ARTIGO ORIGINAL
MONTEIRO, Bárbara Souza Silva [1], DEMERCIAN, Pedro Henrique [2]
MONTEIRO, Bárbara Souza Silva. DEMERCIAN, Pedro Henrique. Colaboração premiada frente ao populismo judiciário. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 09, Ed. 01, Vol. 02, pp. 05-17. Janeiro de 2024. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/populismo-judiciario, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/lei/populismo-judiciario
RESUMO
O presente artigo analisou o instituto da colaboração premiada e sua aplicação no combate ao crime organizado, demonstrando que as garantias individuais e os direitos constitucionais são mitigados para a eficácia da delação premiada no combate ao crime organizado. Para tanto, utilizou-se o método indutivo com caráter expositivo, em que apontou casos envolvendo o paradoxo entre a voluntariedade, requisito indispensável nas colaborações premiadas, e as prisões preventivas decretadas e cumpridas previamente ao acordo. Além disso, foram trazidos alguns apontamentos do Supremo Tribunal Federal e da Procuradoria Geral da República acerca da colaboração premiada e examinado o contexto histórico e político da implementação do instituto, demonstrando a evolução e o comparativo com o Direito Norte Americano e Italiano na utilização da colaboração premiada. Com isso, concluiu-se que a excessiva publicização dos atos judiciais e a relativização das garantias individuais e direitos constitucionais, o instituto da colaboração premiada acaba deturpado, sendo, portanto, o processo midiático juntamente com as delações premiadas o sustentáculo das investigações criminais.
Palavras-chave: Colaboração premiada, Crime organizado, Voluntariedade, Coação.
1. INTRODUÇÃO
Na década de 90 o escândalo do Banestado veio à tona por ter sido descoberto um esquema de corrupção que envolvia empresários, políticos e doleiros, o que culminou em diversos processos. Nessa operação, ainda que não fosse regulamentada, a colaboração premiada foi um instituto vastamente utilizado para desmantelamento do esquema criminoso.
Na década seguinte foi descoberto um novo esquema de corrupção, o Mensalão. Naquele ano ainda não havia regulamentação da colaboração premiada, mas tão somente a previsão em alguns artigos do Código Penal e leis extravagantes, mas ainda assim eram celebrados tais acordos.
Ainda nos anos 2000, o Supremo Tribunal Federal passou a transmitir suas sessões ao vivo e os meios de comunicação cobriam incansavelmente os julgamentos e assim o instituto da colaboração premiada ganhou notoriedade.
A delação premiada se mostrou um verdadeiro trunfo para o Estado e então houve a necessidade de regulamentar o instituto como meio de obtenção de prova.
Nesse cenário em que a imprensa leva à população as sessões de julgamento de casos emblemáticos envolvendo políticos, além de notícias em primeira mão, a “estigmatização prematura do sujeito passivo” é inevitável, em clara afronta à presunção de inocência (Lopes Junior, 2023, p.220).
Inclusive o próprio Senador da República Sérgio Moro, ex-juiz federal da Justiça Federal do Paraná, responsável pela condenação de inúmeros réus, não só da Lava Jato, como também do Banestado, reconhece a importância da opinião pública nas investigações e desdobramentos:
[…] Além disso, a ação judicial não pode substituir a democracia no combate à corrupção. É a opinião pública esclarecida que pode, pelos meios institucionais próprios, atacar as causas estruturais da corrupção. Ademais, a punição judicial de agentes públicos corruptos é sempre difícil, se não por outros motivos, então pela carga de prova exigida para alcançar a condenação em processo criminal. Nessa perspectiva, a opinião pública pode constituir um salutar substitutivo, tendo condições melhores de impor alguma espécie de punição a agentes públicos corruptos, condenando-os ao ostracismo (Moro, 2004).
Mas o que realmente se almeja é dar uma resposta à sociedade e para isso os direitos e garantias do indiciado ou do acusado são violados, sob o pretexto de ser a única forma de desmantelar uma organização criminosa.
Para o combate à criminalidade, no século XXI foram criados tipos penais, com aumento das sanções cominadas aos tipos já existentes, houve a introdução de novos meios de obtenção de prova e, na América Latina, principalmente, o uso em larga escala de medidas cautelares no processo penal (Zafforini, 2011).
Além dos requisitos inconstitucionais previstos na Lei 12.850/2013, não raras as vezes, são cometidos outros excessos e violações, a fim de obter uma delação premiada, que resultará na condenação de inúmeras pessoas e assim demonstrar efetividade do Estado à população.
2. INSTITUTO DA COLABORAÇÃO PREMIADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E O COMPARATIVO COM OUTROS PAÍSES
O instituto da Delação Premiada surgiu ainda nas Ordenações Filipinas (Livro V, Título VI, item 12, art. 4º), que previa o perdão ao participante e delator do crime de Lesa Majestade, desde que não fosse o organizador da empreitada criminosa (Portugal, 1985).
A morte de Tiradentes é um exemplo clássico da delação premiada nos crimes de Lesa Majestade. Durante a Inconfidência Mineira, Silvério dos Reis, com a finalidade de quitar suas dívidas, entregou seus companheiros à rainha.
Nas Ordenações Filipinas, caso o delator não fosse cúmplice do crime delatado, o benefício poderia ser utilizado para quitação de dívidas ou concessão de perdão em outro delito praticado pelo delator, desde que seu delito não fosse mais grave do que o levado a conhecimento (Livro V, Título CXVI) (Portugal, 1985).
A delação premiada foi revogada com a promulgação do Código Criminal do Império de 1830 (Brasil, 1830), voltando a ter previsão no ordenamento brasileiro apenas com a Lei dos Crimes Hediondos em 1990 (Brasil, 1990) (art. 8º, parágrafo único) e posteriormente em algumas leis extravagantes.
Em 2004 e 2006, o Brasil através do Decreto 5.015 e Decreto 5.687 promulgou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional e contra a Corrupção respectivamente, em que era prevista a colaboração.
Mas somente em 2013, com a publicação da Lei 12.850/2013, que define a Organização Criminosa, dispõe sobre investigação criminal, além de dispor de meios de obtenção de prova, a delação premiada voltou a ter previsão legal no cenário nacional (art. 3º, I). Nesta lei, a delação premiada recebeu a nomenclatura de colaboração premiada e teve sua contratação aperfeiçoada com a Lei Anticrime 13.964/2019 (Seção I, art. 3º-A) (Brasil, 2013).
O instituto da colaboração premiada, apesar de só ter sido regulamentada a partir de 2013 no Brasil, é celebrado recorrentemente em outros países. Nos Estados Unidos, por exemplo, em 95% (noventa e cinco por cento) dos processos criminais é utilizada a colaboração premiada como meio de prova, podendo ser adotada em qualquer crime (Grillo, 2017).
Os Estados Unidos são precursores da justiça negociada no âmbito penal não só com a colaboração premiada, mas principalmente com o instituto do plea bargaining, que não deve ser confundido com a colaboração premiada, uma vez que prescinde a incriminação de terceiros, sendo necessária apenas a confissão para fazer jus ao benefício da atenuação da pena.
Diferentemente dos Estados Unidos, no Brasil a colaboração premiada não é meio de prova e sim meio de obtenção de prova, não sendo suficiente a palavra do colaborador (Badaró, 2015).
A Itália foi o primeiro país europeu a adotar o instituto da colaboração premiada nos anos 70 e visava combater atos de terrorismo. Porém, acabou sendo muito utilizado em crimes de extorsão mediante sequestro e combate às organizações criminosas.
O Acordo Judicial italiano é chamado de patteggiamento e não se confunde com o plea bargaining. Na Itália o instituto da colaboração premiada foi bastante utilizado no combate à máfia italiana durante a operação Mani Pulite. Assim como ocorreu na operação italiana, no Brasil, a colaboração premiada e a opinião pública foram sustentáculos para as investigações da megaoperação Lava Jato (Moro, 2004).
3. ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA
Na colaboração premiada, além da indicação dos demais coautores há a necessidade de confissão, sendo, portanto, mitigado o direito ao silêncio. A confissão, por sua vez, é ato personalíssimo, não podendo ser feito por terceiros, ainda que com poderes especiais e específicos, tratando-se de declaração de vontade formal e expressa, livre de vícios de consentimento, pela qual se admite a autoria de infração penal, perante o juiz criminal, tendo validade apenas quando realizada por pessoa imputável.
Portanto, o acordo de colaboração premiada é negócio jurídico personalíssimo, que gera obrigações e direitos entre as partes, o qual será homologado pelo magistrado, desde que preenchidos alguns requisitos.
A Lei 12.850/13 em seu art. 4º prevê os requisitos que devem ser preenchidos para a homologação do acordo de colaboração premiada:
Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada (Brasil, 2013).
Dentre todos os requisitos, destacamos a voluntariedade, prevista no caput do artigo: “(…) que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal”. Trata-se de requisito indispensável, sendo necessária que a colaboração premiada seja firmada livre de coação física ou moral.
Com o intuito de garantir a voluntariedade do acordo, o legislador previu a necessidade de ser firmado na presença de advogado com procuração com poderes específicos.
Em qualquer Estado Democrático de Direito, a legislação garante que o meio de prova da colaboração premiada deve ter como requisito basilar a voluntariedade, garantindo que não haja qualquer vício de vontade. A coação física ou psíquica é capaz de viciar a colaboração premiada, acarretando a imprestabilidade das provas obtidas a partir do acordo viciado.
4. VOLUNTARIEDADE X COAÇÃO
Os meios de comunicação desempenham um papel cada vez mais importante no apoio à expansão do poder punitivo do Estado, enquanto leva a população a conclusões precipitadas a respeito dos denunciados, refutando completamente o princípio da presunção da inocência. De acordo com pesquisas recentes, grande parte da população acredita que os casos de corrupção diminuíram com a Lava Jato e por isso apoiam as investigações.
A absoluta violação aos direitos constitucionais e garantias individuais foi recorrente durante a Operação Lava Jato, que, entre colaboração premiada e acordos de leniência, somaram 167 (cento e sessenta e sete) acordos premiados até meados de 2020, segundo dados do Ministério Público Federal.
Desses, segundo painel eletrônico do Ministério Público Federal, 41 (quarenta e um) foram acordos de leniência. Dentre os acordos de colaboração premiada, é importante ressaltar que inúmeros deles foram realizados enquanto o indiciado/réu estava preso preventivamente.
Durante a operação, inúmeras prisões foram decretadas para coagir a pessoa presa a delatar, o que configura flagrante violação à voluntariedade. Para muitos autores, o caso se assemelha à figura típica da tortura (Ferrajoli, 2014).
O Procurador da República Manoel Pastana deixou claro em parecer pela denegação da ordem do Habeas Corpus nº 5029050-46.2014.404.0000 que o intuito da prisão preventiva não era apenas garantir a conveniência da instrução criminal, mas também a de “convencer” o Paciente a colaborar com a Justiça.
Além de se prestar a preservar as provas, o elemento autorizativo da prisão preventiva, consistente na conveniência da instrução criminal, diante da série de atentados contra o país, tem importante função de convencer os infratores a colaborar com o desvendamento dos ilícitos penais, o que poderá acontecer neste caso, a exemplo de outros tantos (Conjur, 2014).
Em outras palavras, a prisão preventiva tinha o condão de coagir o Paciente a firmar acordo de colaboração premiada. Alexandre Morais da Rosa denomina as prisões decretadas com o escopo de obter acordo de colaboração premiada como “Prisão de Emboscada na Colaboração Premiada” (Rosa, 2016, p. 297).
É certo que a colaboração premiada firmada através de coação deve ser invalidada e as provas obtidas a partir dela devem ser imprestáveis. Ocorre que normalmente a prisão preventiva, utilizada de forma arbitrária para coagir o acusado a colaborar com a justiça, é travestida pela necessidade de garantia da ordem pública, conveniência da instrução processual, ou qualquer outro fundamento que autorize sua decretação, não sendo comum que os promotores ou procuradores admitam a real finalidade de sua representação, como no parecer proferido no Habeas Corpus mencionado acima.
Para a população, de modo geral, a prisão se justifica com a obtenção da colaboração premiada e o consequente desmantelamento da organização criminosa, não vislumbrando qualquer excesso.
Porém, o Brasil é um Estado Democrático de Direito pautado por ideais democráticos, sendo os direitos e garantias individuais assegurados, não podendo ser violados para justificar o combate ao crime organizado, como explica Roberto Soares Garcia ao afirmar que “num Estado que se paute pelos ideais democráticos, em que prevaleça o respeito aos direitos humanos e que se leve pelos vetores do garantismo penal, os fins jamais justificam os meios, mas estes é que emprestam legitimidade àqueles” (Garcia, 2006).
Esse populismo judiciário autorizou por vezes que prisões preventivas fossem decretadas e cumpridas como meio de obtenção de colaboração premiada, em que logo após a celebração do acordo, o colaborador era solto.
O Supremo Tribunal Federal ao julgar o Habeas Corpus 127.186/PR, apesar de refutar que o juiz mantivesse o acusado preso, a fim de viabilizar a colaboração premiada, coaduna que, caso ocorresse, o requisito da voluntariedade estaria ausente no acordo.
(…) seria extrema arbitrariedade – que certamente passou longe da cogitação do juiz de primeiro grau e dos Tribunais que examinaram o processo, caso o TRF da 4ª Região e o Superior Tribunal de Justiça – manter a prisão preventiva como mecanismo para extrair do preso uma colaboração premiada, que, segunda a Lei deve ser voluntária (Brasil, 2015).
Também não foram poucas às vezes em que as colaborações premiadas foram homologadas sem qualquer elemento probatório que comprovasse as alegações do colaborador, não observando os requisitos mínimos exigidos para embasar as denúncias, podendo ocasionar injustiças e falsas imputações, o que foi verificado algumas vezes nesta megaoperação (Bottino, 2016).
Esses requisitos estão previstos nas leis 12.850/2013 e 13.964/2019 (Brasil, 2013; Brasil, 2019) e visam justamente evitar injustiças, vinganças, falsas imputações, mas além deles ainda são previstos requisitos inconstitucionais, que violam direitos fundamentais e são amplamente criticados pelos mais renomados juristas.
Ademais, superada a fase de celebração de acordo, cabe ao Ministério Público denunciar, pois diferentemente do que ocorre nos Estados Unidos e como já anotado, no Brasil a colaboração premiada é meio de obtenção de prova, devendo o colaborador confessar sua participação a todos os atos ilícitos a que concorreu.
Ao final da instrução é proferida sentença com aplicação da pena de acordo com os requisitos previstos na Lei 12.850/2013, o que ocasionalmente gera violação ao princípio da proporcionalidade (Sarmento, 2018).
É com o ferimento a este princípio que os juristas comparam a colaboração premiada ao “dilema do prisioneiro”, pois não é incomum verificar coautores de um mesmo crime cumprirem penas completamente diferentes, ou até mesmo ser concedido perdão judicial a um e ao outro ser aplicada pena elevada (Rosa, 2016).
Com o enfraquecimento da operação Lava Jato, os casos de prisões preventivas decretadas e colaborações premiadas realizadas estão cada vez mais escassos.
Porém, recentemente, o Brasil verificou mais um caso em que é nítida a coação em detrimento do requisito voluntariedade. Trata-se do acordo de colaboração premiada realizada pelo Tenente Coronel Mauro Cid e homologada pelo Ministro Alexandre de Moraes, ocasião em que foi concedida a liberdade provisória ao ex-ajudante de ordens do ex-presidente Jair Messias Bolsonaro, após 116 (cento e dezesseis) dias preso.
O Ministro Alexandre de Moraes decretou a prisão preventiva com fundamento no art. 312 do Código de Processo Penal, ou seja, para “garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal”.
Com o acordo de colaboração premiada, o Ministro Alexandre de Moraes concedeu a liberdade provisória com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão preventiva:
Proibição de ausentar-se da comarca e recolhimento domiciliar no período noturno e nos finais de semana mediante uso de tornozeleira eletrônica;
Obrigação de apresentar-se perante o juiz, no prazo de 48 horas, e comparecimento semanal, todas as segundas-feiras;
Proibição de ausentar-se do país, com obrigação de realizar a entrega de seus passaportes no prazo de cinco dias;
Cancelamento de todos os passaportes emitidos, tornando-os sem efeito;
Suspensão imediata de quaisquer documentos de porte de arma de fogo em nome do investigado, bem como de quaisquer certificados de registro para realizar atividades de colecionamento de armas de fogo, tiro desportivo e caça;
Proibição de utilização de redes sociais;
Proibição de comunicar-se com os demais investigados, com exceção de sua esposa, filha e pai (Brasil, 2023).
Porém, não houve qualquer mudança processual no caso em tela entre a decretação da prisão preventiva e a concessão da liberdade provisória, não havendo qualquer fato modificativo da situação, uma vez que a instrução não fora encerrada. Também não há que se falar em excesso de prazo, uma vez que a Lei 12.850/2013 prevê o prazo de 120 (cento e vinte) dias, prorrogáveis por igual período, devido à complexidade da causa e pluralidade de réus (Brasil, 2013).
De modo, que a prisão preventiva no presente caso, assim como inúmeros ocorridos na Operação Lava Jato, afiguram-se à tortura.
5. CONCLUSÃO
Após o exame do histórico do instituto da colaboração premiada no ordenamento brasileiro desde as Ordenações Filipinas até os dias atuais, além da análise do instituto em outros países, verifica-se que em qualquer Estado Democrático de Direito, em que vigora legislação democrática, a espontaneidade e voluntariedade são requisitos basilares para o acordo de colaboração premiada.
Porém, ao passarmos à análise do que ocorre nos casos práticos no Brasil, com enfoque à operação Lava-Jato, percebe-se que a forma de se obter acordos de colaboração premiada, possui claramente legitimidade duvidosa.
No bojo da operação Lava Jato, o Supremo Tribunal Federal tem decidido pela imprestabilidade de provas obtidas a partir de acordos indiscutivelmente viciados, ocasião em que os Ministros fazem duras críticas às autoridades da operação na consecução de provas.
Contudo, o que se verifica é que a prisão preventiva como coação ainda é utilizada, podendo ser comparada à tortura medieval ou, como mencionada pelo Ministro Dias Toffoli, ao pau de arara.
Ao firmar acordo de colaboração premiada os fundamentos para a prisão preventiva, tais como: garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução processual ou aplicação da lei penal, não seriam afastados automaticamente.
Portanto, resta claro que muitas prisões preventivas foram e ainda são utilizadas com o escopo de firmar o acordo de colaboração premiada com as autoridades, como no mais recente caso envolvendo o ex-ajudante de ordens do ex-presidente Jair Messias Bolsonaro, Mauro Cid.
Para a população, que através da imprensa tem acesso aos julgamentos de casos emblemáticos, a prisão se justifica com a obtenção da colaboração premiada e o consequente desmantelamento da organização criminosa, não vislumbrando qualquer excesso.
A espetacularização de processos midiáticos desempenha um papel importantíssimo no apoio à expansão do poder punitivo do Estado, enquanto leva a população a conclusões precipitadas a respeito dos denunciados, refutando completamente o princípio da presunção da inocência.
Com isso, verifica-se que o fundamento da garantia da ordem pública deu lugar ao clamor público, em que a população coaduna com a decretação da prisão preventiva como forma de coação, a fim de ensejar uma colaboração premiada e desmantelar uma organização criminosa.
Sendo assim, cabe ao Judiciário homologar os acordos de colaboração premiada apenas e tão somente quando a voluntariedade e espontaneidade estiverem presentes, eximindo de qualquer vício, garantindo que a prisão preventiva, caso tenha sido decretada, não seja usada como forma de coação, assegurando a observância à Constituição Federal e à legislação democrática que vigora no país.
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[1] Mestranda em Processo Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – SP; Graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – SP. ORCID: http://orcid.org/0009-0002-5190-538X. Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/2793740301159430.
[2] Orientador. ORCID: http://orcid.org/0000-0002-0965-8154.
Material recebido: 16 de novembro de 2023.
Material aprovado pelos pares: 11 de janeiro de 2024.
Material editado aprovado pelos autores: 15 de janeiro de 2024.
