premissa inafastável (SOUZA, 2015).
Implica a ausência de desígnio ou de inclinação do juiz em colocar sua função jurisdicional ao serviço do interesse particular de uma das partes. A função jurisdicional consiste na tutela dos direitos e interesses legítimos das pessoas por meio da aplicação do direito ao caso concreto e a imparcialidade se quebra quando o juiz tem o desígnio ou a pretensão de não cumprir realmente com essa função.
Nós temos dentro do sistema jurisdicional um tripé, uma construção histórica, a partir de muitos erros e acertos que a sociedade cometeu, onde se tornou necessária a existência de um ator que veja de fora uma situação e que ao final do processo escolha um vencedor, mas que durante a disputa não esteja favorecendo ninguém.
Há entendimentos de que um juiz que prejudica ou favorece uma das partes desnaturaliza por completo a função jurisdicional e a instituição da justiça (FERRAJOLI, 2006). Entendem que o princípio da imparcialidade reclama que a lei possa ser aplicada pelos juízes sem inclinações pessoais ou prejuízos aos indivíduos. Os juízes deveriam aplicar a lei de maneira uniforme e consistente a todas as pessoas. Em outras palavras, a imparcialidade deveria ser semelhante à proteção equânime da lei.
No entanto, surgem determinadas teorias que entendem que, na atividade jurídica e em certos momentos, o juiz vai traduzir seus valores pessoais de acordo como que ele enxerga determinado fato, e como ele enquadra aquilo dentro do Direito. Um dos pontos centrais que essas teorias sustentam é que em alguns casos surge a necessidade de, por algumas razões externas e objetivas, se aceite um tratamento distinto entre as partes procurando corrigir a balança que, muitas vezes, favorece àquele que apresenta melhores condições socioeconômicas. É a denominada teoria da parcialidade positiva do juiz (SOUZA, 2008).
4. A TEORIA DA PARCIALIDADE POSITIVA DO JUIZ
O princípio da parcialidade positiva do juiz é uma teoria, não é um princípio de aplicação obrigatória. É uma teoria que está sendo difundida, derivada principalmente, da teoria da coculpabilidade (GUILHERME, 2018). Em linhas gerais, tal princípio indica que, quando o juiz vai aplicar uma pena, o juiz observará todos os requisitos do artigo 59 do Código Penal Brasileiro (MASSON, 2017), mas além deles ele observará as diferenças sociais, culturais, econômicas, étnicas, raciais e de outras naturezas. Todas elas devem ser reconhecidas pelo juiz, no momento da sentença para que ele chegue numa decisão verdadeiramente justa no âmbito criminal.
A teoria em comento questiona se a verdade seria realmente neutra, totalmente independente dos agentes que a defendem, argumentam, sustentam? Será que ela brilharia por si só proclamando de maneira indubitável sua veracidade? Se entendêssemos desta forma, seria relativamente fácil a atividade do magistrado, visto que a este se exigiria tão somente uma conduta imparcial para deixar que a verdade se manifestasse por si mesma. Mas nada é tão fácil nem simples no exercício da justiça e no estabelecimento rigoroso da verdade.
A enunciação da verdade processual depende de porta-vozes humanos que, no curso do processo penal, representam legitimamente uma das partes implicadas e que atua em direção contrária a outra parte. Certamente que dentro desta dialética, o juiz deve ser imparcial. Por esta razão, o ordenamento jurídico pátrio, no que diz respeito às questões processuais penais, regula de forma precisa os procedimentos a serem seguidos pelo juiz. É dentro deste cenário que encontramos a chamada imparcialidade negativa do juiz e do procedimento judicial. Trata-se de proibir e/ou limitar determinados comportamentos discriminatórios, não respeitosos, intimidatórios, sobre alguma das partes (SOUZA, 2008).
Em que pesem tais condições, bastam tais requisitos e procedimentos mínimos de imparcialidade negativa para que se evidencie a verdade processual e se faça justiça? A conclusão a que se chega o autor é no sentido negativo, pois o tribunal, o juiz, o processo judicial como um todo, não se dá no vazio, senão inseridos na sociedade a que atuam.
Não resta dúvida de que essa imagem arquétipa e empobrecida do juiz, que serviu de amparo e sustentação para os interesses da burguesia, continua sendo um mecanismo de autodefesa do sistema dominante, pois a figura do juiz sem ideias próprio, e totalmente desvinculado dos problemas sociais, econômicos e culturais da sociedade em que se encontra inserido, representa o reflexo da imagem de um sistema corroído pelas desigualdades espúrias (SOUZA, 2008, p. 58).
A vida em sociedade está cheia de profundas discriminações, desigualdades estabelecidas, diferenças condicionantes, limitações discriminatórias, interesses partidários envolvidos. Todas essas condições refletem-se dentro da relação processual e, desta forma, entende-se que a imparcialidade negativa não é capaz de corrigir tamanhas desigualdades.
A imparcialidade negativa tem como finalidade evitar que o judiciário, especialmente na figura do magistrado, possa estar a serviço de uma das partes no processo. O juiz não pode privilegiar nenhuma das partes, mas sim comprometido em favor da justiça e da sociedade. Todavia a teoria da parcialidade positiva se apega precisamente na ideia de que o juiz deve fazer um enorme esforço para permitir que as partes dentro da relação processual, atuem em igualdade de condições e de argumentos, levando-se em consideração os aspectos que na vida cotidiana costumam desenvolver-se de forma claramente discriminatória (RYNDACK, 2018).
Dentro desta perspectiva da parcialidade positiva, o juiz deve ser parcial para com a equidade reequilibradora da aplicação da justiça. Deve permitir levantar a totalidade dos aspectos relevantes para a justiça sem que a parte nitidamente mais forte (socioeconomicamente) acabe por desequilibrar a balança a seu favor (SOUZA, 2008).
Dentro de uma perspectiva positivista, poderia se afirmar que o juiz deveria ser neutro com tudo e com todos, exceto com a própria lei que deveria ser considerada quase como algo sagrado (ENGELMANN, 2001). Mas hoje devemos incluir não somente a literalidade da lei, mas também seu espirito, bem como os objetivos básicos que exigem adaptações conforme a contemporaneidade e em favor de uma justiça social que vá além da mera literalidade.
Consciente de todos esses problemas e circunstâncias, Artur Cesar de Souza entende que os mencionados e necessários procedimentos de imparcialidade negativa devem ser reforçados por outros elementos através do emprego da imparcialidade positiva. É dizer que o judiciário e toda a administração estatal da justiça procurem compensar ativamente esses desequilíbrios, prejuízos e hegemonias culturais que separam muitas vezes as partes nos processos judiciais. Pois somente com tal compensação poderão, de forma paritária, atuarem na relação processual penal, pois no caso contrário é praticamente impossível que os complexos mecanismos processuais não terminem refletindo de alguma maneira a correlação das forças presentes na sociedade.
A imparcialidade positiva por parte do poder judiciário deve evitar que a verdade dos que tem a seu favor os meios materiais, econômicos, as influências, impeçam o afloramento da verdade dos “outros”, dos hipossuficientes, pobres e incultos aos quais há uma falta de reconhecimento frente ao judiciário. Em tais casos, portanto, se propõe alguma ação positiva que informe os atos dos poderes públicos em direção a um processo judicial mais justo, equitativo, solidário e que evitem a mera consagração judicial das misérias e desigualdades sociais.
Portanto, o juiz, o judiciário e o Estado devem assumir uma necessária parcialidade positiva que anima a própria Constituição Federal, no sentido em que tem como pretensão igualar a todos os cidadãos para que gozem de forma verdadeiramente equitativa e equilibrada de uma lei para todos. Isto comporta inclusive assumir a exigência de parcialidade positiva para tratar desigualmente a certos cidadãos para que, depois da atuação do magistrado, todos tenham iguais possibilidades de serem ouvidos e atuarem na relação processual de forma paritária, ao menos na defesa de suas verdades ante o juiz e o judiciário (SOUZA, 2005).
A parcialidade positiva também obriga ao juiz a um enfoque crítico holístico de todos os interesses relevantes ao caso concreto e a uma ética de concreção. Deve ser capaz de atender as pessoas, levando em consideração a condição de tais pessoas em um cenário de subdesenvolvimento, marcadamente típico de Estados latino-americanos. A imparcialidade positiva exige que se permita ao juiz que saia de seu solipsismo ontológico para ser capaz de reconhecer nas partes litigantes o rosto do outro que também interpela a justiça.
Desta maneira, o juiz, antes de se intitular imparcial na sua concepção ontológica, está sujeito à anterioridade ética entendida que reclama sua responsabilidade pelo outro, outro aqui entendido como a parte vitimizada por um determinado sistema totalitário, outro entendido como o excluído das benesses de um capitalismo globalizado (SOUZA, 2005, p. 246).
Os outros devem ser entendidos como cidadãos de pleno direito, evitando que o judiciário acabe por reproduzir as muitas discriminações sociais que já se percebem na sociedade. O juiz não teria, portanto, somente responsabilidades com a justiça em abstrato, senão com os membros reais e as vítimas da sociedade.
O autor propõe uma parcialidade positiva baseada nos valores da ética da libertação e a racionalidade do outro, pois a universalidade somente ocorre incluindo o diferente. Implica o compromisso de atuar de modo tal que todos os sujeitos processuais tenham iguais perspectivas de levar adiante suas pretensões. A justiça humana é parcial, pois a sua humanidade não pode deixar de ser resolvida na sua parcialidade.
O juiz não pode renunciar a sua tarefa de pacificar a convivência social, pois esta é a melhor via para restabelecer o ideal de cidadania. Para o autor, estamos diante de um valor positivo e de máxima importância social, frente ao qual nenhum juiz pode ser comodamente neutro nem deixar que prosperem aqueles que ameaçam essa convivência e lhe introduzam violência (SOUZA, 2005).
Não se pode ser passivamente neutro com respeito à desigualdade social, ao contrário é desejável para a paz, a concórdia e a justiça que o juiz não renuncie ao seu papel reequilibrador e facilite que a justiça seja equitativa com todos. Isto não necessariamente requer o estabelecimento de um véu da ignorância, a exemplo de John Rawls (RAWLS, 1997), mas antes uma boa compreensão do que a justiça e a sociedade necessitam para a pacificação social.
Caso o juiz não adote tal postura, ele se tornará um juiz distante, frio, que se relacionará abstratamente como se somente houvesse pessoas fictícias e não pessoas reais, com suas circunstâncias sociopolíticas e suas vicissitudes existenciais.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Percebemos ao longo deste singelo estudo que o magistrado é um garante dos princípios democráticos, especialmente aqueles que refletem no processo penal. Para que cumpra com este mister deve o juiz tratar as partes como sendo iguais dentro da relação processual, obtendo ao final uma decisão baseada nas provas contidas no processo e fundamentando suas decisões com base na legislação pátria.
Percebemos que um juiz imparcial é aquele que não possui nenhum interesse direcionado as partes envolvidas no processo, dedicando sua atenção e seus objetivos à concretização da justiça. Esta característica não se confunde com a neutralidade, pois esta última faz com que o magistrado se feche a qualquer tipo de influência, seja de cunho ideológico, seja de cunho subjetivo.
Porém, de acordo com algumas correntes de pensamento, a exemplo da apresentada neste trabalho, com base em Artur Cesar de Souza, desponta o entendimento de que ao menos devemos levar em consideração o princípio/teoria da parcialidade positiva do juiz. Teoria esta que indica que o magistrado deve reconhecer a existência das diferenças entre as partes, especialmente aquelas consideradas vulneráveis dentro da relação processual. Sejam essas diferenças de cunho social, econômico ou cultural, o fato é que tais circunstâncias acabam por influenciar a própria relação, causando danos efetivos a um processo que se almeja uniforme e justo.
Esta teoria, esta perspectiva de parcialidade do juiz, no entanto, necessita adequar-se aos ditames do ordenamento jurídico, pois para que assim atue, o juiz deverá levar em consideração os aspectos de ordem objetiva, mediante uma racionalidade e juridicidade que possam ser fundamentadas, não apenas um mero subjetivismo, pois neste último caso certamente feriria a própria imparcialidade.
Assim como a maioria das teorias que surgem dentro do imenso universo da ciência, a teoria da parcialidade positiva não está livre de críticas. Todavia a proposta deste estudo foi justamente trazer à luz estas novas perspectivas, visando à instigação ao debate e como consequência, contribuindo para a construção de um conhecimento que traz em si o personagem humano, seja ele aquele que julga, seja ele aquele que é submetido a um julgamento. Humanidade esta que não pode, não deve ser desconsiderada quando se discute sobre o Direito, pois ela é sua matéria-prima, a sua razão de ser.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. La institucionalización de la justicia, Revista Chilena de Derecho, vol. 32, núm. 3, set.-dez. 2005.
ALVES, Fernando de Brito; OLIVEIRA, Guilherme Fonseca. Democracia e ativismo judicial: atuação contra majoritária do judiciário na efetivação dos direitos fundamentais das minorias. ARGUMENTA – UENP, Jacarezinho, n. 20, p. 33-45, 2014. Disponível em: http://seer.uenp.edu.br/index.php/argumenta/article/download/432/pdf_47. Acesso em 03 de setembro de 2019.
ALVES, Stellamaris Pereira; HOLANDA, Fábio Rodrigues; ROCHA, Gabriel Maia. As disputas institucionais entre os Poderes: o conflito democrático como manutenção da democracia à luz do ativismo judicial. Projeção Direito e Sociedade, vol. 08, número 01, 2017. Disponível em: <http://revista.faculdadeprojecao.edu.br/index.php/Projecao2/article/download/817/741>. Acesso em 02 de setembro de 2019.
CABRAL, Ana Lúcia Tinoco Cabral; GUARANHA, Manoel Francisco. O conceito de justiça: argumentação e dialogismo / The Concept of Justice: Argumentation and Dialogism. Bakhtiniana, São Paulo, n. 09, 2014. p. 19-34. Disponível em: < http://www.scielo.br/pdf/bak/v9n1/03.pdf>. Acesso em 02 de setembro de 2019.
CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. São Paulo: Editora Pillares, 2009.
CORDEIRO, Paulo Machado. A responsabilidade social dos juízes e a aplicação dos direitos fundamentais. 2006. 149 f. Dissertação (Mestrado em Ciência Jurídica) – Universidade Federal de Alagoas, Maceió, 2006. Disponível em < http://www.repositorio.ufal.br/handle/riufal/745>. Acesso em 02 de setembro de 2019.
ENGELMANN, Wilson. Crítica ao Positivismo Jurídico: princípios, regras e o conceito de direito. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2001. p.37.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
FERREIRA, Francisco José Barrios Jansen; KOLLING, Gabriell. Argumentação por silogismo foi superada? IURISPRUDENTIA – Revista da Faculdade de Direito da AJES, vol. 05, n. 09, Juína/MT, 2016. p.129-145. Disponível em < http://www.revista.ajes.edu.br/index.php/iurisprudentia/article/view/171/137>. Acesso em 02 de setembro de 2019.
FRANK, Jerome. Law and the modern mind. Gloucester: Peter Smith, 1970.
GOMES, Sergio Alves. Hermenêutica Constitucional. Curitiba: Juruá, 2008.
GUILHERME, Lázaro Samuel Gonçalves. Coculpabilidade penal: uma questão social. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2018.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. [tradução João Baptista Machado]. 6ª ed. – São Paulo: Martins Fontes, 1998.
LACERDA, Bruno Amaro. A imparcialidade do juiz. Revista de Doutrina e Jurisprudência. 52. 118 (01). Brasília, Dez 2016, p. 25. Disponível em: <https://revistajuridica.tjdft.jus.br/index.php/rdj/article/view/49>. Acesso em 03 de setembro de 2019.
MALISKA, Marcos Augusto. Os Desafios do Estado Moderno. Federalismo e Integração Regional. Curitiba/Munique, 2003. Tese de Doutorado. Programa de Doutorado em Direito da Universidade Federal do Paraná (estágio de doutoramento na Ludwig Maximilian Universität).
MARCATO, Antonio Carlos. A imparcialidade do juiz e a validade do processo. Revista Direito Mackenzie, vol. 01, n. 02, 2015. Disponível em: http://editorarevistas.mackenzie.br/index.php/rmd/article/viewFile/7191/4869. Acesso em 03 de setembro de 2019.
MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 5. ed. Ver., atual. E ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.
MEDEIROS, Orione Dantas de. Influência do realismo judicial no julgamento da reclamação constitucional 4335-5/ac: uma clássica mutação constitucional? Revista Dat@venia, v. 07, n. 01, 2015. p. 35. Disponível em: < http://revista.uepb.edu.br/index.php/datavenia/article/viewFile/3618-10874-1/2047>. Acesso em 02 de setembro de 2019.
PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica. Tradução Vergínia K. Pupi. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2004.
RAWLS, John. Uma teoria da justiça; tradução Almiro Pisetta e. Lenita M. R. Esteves. – São Paulo : Mantins Fontes. 1997.
RYNDACK, Jaqueline Maria; NETO, Miguel Kfouri; FURQUIM, Elizeu de Almeida. O princípio da parcialidade positiva do julgador e seu papel na cidadania. Percurso. vol. 01, nº 24, Curitiba, 2018. P. 187-192. Disponível em: <http://revista.unicuritiba.edu.br/index.php/percurso/article/view/2876>. Acesso em 03 de setembro de 2019.
SOARES, Marcos Antonio Striquer; VANZELLA, Pedro Guilherme Kreling. O papel do juiz hermeneuta e parcialmente positivo. Revista do Direito Público, Londrina, v. 10, n. 02, 2015. p. 111-126. Disponível em: <http://dx.doi.org/10.5433/1980-511X.2015v10n2p111>. Acesso em 02 de setembro de 2019.
SOUZA DE ANDRADE E SILVA, Danielle; CARNEIRO LEÃO, Nilzardo. A atuação do juiz no processo penal acusatório: incongruências no sistema brasileiro em decorrência do modelo constitucional de 1988. 2003. Dissertação (Mestrado). Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2003. Disponível em: https://repositorio.ufpe.br/handle/123456789/4439, acesso em 02 de setembro de 2019.
SOUZA, Artur Cesar de. A “parcialidade positiva” do juiz e o justo processo penal: nova leitura do princípio da (im)parcialidade do juiz em face do paradigma da “racionalidade do outro”. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade Federal do Paraná. Curitiba, p. 313. 2005. Disponível em: <https://www.acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/3046/artur.PDF?sequence=1>. Acesso em 03 de setembro de 2019.
_____________________. A parcialidade positiva do juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
SOUZA, Eduardo Emanoel Dall’Agnol de. Os Poderes de Instrução do Juiz e a Separação de Funções entre o Julgador e o Acusador no Processo Penal. 2015. Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p. 82. Disponível em: https://estudogeral.uc.pt/bitstream/10316/34709/1/Os%20Poderes%20de%20Instrucao%20do%20Juiz%20e%20a%20Separacao%20de%20Funcoes%20entre%20o%20Julgador%20e%20o%20Acusador%20no%20Process%20Penal.pdf Acesso em 03 de setembro de 2019.
[1] Pós-Graduado Em Direito Civil, Pós-Graduado Em História Social, Bacharel Em Direito, Graduado Em História.
Enviado: Dezembro, 2019.
Aprovado: Janeiro, 2020.
