ARTIGO DE REVISÃO
SILVA JÚNIOR, Francklane Sena da [1], ARAÚJO, Tyelisson Silva [2], SOTTILI, Luciana Adélia [3]
SILVA JÚNIOR, Francklane Sena da. ARAÚJO, Tyelisson Silva. SOTTILI, Luciana Adélia. A “uberização” das relações de emprego: Uma análise da subordinação e da não eventualidade. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 05, Ed. 12, Vol. 15, pp. 113-131. Dezembro de 2020. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/uberizacao
RESUMO
O presente artigo busca analisar dois dos requisitos caracterizadores de uma relação de emprego, qual seja a subordinação e a não eventualidade. Com o advento da tecnologia, foram inseridos na sociedade diversos serviços por meio de aplicativos para facilitar a vida das pessoas. As aplicações mais utilizadas pelos indivíduos são as de mobilidade urbana e delivery de comida. No entanto, esse tipo de serviço gerou sérias implicações principalmente na seara trabalhista, pois muitos dos trabalhadores – motoristas e entregadores – que aderem aos aplicativos, passaram a recorrer ao judiciário para que fosse reconhecido o vínculo empregatício entre eles e as empresas donas dos aplicativos. A partir da leitura de diversos artigos e de decisões recentes dos tribunais regionais e superiores referentes ao assunto, chegou-se à conclusão de que não resta configurada a relação de emprego entre as empresas e os trabalhadores, visto que dois dos requisitos caracterizadores da relação de emprego, subordinação e não eventualidade, não estão presentes na relação estabelecida entre eles.
Palavras-chaves: Uberização, subordinação, não eventualidade, relação de emprego.
1. INTRODUÇÃO
A sociedade passa por mudanças das quais muitas estão vinculadas ao avanço tecnológico. Diante da modernidade, observa-se que as informações trocadas ocorrem em tempo real, havendo assim a descentralização de controle de processos produtivos, graças a utilização de dispositivos inteligentes.
Com o avanço tecnológico muita coisa mudou como por exemplo as relações de trabalho, permitindo a sua flexibilização e com isso trazendo lados positivos e negativos. Um dos fatores é que o serviço não precisa ser realizado em um determinado espaço físico, contanto que o trabalhador tenha um meio de acessar a plataforma digital. A fiscalização em cima dos trabalhadores é feita constantemente e em tempo real pelas empresas, a exemplo Uber, Ifood e muitas outras e é realizado através de avaliações feitas pelos usuários da plataforma.
Para a elaboração deste trabalho foram utilizados artigos científicos, notícias em sites especializados e julgados dos tribunais regionais e superiores relacionados ao tema, sobre a existência ou não de vínculo empregatício entre as empresas e o trabalhador e como a subordinação e a eventualidade estão ou não presentes nessa modalidade. Para que haja uma melhor compreensão sobre o tema apresentado, este trabalho foi dividido em três capítulos, além da introdução e das considerações finais.
Será demonstrada a evolução do direito do trabalho tanto no mundo quanto no Brasil, analisando os elementos que ensejam a relação de emprego, destacando-se a subordinação e não eventualidade e serão discutidas as características ora levantadas na relação aplicativo/entregador/motoristas, com o intuito de abordar o relacionamento entre as empresas e as leis trabalhistas. Serão definidos quais são os pressupostos que caracterizariam a criação do vínculo empregatício e a sua incidência nos casos relacionados a empresas de aplicativos de transportes e seus motoristas e por fim, trará o conceito de “uberização” e seu funcionamento, além da atrelar o mesmo aos elementos da relação de emprego.
O trabalho busca conceituar e analisar os requisitos da “não eventualidade” e da “subordinação”, pois estes têm sido usados nas fundamentações de diversas decisões com a finalidade de caracterizar ou descaracterizar o vínculo de emprego entre os entregadores/motoristas e as empresas de entregas por aplicativo, causando essa divergência de entendimentos entre diferentes tribunais certa insegurança jurídica.
2. HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO
Segundo boa parte dos historiadores, o trabalho foi criado, inicialmente, como uma forma de castigo, um meio para infligir dor no indivíduo. Na obra “História do trabalho, do direito do trabalho e da justiça do trabalho[4]”, há uma citação ao professor Evaristo de Moraes Filho, o qual se utilizou o conceito do historiador Lucien Febvre acerca da origem da palavra ‘trabalho’, que se diz originar da palavra em latim tripalium, no sentido de tortura – tripaliare, torturar com tripalium, máquina de três pontas.
Segundo Vólia Bomfim (2017), se em um passado distante o trabalho significava castigo, atualmente constitui toda energia física ou intelectual empregada pelo homem com finalidade produtiva. Porém, só será objeto do direito do trabalho a atividade humana produtiva feita em favor de terceiros.
2.1 O SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO
Anos atrás o homem já começava a dar seus primeiros passos ao que viria a ser conhecido como trabalho, começando em coisas cotidianas como na alimentação, moradia. Com a formação de comunidades deu-se início as lutas e assim os perdedores tornavam-se escravos e executavam trabalhos a favor de terceiros e foi a partir da escravidão que veio a subordinação (CASSAR, 2018).
Em termos técnicos, trabalho pode ser conceituado como:
O termo Trabalho tem significado geral – trabalho ou esforço frequentemente no sentido de lida penosa ou pesada – do qual derivam várias aplicações e usos análogos (como por exemplo, trabalhoso: o que custa muito esforço e exige muita persistência em vez de habilidade). Como verbo, trabalhar tem o mesmo sentido geral. Dessa forma, o termo trabalho tem em economia vários sentidos (FERRARI; NASCIMENTO; MARTINS FILHO, 2011, p. 17).
Para Romar (2018) quando o homem tem noção de que é possível utilizar mão de obra alheia para além das necessidades de sobrevivência de sua família, ou seja, para produção de riquezas, a história do trabalho tem um início.
Para Cassar (2018), o direito do trabalho surge com duas vias, o Direito Individual do Trabalho e o Coletivo:
O Direito Coletivo, com a preocupação abstrata e geral de proteção dos interesses do grupo de trabalhadores (categoria) ou de empresários. O direito individual, com a preocupação concreta de proteção aos direitos sociais do empregado. A base do direito coletivo do trabalho é o sindicato (2018, p. 27).
A revolução industrial foi um marco para o direito do trabalho, pois houve uma renovação das formas de trabalho e dos materiais utilizados. Surgem as grandes fábricas e a produção em larga escala, e com o avanço tecnológico trouxe consigo as máquinas e a utilização massiva de carvão e eletricidade (ROMAR, 2018).
Também foi a época em que houve uma grande acentuação em quem detinha os meios e quem os lapidava, nas palavras de Romar: “A Revolução Industrial fez surgir o trabalho humano livre, por conta alheia e subordinado, e significou uma cisão clara e definitiva entre os detentores dos meios de produção e os trabalhadores” (2018, p. 42).
Em conjunto com a revolução e visando incessantemente lucrar, os donos de fábricas queriam uma mão de obra cada vez mais barata, pagando um valor pequeno e explorando o máximo. A desproporcionalidade de poderes acabou gerando uma enorme indignação frente aos operários, levando a um grande debate social (ROMAR, 2018).
Com o agravo da crise social e com a percepção de que o Estado não poderia continuar sem fazer nada surgiu um grande debate ideológico na época, nas palavras de Romar:
O rico e caloroso debate ideológico que surgiu na época e que se fundamentou na valorização do trabalho e na necessidade de modificação da condição de exploração em que se encontravam os trabalhadores levou à publicação, em 1848, do Manifesto Comunista, escrito por Marx e Engels, no qual as ideias do socialismo científico são difundidas, e, ainda, à publicação pelo Papa Leão XIII, no final do século XIX (1891), da Encíclica “Rerum Novarum”, caracterizando-se como marco no surgimento da doutrina social da Igreja Católica. As ideias defendidas em tais documentos tiveram grande relevância no surgimento do Direito do Trabalho, à medida que contribuíram para que o Estado percebesse que não podia deixar a regulamentação das relações de trabalho à livre negociação das partes interessadas, passando, então, a intervir na ordem econômica e social e a fixar normas coativas, com condições mínimas de proteção que deveriam ser respeitadas pelos empregadores (2018, p. 42-43).
Dessa forma, o direito do trabalho caminhou em conformidade com a insatisfação dos operários sendo eles a principal fórmula que faz o trabalho continuar, e em razão da desproporcionalidade de poderes surge uma legislação com proteção ao trabalhador que vai sendo condicionada ao longo dos anos em conjunto com a evolução da sociedade (ROMAR, 2018).
2.2 O DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
Como gênese da legislação trabalhista no Brasil temos a Constituição de 1824, que no seu art. 179, item 24, trazia o seguinte:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.
[…]
XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, á segurança, e saude dos Cidadãos. (NOGUEIRA, 2012, p. 85) (grifo dos autores)
Posteriormente com a Constituição de 1891 foi garantido o livre exercício de qualquer profissão, conforme art.72, inciso 24, in verbis:
Art. 72. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade nos termos seguintes:
[…]
§ 24. E’ garantido o livre exercício de qualquer profissão moral, intellectual e industrial. (BALEEIRO, 2012, p. 81).
A Constituição de 1934 foi um grande marco para o direito do trabalho, trazendo algumas novidades no seu texto, como os sindicatos, a proteção social do trabalhador, entre outros, vejamos:
Art. 120. Os syndicatos e as associacções profissionaes serão reconhecidos de conformidade com a lei.
Paragrapho unico. A lei assegurará a pluralidade syndical e a completa autonomia dos syndicatos
Art. 121. A lei promoverá o amparo da producção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a protecção social do trabalhador e os interesses economicos do paiz.
§ 1o A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que collimem melhorar as condições do trabalhador:
a) prohibição de differença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de edade, sexo, nacionalidade ou estado civil;
b) salário minimo, capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, ás necessidades normaes do trabalhador;
c) trabalho diario não excedente de oito horas, reduziveis, mas só prorrogaveis nos casos previstos em lei;
d) prohibição de trabalho a menores de 14 annos; de trabalho nocturno a menores de 16; e em industrias insalubres, a menores de 18 annos e a mulheres;
e) repouso hebdomadario, de preferência aos domingos;
f) férias annuaes remuneradas;
g) indemnização ao trabalhador dispensado sem justa causa;
h) assistencia medica e sanitaria ao trabalhador e á gestante, assegurado a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuizo do salario e do emprego, e instituição de previdencia, mediante contribuição egual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de accidentes de trabalho ou de morte;
i) regulamentação do exercicio de todas as profissões;
j) reconhecimento das convenções collectivas de trabalho.
§ 2o Para o effeito deste artigo, não ha distincção entre o trabalho manual e o trabalho intellectual ou technico, nem entre os profissionaes respectivos. (POLETTI, 2012, p. 134).
Em 1943 surgiu a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), na qual houve diversas alterações para se encaixar na Constituição vigente, inclusive na recente reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017). Seu principal retrato é o grande número de alterações, apesar de já ser uma Constituição Federal antiga, traz uma importância e um norte para o direito do trabalho (ROMAR, 2018).
No ano de 1946 que o Brasil teve sua Constituição votada por Assembleia Constituinte em conformidade com a legislação. Foi nesse ano que houve a reorganização democrática e a inclusão da Justiça do Trabalho como parte do Poder Judiciário (FERRARI; NASCIMENTO; MARTINS FILHO, 2011).
O principal ponto de destaque está no art. 157:
O art. 157 trata da legislação do trabalho e da previdência social, praticamente repetindo o que anteriormente existia, tanto na Constituição de 34, como na de 37, porém acrescentando: estabilidade ao trabalhador rural; assistência aos desempregados; obrigatoriedade de seguro pelo empregador contra acidentes do trabalho; reconhecimento do direito de greve; fixação de percentagens de empregados brasileiros nos serviços públicos dados em concessão e nos estabelecimentos de determinados ramos do comércio e da indústria; e a participação nos lucros (FERRARI; NASCIMENTO; MARTINS FILHO, 2011, p. 53).
O Brasil estava em pleno Regime Militar quando foi promulgada a Constituição de 1967 que trouxe algumas alterações para o direito do trabalho, negativamente restringiu o direito a greve, baixou a idade mínima para o trabalho que passou a ser de 12 anos e positivamente criou o Fundo de Garantia de Tempo de Serviço conhecido como FGTS (FERRARI; NASCIMENTO; MARTINS FILHO, 2011).
A Constituição Cidadã e atualmente em vigor datada de 1988, foi de suma importância para o mundo jurídico e não seria diferente na seara trabalhista. Coloca o trabalho como princípio fundamental do Brasil:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[…]
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (BRASIL, 1988, p.1).
Atualmente, discute-se muito acerca da flexibilização trabalhista ante as novas formas de trabalhos, pois não houve criação específica de leis para elas, ora abordadas, o judiciário se incumbe de pegá-las e através de elementos da relação de emprego decidir acerca dos eventuais vínculos (DELGADO, 2017).
3. ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO
Para Delgado (2017), no Direito do Trabalho há uma clara diferença entre a Relação de Trabalho e a de emprego, enquanto o primeiro está atrelado a todas as relações jurídicas que tem por característica uma obrigação de fazer ligado ao trabalho o segundo já é mais específico e técnico podendo ser diretamente e juridicamente configurado. Em síntese podemos ver como a Relação de Trabalho a labore eventual, avulsa, estágio e a Relação de Emprego com a configuração jurídica vide as com a assinatura da CTPS.
Nas Palavras de Romar:
Na relação de emprego, o vínculo jurídico é estabelecido entre empregado e empregador e é regulado pelas normas jurídicas trabalhistas.
Ao contrário da relação de trabalho, que é genérica e que se refere a todas as relações jurídicas fundadas em uma obrigação de fazer consubstanciada no trabalho humano, a relação de emprego, embora também tenha por fundamento o trabalho humano, é específica, possuindo características próprias que a distinguem das demais formas de prestação de serviço. A relação de trabalho é, deste modo, gênero, que tem, entre uma de suas espécies, a relação de trabalho (2018, p. 129-130).
A consolidação das leis do trabalho, através dos Arts. 2º e 3º estipulam os requisitos necessários para a configuração da relação de emprego, in verbis:
Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
Art. 3º – Considera-se empregada toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. (BRASIL, 1943, p. 1).
Para Cassar e em conformidade com a CLT é necessário então que estejam presentes os seguintes requisitos: “pessoalidade, subordinação, onerosidade, natureza não eventual e o empregado não corre o risco do empreendimento”. (2018, p. 48)
Ainda, nas palavras de Cassar (2018) ausente um dos requisitos supramencionados não há como caracterizar o trabalhador como empregado. Portanto, o trabalhador pode ser visto como uma pessoa física que presta um serviço pessoal, não eventual, ao empregador com subordinação e mediante salário além de não assumir os riscos do negócio.
É essencial que cada um dos requisitos seja atendido para a configuração do emprego e na chamada uberização o maior debate está no cumprimento dos quesitos da não eventualidade e da subordinação. A seguir, todos os requisitos serão debatidos, porém sem muito aprofundamento.
3.1 PESSOALIDADE
Com previsão direta na CLT, através do caput do Art. 2o a pessoalidade como o próprio nome diz é a forma de prestar os serviços pessoalmente, exclusivamente pela pessoa contratada, ou seja, não pode haver uma transferência a terceiro (ROMAR, 2018).
Para Romar há uma especificidade para a pessoalidade:
A característica da pessoalidade produz efeitos não só para a configuração do vínculo empregatício e durante a execução do contrato de trabalho, mas também no momento da sua própria extinção, pois, em razão da pessoalidade, a relação de emprego e as obrigações a ela inerentes não se transmite a herdeiros e sucessores. A morte do empregado, portanto, implica necessariamente na extinção da relação de emprego (2018, p. 131).
Além do mais o trabalhador foi selecionado por seu grau de qualificação tanto em âmbito profissional (formações acadêmicas) quanto suas virtudes e a experiência, não podendo ser trocado por outro de sua escolha indistintamente (CASSAR, 2018).
Destaca-se ainda que há casos excepcionais que através do consentimento tácito ou expresso do empregador é permitida a substituição do empregado (Leite, 2018). Delgado (2017) traz ainda que tal requisito recai somente para a figura do empregado, já que na figura do empregador há a livre permissão para se mudar obedecendo sempre as regras contratuais já compactuadas.
3.2 ONEROSIDADE
A onerosidade, como já apresentada através do art. 3o da CLT, é a prestação de serviços mediante o pagamento de salário, aponta Romar:
A relação de emprego não é gratuita ou voluntária, ao contrário, haverá sempre uma prestação (serviços) e uma contraprestação (remuneração). A onerosidade caracteriza-se pelo ajuste da troca de trabalho por salário. O que importa não é o quantum a ser pago, mas, sim, o pacto, a promessa de prestação de serviço de um lado e a promessa de pagamento do salário de outro lado (2018, p. 136).
Como bem destaca Cisneiros (2016) não existe contrato de trabalho gratuito, existe uma obrigação entre os polos que atuam em cada lado, a prestação de serviço e o pagamento de salário, apesar de receber auxílios para alimentação e transporte o trabalho voluntário não tem os requisitos necessários para o encaixe na relação de emprego.
Para Leite (2018), todo trabalhador, configurada a relação de emprego tem que receber o salário seja de forma fixa, comissões ou utilidades, podendo ser definido por dia, hora ou mês, sendo este último o mais comum, o autor destaca ainda que mesmo o salário não sendo pago corretamente a relação de emprego é mantida.
Por fim, destaca Delgado (2017, p. 322) que “o contrato de trabalho é, desse modo, um contrato bilateral, sinalagmático e oneroso, por envolver um conjunto diferenciado de prestações e contraprestações recíprocas entre as partes, economicamente mensuráveis”.
3.3 SUBORDINAÇÃO
Um dos requisitos essenciais para o estudo da uberização é a subordinação, como bem destaca Romar:
É a sujeição do empregado às ordens do empregador, é o estado de dependência do trabalhador em relação ao seu empregador. A subordinação deriva da própria estrutura da relação jurídica de emprego, que se baseia na transferência pelo empregado ao empregador do poder de direção sobre o seu trabalho (2018, p. 133).
Para Cisneiros (2016) a subordinação não está atrelada as questões técnicas ou econômicas pois poderá o empregador ser mais qualificado ou auferir uma renda maior que o empregador, trata-se de uma subordinação jurídica onde o empregador tem o poder mandamental ante o trabalhador tendo em vista que é ele (empregador) quem assume os prejuízos do negócio.
Os tribunais brasileiros têm decidido nos seguintes termos:
VÍNCULO DE EMPREGO. EXECUTIVA DE VENDAS DA AVON. SUBORDINAÇÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO COMERCIAL. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. São características da prestação de serviços civil ou comercial a bilateralidade, a onerosidade (retribuição), a consensualidade e a comutatividade, com relativa autonomia do prestador dos serviços, daí haver um mínimo de fiscalização desenvolvida pela empresa contratante, quando está em jogo a satisfação da sua carteira de clientes. Entretanto, conforme estabelece o ordenamento jurídico, a cristalização da relação de emprego apresenta como premissa a presença simultânea dos requisitos indispensáveis elencados no art. 3º da CLT, ou seja, pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação. Presentes todos esses requisitos, resta caracterizado o vínculo empregatício. (TRT-22 – RO: 000008069620175220003, Relator: Manoel Edilson Cardoso, Data de Julgamento: 24/04/2018, SEGUNDA TURMA)
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. TERCEIRIZAÇÃO. ELETRICISTA. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 324, RE 928.252 E RE 791.932. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. NÃO CONFIGURADA A SUBORDINAÇÃO DIRETA. MERO DIRECIONAMENTO PELA CONTRATANTE DAS ATIVIDADES A SEREM EXERCIDAS. AUSÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. IMPOSSIBILIDADE DE ISONOMIA SALARIAL. Impõe-se confirmar a decisão agravada, mediante a qual denegado seguimento ao recurso da parte, uma vez que as razões expendidas pela agravante não logram demonstrar o apontado equívoco em relação a tal conclusão. Agravo conhecido e não provido. (TST – Ag-ARR: 9473220155060262, Relator: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 14/08/2019, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/08/2019)
É notório, conforme julgado acima, que o mero direcionamento não demonstra a subordinação e que não há que se falar em configuração de relação de emprego.
Delgado traz três dimensões da Subordinação: a clássica, a objetiva e a estrutural, nas suas palavras:
Clássica (ou tradicional) é a subordinação consistente na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o trabalhador compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no tocante ao modo de realização de sua prestação laborativa.
Objetiva é a subordinação que se manifesta pela integração do trabalhador nos fins e objetivos do empreendimento do tomador de serviços, ainda que afrouxadas.
Estrutural é, finalmente, a subordinação que se expressa pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento (2017, p. 328-329).
Podemos ver através da CLT, uma referência a subordinação estrutural apresentada anteriormente por Delgado, conforme o parágrafo único do art. 6, in verbis, “Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio (BRASIL, 1943, p. 1).
Para Delgado (2017) tal inovação aplicada pelo art. 6º da CLT, demonstra que o legislativo está atento ao avanço da subordinação e não se priva unicamente à subordinação presencial, pois para a subordinação estrutural, não é necessário que o empregador dê ordens diretas ao empregado, basta que ele esteja inserido na dinâmica do tomador de serviços.
Portanto, destaca-se que o legislador adicionou novas leis para que pudessem seguir a evolução do direito do trabalho e permitir a maior proteção ao empregado. Quanto às questões relacionadas a uberização, o legislador não ofereceu uma solução a essa nova forma de trabalho, logo, os trabalhadores por aplicativos permanecem fora do escopo de proteção das leis trabalhistas.
3.4 NÃO EVENTUALIDADE
Para configuração do emprego é necessário que o trabalho se consuma no tempo, não preenchendo o requisito se for somente laborado uma ou duas vezes no mês, é essencial que obedeça a um horário, sendo habitual, repetitivo (ROMAR, 2018).
Nas palavras de Cisneiros “Está relacionada ao fato de o contrato de trabalho ser um contrato de trato sucessivo (princípio da continuidade da relação de emprego). Uma pessoa física (empregado) é contratada para ficar à disposição de outrem (empregador)”. (2016, p. 41)
As mais recentes decisões têm seguindo o entendimento de que, não preenchendo os requisitos caracterizadores da relação de emprego, não há que se falar em vínculo empregatício.
RESTAURANTE. GARÇOM. ÔNUS DA PROVA. AUTONOMIA E EVENTUALIDADE NÃO DEMONSTRADAS PELA RÉ. VÍNCULO DE EMPREGO CARACTERIZADO. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. ELEMENTOS TÍPICOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO DELINEADOS NOS AUTOS. APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 2º, 3º E 9º DA CLT. Ante o teor do artigo 3º da CLT, deflui do acervo probatório ter o reclamante prestado pessoalmente seus serviços, na condição da garçom, de forma subordinada direta ao preposto da ré e em benefício deste (titular de um restaurante), de modo não eventual e mediante percepção de remuneração e, portanto, merece ser referendada a r. sentença recorrida no tocante ao reconhecimento do liame empregatício que uniu as partes. Recurso ordinário da ré conhecido e não provido.(TRT-2 10000393320195020066 SP, Relator: JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA, 6ª Turma – Cadeira 1, Data de Publicação: 05/08/2020).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.467/2017. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. RELAÇÃO DE EMPREGO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO. TRABALHADOR AUTÔNOMO. MOTORISTA. APLICATIVO. UBER . IMPOSSIBILIDADE. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. NÃO PROVIMENTO. I. Discute-se a possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego entre motorista profissional que desenvolve suas atividades com utilização do aplicativo de tecnologia “Uber” e a sua criadora, Uber do Brasil Tecnologia Ltda. II. Pelo prisma da transcendência, trata-se de questão jurídica nova, uma vez que se refere à interpretação da legislação trabalhista (arts. 2º, 3º, e 6º, da CLT), sob enfoque em relação ao qual ainda não há jurisprudência consolidada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho ou em decisão de efeito vinculante no Supremo Tribunal Federal. Logo, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (art. 896-A, § 1º, IV, da CLT). III. Na hipótese, o Tribunal Regional manteve, pelos próprios fundamentos, a sentença em que se reconheceu a condição de trabalhador autônomo do Reclamante . No particular, houve reconhecimento na instância ordinária de que o Reclamante ostentava ampla autonomia na prestação de serviços, sendo dele o ônus da atividade econômica. Registrou-se, ainda, a ausência de subordinação do trabalhador para com a Reclamada, visto que “o autor não estava sujeito ao poder diretivo, fiscalizador e punitivo da ré”. Tais premissas são insusceptíveis de revisão ou alteração nessa instância extraordinária, conforme entendimento consagrado na Súmula nº 126 do TST. IV. A relação de emprego definida pela CLT (1943) tem como padrão a relação clássica de trabalho industrial, comercial e de serviços. As novas formas de trabalho devem ser reguladas por lei própria e, enquanto o legislador não a edita, não pode o julgador aplicar indiscriminadamente o padrão da relação de emprego. O contrato regido pela CLT exige a convergência de quatro elementos configuradores: pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação jurídica. Esta decorre do poder hierárquico da empresa e se desdobra nos poderes diretivo, fiscalizador, regulamentar e disciplinar (punitivo) . O enquadramento da relação estabelecida entre o motorista de aplicativo e a respectiva plataforma deve se dar com aquela prevista no ordenamento jurídico com maior afinidade, como é o caso da definida pela Lei nº 11.442/2007, do transportador autônomo, assim configurado aquele que é proprietário do veículo e tem relação de natureza comercial. O STF já declarou constitucional tal enquadramento jurídico de trabalho autônomo (ADC 48, Rel. Min. Roberto Barroso, DJE nº 123, de 18/05/2020), a evidenciar a possibilidade de que nem todo o trabalho pessoal e oneroso deve ser regido pela CLT. V. O trabalho pela plataforma tecnológica – e não para ela -, não atende aos critérios definidos nos artigos 2º e 3º da CLT, pois o usuário-motorista pode dispor livremente quando e se disponibilizará seu serviço de transporte para os usuários-clientes, sem qualquer exigência de trabalho mínimo, de número mínimo de viagens por período, de faturamento mínimo , sem qualquer fiscalização ou punição por esta decisão do motorista, como constou das premissas fáticas incorporadas pelo acórdão Regional, ao manter a sentença de primeiro grau por seus próprios fundamentos, em procedimento sumaríssimo. VI. Sob esse enfoque, fixa-se o seguinte entendimento: o trabalho prestado com a utilização de plataforma tecnológica de gestão de oferta de motoristas-usuários e demanda de clientes-usuários, não se dá para a plataforma e não atende aos elementos configuradores da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, inexistindo, por isso, relação de emprego entre o motorista profissional e a desenvolvedora do aplicativo, o que não acarreta violação do disposto no art. 1º, III e IV, da Constituição Federal . VII . Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (TST – AIRR: 105758820195030003, Relator: Alexandre Luiz Ramos, Data de Julgamento: 09/09/2020, 4ª Turma, Data de Publicação: 11/09/2020).
Os julgados são apresentados de forma mais conservadora e bem sedimentada onde é confrontada juntos aos meios probatórios os requisitos de configuração de relação de emprego, se presentes são reconhecidos os vínculos empregatícios.
Para Leite (2018) o critério do requisito em debate é auferido a partir da identificação do trabalho realizado pelo empregado e a atividade econômica desenvolvida pelo empregador, somente a partir daí é que se extrai de forma incisiva se há elementos suficientes para reconhecer o vínculo.
Portanto, difícil reconhecer de forma clara a não eventualidade frente a uberização considerando que aquele trabalhador tem a opção de trabalhar ou não, fica a critério do indivíduo determinar se o caráter é de continuidade ou de forma esporádica.
4. UBERIZAÇÃO
Para Abílio (2019) a uberização do trabalho é uma forma de gestão que traz novos modelos organizacionais e de controle laboral e que vem como uma grande tendência global. A autora discorre que apesar da levar o nome da empresa Uber, o fenômeno vai além do que se demonstra tendo um histórico de flexibilização e uma forte política neoliberal.
Nas palavras de Antunes e Filgueiras:
Em nosso entendimento, entretanto, a chamada uberização do trabalho somente pode ser compreendida e utilizada como expressão de modos de ser do trabalho que se expandem nas plataformas digitais, onde as relações de trabalho são cada vez mais individualizadas (sempre que isso for possível) e invisibilizadas, de modo a assumir a aparência de prestação de serviços. Mas, os traços constitutivos de sua concretude, como veremos a seguir, são expressão de formas diferenciadas de assalariamento, comportando tanto obtenção de lucro, exploração do mais valor e também espoliação do trabalho, ao transferir os custos para seus/suas trabalhadores/as que passam a depender diretamente do financiamento de suas despesas, que são imprescindíveis para a realização de seu labor (2020, p. 6).
Quem passa a atuar em conjunto com os aplicativos não tem mais condão de contratado e sim adere aos termos do aplicativo, não tendo garantias, direitos ou as segurança necessárias ao labor, vindo a ser parte de um algoritmo que controla diretamente o trabalho. (ABILIO, 2019)
Quem adere aos termos dos aplicativos assume os riscos ali presentes sem a devida responsabilização das empresas, não há o oferecimento do aparato necessário e em eventual acidente toda a conta fica a custo do trabalhador, os tribunais têm entendimento cada vez mais sedimentado que esses trabalhadores por não atingirem os requisitos da subordinação e da não eventualidade não tem o vínculo de emprego reconhecido (PRADO, 2020).
Observe como os tribunais vem decidindo:
MOTORISTA DE APLICATIVO. UBER. TRABALHO AUTÔNOMO X VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Em regra, empregador é aquele que assume o risco da atividade econômica, cumprindo ao empregado apenas prestar os serviços, sem assumir qualquer risco decorrente do negócio, enquanto o trabalhador autônomo assume o risco do serviço contratado, cumprindo-lhe, às suas expensas, entregá-lo feito ao tomador. Em consequência, a distinção entre os dois tipos de trabalhador está exatamente na assunção do risco da atividade econômica pelo autônomo porque, em hipótese alguma, pode o empregado participar desse risco, na forma do art. 2º e 3º da CLT. Constando do depoimento do recorrente que ele assumia todos os riscos do negócio, não como reconhecer o vínculo de emprego entre as partes.(TRT-3 – RO: 00100153120185030182 MG 0010015-31.2018.5.03.0182, Relator: Manoel Barbosa da Silva, Data de Julgamento: 04/02/2020, Quinta Turma, Data de Publicação: 05/02/2020. DEJT/TRT3/Cad. Jud. Página 1255. Boletim: Não.)
MOTORISTA INTEGRANTE DE GRUPO EM APLICATIVO DA INTERNET – AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA E DE PESSOALIDADE. VÍNCULO EMPREGATÍCIO NÃO CONFIGURADO. Não é trabalhador subordinado e, portanto, não é empregado, o motorista que integra grupo de profissionais em aplicativo da internet, concorrendo com os demais na captação dos serviços disponibilizados pelo contratante que, por sua vez, elege apenas o primeiro que manifesta sua aceitação, evidenciado inclusive a ausência de intuito pessoal na seleção. Recurso provido. (TRT-2 10014749120185020061 SP, Relator: ROSA MARIA VILLA, 2ª Turma – Cadeira 2, Data de Publicação: 05/03/2020)
Conforme bem apontado por Franco e Ferraz (2019) a uberização pode ser vista como uma saída ao crescente desemprego considerando seu potencial de utilizar bastante mão de obra, todavia, de forma mais complexa, é notório que enquanto as empresas tendem a obter um lucro maior os direitos trabalhistas tendem a ser mais precarizados.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O mundo globalizado insere nos países as mais diversas formas de emprego, cabendo a eles delimitar ou não de que forma funcionará. É fato que com a entrada em peso dos aplicativos o preço passou a ser menor e a facilidade em usufruir desses meios maior, todavia, se oculta a precarização por trás dessa facilidade.
Os direitos trabalhistas são essenciais para a proteção do empregado, tendo em vista ser esta a parte hipossuficiente da relação laboral e é aí que a uberização está inserida, na relação de emprego. O presente artigo trouxe algumas concepções acerca da evolução, da relação de emprego e da uberização.
A evolução do trabalho passou desde as casas feudais até as mais recentes formas de trabalhar. Os meios de proteção foram surgindo graças as pressões dos trabalhadores e até hoje são os meios que mais garantem a esses trabalhadores a junção de força para a cobrança de um trabalho digno e justo.
Através da CLT especificamente nos arts. 2o e 3o temos as características que definem a relação de emprego são elas: pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade, a ausência de uma destas descaracteriza todo a relação.
A subordinação é, em síntese, o empregado obedecer às ordens impostas de seus superiores, o que em tese não estaria presente nas relações dos trabalhadores que atuam mediante demanda de aplicativo como Uber, Ifood etc., haja visto o disposto na Consolidação das Leis Trabalhistas.
De fato, os aplicativos não dispõem de meios mandamentais diretos, ou seja, não há a relação subordinada em termos técnicos, e é esse o entendimento que vem sendo adotado nos mais diversos tribunais conforme identificado no decorrer da pesquisa.
A não-eventualidade em resumo pode ser definida como o empregado que perfaz uma jornada diária e mensal de trabalho, não podendo se falar em poucas vezes no mês, e em dias distintos. Sua prática também não é vista nessas relações de trabalho entre aplicativos de transportes ou comidas, o trabalhador é livre para definir seus horários também podendo optar por não trabalhar.
A subordinação estrutural, prevista no art. 6º, parágrafo único da CLT é o mais próximo que os trabalhadores de aplicativos chegam a alcançar em relação aos requisitos que caracterizam a relação de emprego, já que, mesmo que não recebam ordens diretas do empregador, encontram-se inseridos na dinâmica do tomador de serviços, que são os aplicativos.
Já para a não eventualidade fica um conceito bastante subjetivo considerando que o trabalhador definirá sua rotina de trabalho, mas em um caso hipotético onde o indivíduo trabalha diariamente oito horas por dia durante o mês todo e folgando aos domingos, seguindo a maciça jurisprudência não há o reconhecimento da não eventualidade pois ele escolheu dessa forma.
Portanto, conforme exposto no presente artigo, através da basilar doutrina, artigos e da mais sedimentada jurisprudência, pode-se afirmar que inexiste relações de emprego entre aplicativos de transporte ou delivery de comidas e o trabalhador, tendo em vista que não estão presentes as características basilares do contrato de trabalho, quais sejam a subordinação e a não-eventualidade.
Por fim, o grande problema que se observa na verdade é a lacuna existente no atual ordenamento jurídico brasileiro na órbita do direito trabalho, pois esse novo tipo de relação, surgida com a chegada dos aplicativos de transporte e entregas de alimentos, não encontra amparo legal, fazendo com que os trabalhadores que dependem desta atividade para sua sobrevivência, permaneçam em uma espécie de limbo jurídico, ao passo que não podem ser reconhecidos como parte de uma relação de emprego e tampouco auferem renda suficiente para serem considerados “donos de seu próprio negócio” ou qualquer outra modalidade.
REFERÊNCIAS
ABÍLIO, Ludmila Costhek. Plataformas digitais e uberização: Globalização de um Sul administrado? Contracampo [online], Niterói, v. 39, n. 1, p. 12-26, abr./jul. 2020. ISSN 2238-2577. Disponível em: https://periodicos.uff.br/contracampo/article/view/38579 Acesso em: 19 nov. 2020.
______. Uberização: Do empreendedorismo para o autogerenciamento subordinado. Psicoperspectivas (scielo) [online]. 2019, vol.18, n.3, pp.41-51. ISSN 0718-6924. Disponível em: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-69242019000300041. Acesso em 19 nov. 2020.
ANTUNES, Ricardo; FILGUEIRAS, Vitor. Plataformas digitais, Uberização do trabalho e regulação no Capitalismo contemporâneo. Contracampo, Niterói, v. 39, n. 1, p. 27-43, abr./jul. 2020. Disponível em: https://periodicos.uff.br/contracampo/article/view/38901 Acesso em 24 de nov. de 2020
BALEEIRO, Aliomar. 1891. 3. ed. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2012. 103 p. (Coleção Constituições brasileiras; v. 2). ISBN 978-85-7018-425-2.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 23 de nov. de 2020.
______. Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943: Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm Acesso em 23 de nov. de 2020.
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 14. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017. ISBN 978-85-309-7716-0.
______. Resumo de direito do trabalho. 6. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018. ISBN 978-85-309-8121-1.
CISNEIROS, Gustavo. Direito do trabalho sintetizado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016. ISBN 978-85-309-7060-4.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2017. ISBN 978-85-361-9148-5.
FERRARI, Irany; NASCIMENTO, Amauri Mascaro; MARTINS FILHO, Ives Gandra. História do trabalho, do direito do trabalho e da justiça do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2011. ISBN 978-85-361-1823-9.
FRANCO, David Silva. FERRAZ, Deise Luiza da Silva. Uberização do trabalho e acumulação capitalista. Cad. EBAPE.BR [online]. 2019, vol.17, n.spe, pp.844-856. Epub 09-Dez-2019. ISSN 1679-3951. Disponível em:https://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1679-39512019000700844 Acesso em: 15 out. 2020.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. ISBN 978-85-472-1370-1.
NOGUEIRA, Octaciano. 1824. 3. ed. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2012. 105 p. (Coleção Constituições brasileiras; v. 1). ISBN 978-85-7018-424-5.
POLETTI, Ronaldo. 1934. 3. ed. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2012. 162 p. (Coleção Constituições brasileiras; v. 3). ISBN 978-85-7018-426-9.
PRADO, Monique Rodrigues. Entregadores e motoristas de aplicativos resistem à ‘uberização’ do trabalho. Consultor Jurídico. Publicado em: 20 jul. 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-jul-20/monique-prado-uberizacao-trabalho-resistencia-trabalhadores. Acesso em 29 out. 2020.
ROMAR, Carla Teresa Martins. LENZA, Pedro (Coord.) Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. (Coleção esquematizado). ISBN 978-85-472-3103-3.
TRT-2 10000393320195020066 SP, Relator: JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA, 6ª Turma – Cadeira 1, Data de Publicação: 05/08/2020. Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/891678265/10000393320195020066-sp Acesso em 26 de nov. de 2020.
TRT-2 10014749120185020061 SP, Relator: ROSA MARIA VILLA, 2ª Turma – Cadeira 2, Data de Publicação: 05/03/2020. Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/818251530/10014749120185020061-sp. Acesso em: 19 nov. 2020.
TRT-22 – RO: 000008069620175220003, Relator: Manoel Edilson Cardoso, Data de Julgamento: 24/04/2018, SEGUNDA TURMA. Disponível em: https://trt-22.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/661319794/recurso-ordinario-ro-8069620175220003/inteiro-teor-661319804. Acesso em 24 de nov. de 2020.
TRT-3 – RO: 00100153120185030182 0010015-31.2018.5.03.0182, Relator: Manoel Barbosa da Silva, Quinta Turma. Disponível em: https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/810760393/recurso-ordinario-trabalhista-ro-100153120185030182-0010015-3120185030182. Acesso em: 19 nov. 2020.
TRT-3 – RO: 00100153120185030182 MG 0010015-31.2018.5.03.0182, Relator: Manoel Barbosa da Silva, Data de Julgamento: 04/02/2020, Quinta Turma, Data de Publicação: 05/02/2020. DEJT/TRT3/Cad.Jud. Página 1255. Boletim: Não. Disponível em: https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1110465061/recurso-ordinario-trabalhista-ro-100153120185030182-mg-0010015-3120185030182. Acesso em: 19 nov. 2020.
TST – AIRR: 105758820195030003, Relator: Alexandre Luiz Ramos, Data de Julgamento: 09/09/2020, 4ª Turma, Data de Publicação: 11/09/2020. Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/925275204/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-105758820195030003. Acesso em 30 de nov. de 2020.
TST – Ag-ARR: 9473220155060262, Relator: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 14/08/2019, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/08/2019. Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/745006517/ag-arr-9473220155060262. Acesso em: 24 de nov. de 2020.
[1] Acadêmico de Direito na Faculdade São Lucas – Porto Velho/RO.
[2] Acadêmico de Direito na Faculdade São Lucas – Porto Velho/RO.
[3] Orientadora. Advogada. Mestra em Direito e Justiça Social (FURG). Professora no Centro Universitário São Lucas – Porto Velho/RO.
Enviado: Dezembro, 2020.
Aprovado: Dezembro, 2020.
