Princípios constitucionais do direito do trabalho e o poder diretivo do empregador

ARTIGO ORIGINAL

FREITAS, Maria Cecília Bacila de ^[1], BOSKOVIC, Alessandra Barichello ^[2]

FREITAS, Maria Cecília Bacila de. BOSKOVIC, Alessandra Barichello. Princípios constitucionais do direito do trabalho e o poder diretivo do empregador. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 05, Ed. 03, Vol. 01, pp. 57-99. Fevereiro de 2020. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/poder-diretivo-do-empregador

RESUMO

O presente trabalho versa sobre os princípios constitucionais do direito do trabalho e o poder diretivo do empregador, apresenta-se quais são os princípios de maior relevância para proteção dos trabalhadores e quais são os poderes do empregador na relação de trabalho, dividido em: poder de controle, poder disciplinar, poder de organização. A primeira parte versa sobre a dicotomia entre princípios e regras e em caso de colisão entre dois princípios ou entre duas regras, como deve ser a aplicação no caso concreto pelos operadores do direito nas resoluções de conflitos, na segunda seção analisam-se quais são os princípios específicos e gerais do direito do trabalho que tratará de princípios norteadores do ramo justrabalhista que visam à proteção do trabalhador. Nas últimas seções, será descrito os poderes diretivos do empregador e seus limites sob ótica da Constituição Federal de 1988.

Palavras-chave: Princípios e Regras, Direitos Fundamentais. Dignidade da pessoa humana, Poder diretivo do empregador, Limites do Poder diretivo do empregador.

1. INTRODUÇÃO

A partir da relação de emprego, o empregador vai conduzir o empregado em suas atividades de trabalho para que mantenha a ordem e disciplina, a fim de que o trabalho funcione conforme as expectativas do empregador, e ambos tenham uma boa convivência de trabalho, esse desdobramento de comando surge através do poder diretivo do empregador. O empregador tem o poder de organizar as demandas da sua empresa, como também de disciplinar e controlar o trabalhador. Existe uma relação de hierarquia, ambos têm direitos e deveres, o empregado que comanda e o trabalhador obedece aos comandos do empregador, o subordinado da relação.

A partir do momento que o poder diretivo do empregador exceder evidenciando abuso de poder, essa relação tem interesse ao direito do trabalho, visando buscar auxílio na Constituição Federal de 1988 e os demais valores e princípios que compõe que preservam a dignidade da pessoa humana e os direitos personalíssimos do empregado. O conhecimento sobre a dicotomia dos princípios e regras irá auxiliar os operadores do direito para a aplicação no caso concreto correta.

O presente artigo visa vislumbrar as espécies de poder diretivo do empregador, os limites desses poderes, assim conhecidos como os limites constitucionais, que estão enfatizados na Constituição Federal de 1988 e os demais princípios que protegem o trabalhador, limitando a atuação desmoderada e excessiva do empregador, para que garanta os direitos fundamentais dos trabalhadores visto que é a parte mais hipossuficiente da relação.

2. DICOTOMIA ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS

Cabe ressaltar nesse tópico a importância do estudo a respeito da distinção entre princípios e regras, que advêm da Constituição Federal de 1988 tornando-se o alicerce para a segurança jurídica e direitos fundamentais. Houve desdobramentos de vários princípios para os direitos de dignidade e proteção à pessoa humana assegurado pelo texto constitucional, além disso, uma nova interpretação para as aplicações jurídicas aos operários do direito. Essa distinção muito conhecida por Robert Alexy e Ronald Dworkin, neste tópico será abordado como premissa esses dois autores, e uma breve distinção entre o pensamento deles, ademais, o posicionamento de outros autores.

Para Alexy[3] a distinção de princípios e regras é a base da fundamentação no âmbito dos direitos fundamentais, é uma chave para a solução de problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais e constitui um elemento fundamental para a dogmática dos direitos de liberdade e igualdade como também nos direitos de proteção, a organização e procedimento e a prestações em sentido estrito.  Com sua ajuda, problemas como efeitos de direito fundamentais perante terceiros e a repartição de competências do tribunal constitucional e parlamento podem ser mais esclarecidos. Em que pese a distinção exista, há também a similitude entre princípios e regras que assim Alexy dispõe:

Tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio de expressões deônticas básicas do dever, permissão e da proibição. Princípios são tanto quando as regras, razões para juízos concretos de dever-ser ainda que de espécie muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas.[4]

Para Dworkin[5] a diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Ambos apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, contudo diferenciam-se quanto à natureza da orientação que oferecem.

Segundo Ana Paula Barcellos[6]“os princípios são mais abstratos que as regras, se aplicam a um número indeterminado de situações, estão mais próximos da ideia de valor e de direito.”

Ana Paula Barcellos explica:

Tome-se o princípio da dignidade da pessoa humana, formulado como fundamento da República no artigo 1°, III, da Constituição Federal. Parece evidente que o efeito pretendido pela norma é que as pessoas tenham uma vida digna. Saber o que é uma ‘vida digna’, bem como que consequências o ordenamento é capaz de produzir para assegurar a realização desse efeito, são dois problemas sobre os quais se cuidará adiante. Por ora, o importante é deixar registrado que, a rigor, afirmar que princípio constitucional é norma jurídica imperativa significa que o efeito por ele pretendido deverá ser imposto coativamente pela ordem jurídica caso não se realize espontaneamente, como se passa com as demais normas jurídicas. Os parágrafos acima já anunciam que a questão não é tão simples como se desejaria. Se é elemento essencial da norma jurídica impor de forma obrigatória seus efeitos, não há dúvida que tal característica foi construída tendo como paradigma a regra, e não o princípio.[7]

Luís Roberto Barroso[8] compreende que os princípios constitucionais, consistem em orientar a interpretação das regras em geral (constitucional e infraconstitucional), para que o intérprete faça a melhor opção dentre as possíveis para o caso.

Ana Paula Barcellos[9] entende que os meios para atingir uma norma são múltiplos, sendo essa uma das características dos princípios. Já na visão de Virgílio Afonso da Silva[10] os princípios são aplicáveis no âmbito positivo, visto como uma ação e no âmbito negativo uma omissão, ou seja, segundo o autor alegar que os meios para atingir uma norma são múltiplos, está apenas pensando no âmbito positivo, e que essa classificação deverá ser desconsiderada, visto que os princípios podem ser uma ação ou uma omissão,  não podendo caracterizar essa classificação para distinguir princípios e regras, usada por Ana Paula Barcellos.

Na visão de Alexy[11] os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes e que são, por conseguinte, mandamentos de otimização caracterizados por graus variados. Segundo Dworkin os princípios desempenham um papel fundamental nos argumentos que sustentam as decisões a respeito de direitos e obrigações jurídicas dos particulares e que antes da iniciação de uma regra é preciso citar princípios:

[…]Parecem atuar de maneira mais vigorosa, com toda sua força, nas questões judiciais difíceis, como os casos Riggs e Henningsen. Em casos como esses os princípios desempenham um papel fundamental nos argumentos que sustentam as decisões a respeito de direitos e obrigações jurídicas particulares. Depois que o caso é decidido, podemos dizer que ele ilustra uma regra particular (por exemplo, a regra de que um assassino não pode beneficiar-se do testamento de sua vítima). Mas a regra não existe antes de o caso ser decidido; o tribunal cita princípios para justificar a adoção e a aplicação de uma nova regra. No caso Riggs, o Tribunal citou o princípio de que nenhum homem pode beneficiar-se de seus próprios delitos como parâmetro fundamental, à luz do qual se pode ler a lei sobre os testamentos e, assim procedendo, justificou uma nova interpretação dessa lei.[12]

Diante desse fato, pode-se observar que para Dworkin os princípios conduzem as regras nas aplicações delas juridicamente. Alexy[13] reconhece princípios como mandamento de otimização, diferente da visão de Dworkin[14] que entende que os princípios possuem dimensão de peso ou de importância, de modo que as regras não possuem:

[..]Não obstante, essa dimensão é uma parte integrante do conceito de um princípio, de modo que faz sentido perguntar que peso ele tem ou quão importante ele é. As regras não têm essa dimensão, podemos dizer que as regras são funcionalmente importantes ou desimportantes. [15] Nesse sentido, uma regra jurídica pode ser mais importante do que outra porque ela possui um papel maior ou mais importante na regulação do comportamento. Não se pode dizer que uma regra é mais importante que outra enquanto parte do mesmo sistema de regras, de tal modo que se duas regras estão em conflito, uma suplanta a outra em virtude de sua importância maior. [16]

Para Alexy[17] as regras são normas, satisfeitas ou não satisfeitas, se uma regra vale, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais nem menos, as regras contem determinações no âmbito daquilo que é fático e juridicamente possível, e portanto,  a distinção é qualitativa entre princípios e regras e não de grau. Já para Dworkin[18] as regras se aplicam de maneira tudo-ou-nada, ou seja, dado os fatos que uma regra estipula ou ela é válida e seus comandos devem ser aceitos e aplicados ou não é válida e não aplicada.

No que diz respeito da distinção de princípios e regras, Felipe de Oliveira entende:

é importante notar que a ideia de princípios terem grau de satisfação variável e de regras terem grau de satisfação fixo, do ponto de vista teórico, não implica afirmar nem que princípios nunca podem ser realizados completamente, nem que regras nunca podem ser realizadas apenas parcialmente.[19]

Humberto Bergmann Ávila [20] compreende que as normas são construídas pelo interprete a partir dos dispositivos que não se pode chegar à conclusão de que este ou aquele dispositivo contém uma regra ou princípio, são construídas pelo interprete e a qualificação depende de conexões axiológicas, apenas construídas pelo interprete, o ordenamento jurídico estabelece realização de fins e preservação de valores.

Lembra Dworkin[21] as regras de direito, deve ser levado em conta às regras de exceção, um exemplo que o autor expõe é no beisebol, se a regra estipula que se o batedor errar três vezes estará fora do jogo, ou seja, se isso acontecer, juiz não pode decidir que o batedor que errou não seja eliminado, entretanto, se o enunciado da regra apresentar que se errar as três bolas não será eliminando apenas se o pegador deixar cair a bola no terceiro lance, deve-se levar em conta o enunciado da regra, caso ao contrário a regra será incompleta, devem elas ser expressas e quanto mais exceções tiver mais completo é uma regra. Nos casos dos princípios, o autor menciona que no caso concreto pode ocorrer de certo princípios não prevalecerem, mas não significa que não pertence ao sistema jurídico, acontece que outros princípios  podem levar o discurso em outra direção, isto é, o princípio que não prevalecer é aquele que será ausente ou com menor força e se for relevante deverá ser levado em conta as autoridades públicas.

Segundo Alexy[22] se mostra com mais clareza a distinção nos casos de colisões entre princípios e de conflitos entre regras, pois elas se distinguem pela solução de conflitos. Além disso, para Alexy um conflito entre regras só pode ser solucionado introduzindo em uma de suas regras uma cláusula de exceção ou declarando inválida para eliminação de conflito. Em suas palavras:

[…]É aquele entre a proibição de sair da sala de aula antes que o sinal toque e o dever de deixar a sala soar o alarme de incêndio. Se o sinal ainda não tiver sido tocado, mas o alarme de incêndio tiver soado, essas regras conduzem juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si. Esse conflito deve ser solucionado por meio da inclusão, na primeira regra, de uma cláusula de exceção para o caso do alarme de incêndio. Se esse tipo de solução não for possível, pelo menos uma das regras tem que ser declarada inválida, e com isso, extirpada do ordenamento jurídico. […] o conceito de validade jurídica não é graduável. Ou a norma é válida, ou não é. Se a regra é válida é aplicável no caso concreto, isso significa que sua consequência jurídica é válida. Não importa a forma como sejam fundamentados. […] não é possível dois juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si sejam válidos [23]

Dworkin [24] compreende que quando duas regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida. “Um sistema jurídico pode regular esses conflitos através de outras regras […] pode preferir a regra que é sustentada pelos princípios mais importantes.”

Lembra Alexy que existe uma divergência de colisão com regras com a colisão entre princípios, são solucionadas de modo diverso, nesse sentido, os princípios não são considerados inválidos em caso de colisão, continuam válidos no ordenamento jurídico, ele assim dispõe:

[…]Se dois princípios colidem, […] um dos princípios terá que ceder, poderem não significa que o princípio cedente deverá ser inválido e nem que nele deverá ser introduzido uma cláusula de exceção. […] Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos e que tem pesos diferentes e que os princípios com o maior peso têm precedência. Conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios – visto que só princípios válidos podem colidir – ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão do peso [25]

Segundo Dworkin[26] e Daniel Sarmento[27] os princípios possuem uma dimensão de peso; Daniel Sarmento sustenta quando os princípios se intercruzam deve ser solucionado levando em consideração o peso relativo assumido por cada princípio dentro das circunstâncias concretas presentes no caso, a fim de que um dos princípios ceda espaço para o outro, Dworkin[28] destaca que aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um dos princípios. “Não obstante, essa dimensão é uma parte integrante do conceito de um princípio, de modo que faz sentido perguntar que peso ele tem e o quão importante ele é”.

Nota-se, portanto, que em conflito de regras, deverá declarar uma regra inválida, ou introduzir uma cláusula de exceção, as regras possuem dimensão de validade, o mesmo não acontece com os princípios, ainda que colidentes, mantem-se válidos e pertencem ao ordenamento jurídico, além disso, possuem dimensão de peso.

Para Virgílio Alfonso da Silva [29] a respeito à colisão de dois princípios, o autor apresenta o exemplo de um juiz que ao proibir a publicação de um determinado livro por entender incompatível com proteção inconstitucional à honra de alguém, não significa que não tenha sido tratada como “não pertencente ao ordenamento jurídico”, trata-se de prevalência de um princípio sobre o outro, e continuará permanecer no ordenamento jurídico, o autor ressalta “prevalecer não confunde com pertencer.”

Virgílio Alfonso Da Silva [30] assevera que os princípios têm consequências abstratamente determinadas, o autor menciona o exemplo do princípio da liberdade de expressão com o princípio da privacidade, para o autor, ambos devem ser realizados na maior medida possível segundo as condições fáticas e jurídicas, e portanto, existe colisão, são poucos indícios que seja apenas aparente. Segundo Bergmann Ávila [31] a colisão entre princípios é apenas aparente, “reside muito mais em saber qual dos princípios será aplicado e qual a relação que mantêm entre si.”

Conclui-se que para Humberto Bergman Ávila, trata-se apenas de uma colisão aparente, e para Virgílio Alfonso Da Silva os princípios tem consequências abstratamente determinadas, a colisão é pouco aparente e efetivamente existente, ambos princípios devem ser otimizados da maior forma possível, já para Bergman Ávila, basta saber qual dos princípios será aplicado.

Alexy[32] a respeito à lei da colisão, menciona um caso de incapacidade para participar de realização de uma audiência com presença de um acusado que devido à tensão poderia ocorrer risco de sofrer um derrame cerebral ou infarto.  O Tribunal observou que nesse tipo de caso há uma relação de tensão entre o dever de estatal de garantir uma aplicação adequada do direito e penal e o interesse do acusado na garantia de seus direitos constitucionalmente consagrados cuja proteção a constituição obriga o estado. Diante disso, Alexy diz nenhum deles tem prioridade absoluta porem nesse caso, o interesse do acusado tem um peso maior visto que é direito fundamental que deriva do art. 2°, § 2°,1, da Constituição Federal. Para Alexy, o conflito poderá ser solucionado por meio de ponderação de modo que abstratamente do mesmo nível e deve-se observar qual dos princípios possui maior peso no caso concreto diante das circunstâncias do fato.

Letícia Balsamão [33]ressalta: “não há uma hierarquia formal abstrata entre os princípios; a prevalência de um sobre o outro vai depender das circunstâncias jurídicas e fáticas do caso concreto.”

Daniel sarmento sustenta:

O equacionamento das tensões principiológicas só pode ser em empreendido à luz das variáveis fáticas do caso, as quais indicarão ao intérprete o peso específico que deve ser atribuído a cada cânone constitucional em confronto. E a técnica de decisão que, sem perder de vista os aspectos normativos do problema, atribui especial relevância às suas dimensões fáticas, é o método de ponderação de bens.[34]

Segundo Ana Paula Barcellos[35] o propósito da ponderação é solucionar os conflitos normativos de modo menos traumático, para o sistema como um todo, as normas contraditórias continuam coexistir, não existe desconformidade, ainda que no caso concreto elas possam ser aplicadas em diferentes intensidades. Já para Daniel Sarmento[36] é desafio do intérprete buscar a melhor solução através do sopesamento, ele salienta que “deve considerar que quanto maior o grau de não satisfação ou afetação de um princípio, tanto maior deve ser a importância da satisfação do outro.”

Alexy classifica o caráter de prima facie como um caráter distintivo entre regras e princípios:

 [..]Princípios exigem que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Nesse sentido, eles não contêm um mandamento definitivo, mas apenas prima facie. Da relevância de um princípio em determinado caso não decorre que o resultado seja aquilo que o princípio exige para esse caso. Princípios representam razões que podem ser afastadas por razões antagônicas. A forma pela qual deve ser determinado por razões e contrarrazão não é algo determinado pelo próprio princípio. Os princípios, não dispõe da extensão de seu conteúdo em face dos princípios colidentes e das possibilidades fáticas. O caso das regras é totalmente diverso. […] Como as regras exigem que seja feito exatamente aquilo que elas ordenam, elas têm uma determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas. Essa determinação pode falhar diante de impossibilidades jurídicas e fáticas, mas, se isso não ocorrer, então, vale definitivamente aquilo que a regra prescreve[37]

Alexy[38] define princípios como prima facie, isso é, representação de razões e contrarrazões que no caso concreto com sopesamento e ponderação, evidenciará o peso maior de um princípio em prol de outro princípio antagônico, diferente da regras, que tem caráter definitivo e  deve ser feita como exatamente a que ordena, outra questão que Alexy [39] aponta, um modelo diferenciado das regras, segundo o autor, elas perdem seu caráter definitivo com uma cláusula de exceção da decisão do caso e essa introdução perde-se em virtude de um princípio, no entanto, Alexy[40] afirma que discorda com pensamento de Dworkin, pois as cláusulas de exceção em virtude de princípios não são nem mesmo teoricamente enumeráveis, já para Dworkin[41] deve ser levado em conta no enunciado das regras as exceções, o mesmo não acontece com os princípios.

Alexy[42] lembra que o caráter prima facie dos princípios pode ser introduzido por meio de cargas argumentativas, diferente das regras que se baseia por decisões tomadas pelas autoridades legitimadas para tanto ou decorrentes de uma prática reiterada, sendo algo mais forte.

Segundo Alexy[43] regras e princípios são de caráter distintos, afinal, princípios são razões prima facie, e regras tem caráter definitivo, Alexy menciona Dworkin, dizendo que conforme Dworkin se as regras forem válidas devem ser aplicadas de forma tudo-ou-nada, enquanto os princípios indicam uma direção, mas não tem consequência necessária de uma determinada decisão.

Conforme Alexy[44] na ciência do direito são formulados juízos sobre o que é proibido e permitido e que se compreender regras e princípios como uma razão para as normas, facilitará o manejo e sobretudo a análise lógica dos juízes, além disso, ele ressalta que dizer que princípios são razões somente para regras, é um pensamento equivocado, afinal, se fosse correto não poderiam servir como razões diretas para decisões concretas. Regras podem ser razões para outras regras e princípios podem ser razões para decisões concretas. Em suas palavras Alexy classifica como exemplo:

[…] “não ferir alguém com sua autoestima, aceita uma regra” essa regra pode ser razão para outra regra “não falar com alguém sobre seus fracassos” de outro lado, princípios podem também ser razões para decisões, isto é, juízos concretos de dever-ser. Nesse sentido, o princípio da proteção a vida foi, na decisão sobre a incapacidade de participar de audiência processual, uma razão para não- admissibilidade de participar de audiência processual.

De acordo com Alexy[45] o conteúdo axiológico dos princípios é mais facilmente identificado do que as regras e que os princípios e tem mais importância substancial para o ordenamento jurídico pois seu modelo decorre de fundamentação que avança do mais geral na direção do mais especial e que os princípios podem assim ser implícitos:

[…]A Contraposição das normas “desenvolvidas”, as normas “criadas” deve-se à desnecessidade de que os princípios sejam estabelecidos de forma explicita, podendo decorrer de uma tradição de positivação detalhada e de decisões judiciais que, em geral expressão concepções difundidas sobre o que deve ser o direito. [46]

Segundo Virgílio Alfonso da Silva [47] a distinção entre princípios e regras tratam-se de deveres prima-facie e deveres definitivos, ele expõe como exemplo, João que promete para um amigo ir a festa de aniversário de seu amigo José, mas descobre que outro amigo está doente e precisa da sua ajuda, os dois casos é um dever, entretanto, não é possível cumprir os ambos deveres e após a ponderação decide João ajudar seu amigo, mas não deixa de ser um dever ir a festa de José, ou seja, são deveres prima- facie. E que a regra, seria impor uma redação expressa o dever de priorizar a ajuda do amigo do que a promessa, logo uma colisão real, não aparente. Para o autor as regras expressam deveres definitivos, enquanto princípios expressam deveres prima- facie.

Conclui-se a importância do conhecimento da distinção de princípios e regras; os princípios são mandamentos de otimização e possuem dimensões de peso, devem ser realizados na maior medida possível, em caso de colisão de princípios no caso concreto, resolve-se pela ponderação e o sopesamento através da razão e contrarrazão, para que evidencie qual tem mais importância no caso concreto, o princípio não evidenciado continua coexistir no ordenamento jurídico e permanece válido. As regras são deveres definitivos, devem fazer o que exatamente ordenam, são tudo-ou-nada, ou são validas e aplicáveis ou não válidas e não aplicáveis, em caso de colisão de regras, deve-se introduzir uma cláusula de exceção ou declará-la invalida.   Essa distinção irá conduzir o operador do direito na aplicação de uma norma como também conhecer nosso ordenamento jurídico, um ordenamento oriundo de valores e de direitos fundamentais que geram direitos. Os princípios são originados por bases de interpretações, traz a liberdade de atuação para o jurista, dentro daquilo é possível constitucionalmente.

3. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS E GERAIS DO DIREITO DO TRABALHO

Os princípios do direito do trabalho, não apenas protegem o empregador dando a ele segurança e preservado a dignidade humana, como também, são o parâmetro de condução das normas que auxiliam os operadores do direito. Neste tópico será abordado os mais importantes princípios do direito do trabalho e a distinção de princípios gerais e específicos do direito do trabalho.

Segundo Sergio Pinto Martins:

Os princípios têm várias funções: informadoras, normativa e interpretativa.

A função informadora serve de inspiração ou orientação ao legislador, dando base a preceitos legais, fundamentando as normas jurídicas e servindo de sustentáculo para o ordenamento jurídico. São descrições informativas que irão inspirar o legislador. Num segundo momento, os princípios informadores servirão também de auxílio ao intérprete da norma jurídica positivada.

Atua na função normativa como fonte supletiva, nas lacunas ou omissões da lei, quando inexista uma disposição específica para disciplinar determinada situação… […] serve também como espécie de função integrativa, como instrumentos de integração das normas jurídicas, como ocorre, por exemplo, nas lacunas.[48]

Mauricio Godinho Delgado[49] ressalta que na falta de disposições legais ou contratuais, as autoridades administrativas e a justiça do trabalho, decidem o caso por jurisprudência, analogia, equidade princípios e normas gerais do direito do trabalho, além disso, o autor afirma que é observado usos e costumes, e observa o art. 8° da CLT que menciona que nenhum interesse de classe ou particular prevalece sobre o interesse público “direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”.

Américo Plá Rodrigues[50] argumenta que princípios são os elementos animadores e dinamizadores de todo ramo do direito, sem a existência deles, a disciplina perde iniciativa, vigor e vitalidade, além de fontes, os princípios são emanações das outras fontes do direito e exercem uma função inspiradora e guiadora na interpretação do juiz que ultrapassa a função de fonte de direito e os situa em outro plano.

Conclui-se que os princípios vão direcionar caminhos para as formações de leis. No direito do trabalho, quando há lacuna ou omissão um dos meios de utilização para que supra a omissão ou lacuna são os princípios, ademais, pode-se usar jurisprudências, usos e costumes. Princípios são salvaguarda da lei, como também a inspiração para os operadores do direito.

3.1 PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO APLICÁVEIS AO DIREITO DO TRABALHO

A Constituição Federal de 1988 consagrou diversos princípios denominados princípios gerais de direito, eles podem ser considerados amplos. Neste tópico será apresentado especificamente o que são os princípios gerais e qual o papel deles para o direito do trabalho e a sua correlação com demais ramos do direito.

Segundo Américo Plá Rodriguez[51] os princípios gerais de direito não são identificáveis como próprios de uma disciplina, o próprio qualificativo “geral” denota amplitude de compreensão de todos os ramos e aplicação a todo o direito. Não possuem catálogos dos diversos princípios próprios de cada um dos ramos, ainda que cada um exerça uma função fundamental.

Na visão de Mauricio Godinho Delgado[52] o princípio da boa- fé, lealdade, da não alegação da própria torpeza e o princípio do efeito lícito do exercício regular do próprio direito, são importantes para o ramo justrabalhista, além disso, esses princípios irradiam todos os segmentos da área jurídica, os princípios gerais preservam a noção de unidade única, eles podem ser aplicados nos distintos segmentos especializados do direito, além do mais, na visão do autor, os princípios gerais em grande maioria são constitucionais e se aplicam ao ramo justrabalhista especializado e demarcam laços essenciais ao ramo.

Para Sergio Pinto Martins [53] “os princípios gerais cumprem assim, a função primordial de assegurar a unidade do sistema, como um conjunto de valores e parte coordenadas entre si.”

Segundo Sérgio Pinto Martins[54] e Mauricio Godinho Delgado[55] ambos consideram os princípios gerais aqueles elencados na Constituição Federal como o princípio da dignidade humana assegurado o art. 5° inciso X, à inviolabilidade à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem, ambos mencionam sobre princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, o princípio do não enriquecimento sem causa e o princípio da boa- fé (inclusive nos contratos civis). Sergio Pinto Martins[56] ressalta o art. 422 do Código Civil, que está presente no direito civil, direito comercial, e é aplicado no direito do trabalho, o código dispõe que presume-se a boa-fé, já a má-fé é caso prova ao contrário, no qual,  o empregado deve cumprir sua parte no contrato de trabalho desempenhando suas atividades, enquanto o empregador também deve cumprir com suas obrigações, ou seja, uma lealdade recíproca.

O autor menciona “Pacta sunt servanda”, ou seja, os acordos devem ser cumpridos, as coisas devem permanecer como estão, devem observar regras anteriores. Segundo ele, deve observar o princípio da exceptio adimpleti contractus, isto é, nenhum dos contratantes podem exigir o implemento de sua obrigação antes de cumprir sua parte no pactuado conforme no disposto do art. 476 do CC. O autor ainda menciona o art. 421 do CC, que dispõe que qualquer contrato há reciprocidade de direitos e obrigações, e função social.

Conclui-se que os princípios gerais, são aplicados no âmbito do direito do trabalho, entretanto, são aplicados em outros âmbitos e outras especificidades, como o próprio nome diz “princípios gerais” como da boa- fé, da razoabilidade, como da dignidade humana, liberdade, e os demais princípios gerais presentes na Constituição Federal, podem ser aplicados tanto para o direito trabalho como direito civil, direito empresarial, direito penal, entre outros ramos. Não compete dizer que os princípios gerais pertencem exclusivamente ao direito trabalhista, mas que fazem parte e sua aplicação é existente.

3.2 PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DO DIREITO DO TRABALHO

Neste tópico será abordado sobre o que são os princípios específicos e quais são os princípios específicos do direito do trabalho, visto que trazem autonomia para o ramo justrabalhista, ademais, prezam pela proteção dos trabalhadores e são aplicados em casos de litígios e nas demandas trabalhistas.

Segundo Mauricio Godinho Delgado:

Os princípios de Direito do Trabalho, por definição, aplicam-se a um ramo – o direito trabalhista – e não se aplicam a outros ramos. Não são necessariamente exclusivos de uma especialidade, mas não podem servir para todos os ramos, em outras palavras, serem gerais, pois deixariam de ser específicas e caracterizadores. Por isso, quando falamos de princípios próprios do Direito do Trabalho, não nos referimos aos princípios gerais de direito e vice-versa.[57]

Mauricio Godinho Delgado [58] descreve princípio específico não como próprio do direito do trabalho e sim como meio exclusão, pois não cabe integrar em outros ramos do direito do trabalho. Já para Pinho Pedreira da Silva[59] “põe ênfase particular em chamá-los de princípios específicos, peculiares ou especiais para evitar confundi-los com os princípios gerais de direito aplicáveis em toda as matérias.” Para Gaspar Bayon, os princípios específicos são mandamentos de valores morais, a serviço de justiça social, é a condução para resolução judicial. Em suas palavras:

São simples postulados que, primeiro sociologicamente e, segundo, juridicamente depois, foram convertidos, por disposições legais ou por resoluções judiciais, em critérios de orientação do legislador e do juiz na defesa da parte julgada mais fraca na relação de trabalho, para restabelecer, com um privilégio jurídico, uma desigualdade social. São mandatos morais que têm sido impostos pelas vias indicadas a serviço de um ideal de justiça social. Alguns têm conseguido um reconhecimento legal; outros são apenas critérios de orientação do juiz ou do legislador. Em nenhum caso têm vigência como fontes do direito de uma forma direta, mas por meio de uma norma; mas, em compensação, sempre se revestem de um sentido moral derivado do fundamento de equidade de que provêm.[60]

Segundo Mauricio Godinho Delgado[61] princípios gerais sofrem alteração ao se adequar ao ramo especializado justrabalhista conforme suas especificidades, além disso, transformam-se em princípios especiais, mas não só isso, não cabe dizer que há uma descaracterização, ainda que se integre, continua sendo princípios gerais.

Quanto à diferença entre princípio especial de princípio geral, Maurício Godinho Delgado[62] elucida de uma forma simples e compreensível que os princípios gerais, em sua maioria, estão presentes na Constituição Federal, são os princípios constitucionais e os princípios específicos são aplicados no ramo do Direito do Trabalho, são laços essenciais para esse específico ramo e obtêm particularizações. O autor explica ainda que, os princípios especiais de certo ramo jurídico tendem a ostentar naquele ramo, um grau mais acentuado de generalidade, abstração e impessoalidade, sendo assim mais específicos que as regras gerais que contêm abrangência.

Diante o exposto, conclui-se que os princípios específicos do direito do trabalho são atrelados apenas ao ramo justrabalhista, contém especialidades e obtêm particularizações, já os princípios gerais estão presentes na Constituição Federal, são considerados amplos e abrangentes e aplicáveis ao direito do trabalho.

3.3 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO

O princípio da proteção tem o propósito de proteger o trabalhador, visto à posição que se encontra o empregado perante empregador, como o hipossuficiente da relação, a parte mais frágil como um meio de igualar a relação de empregador com empregado.

Segundo Arnaldo Sussekind:

O princípio da proteção do trabalhador resulta das normas imperativas, e, portanto, de ordem pública, que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à autonomia da vontade. Essas regras cogentes formam a base do contrato de trabalho.[63]

Carlos Bezerra Leite[64] dispõe que o princípio da proteção constitui a gênese do direito do trabalho, com o objetivo de igualdade, visto que existe desigualdades sociais e regionais, além disso, o autor menciona que princípio da proteção tem correlação com o princípio da não discriminação e o princípio da correção das injustiças sociais. Já para Mauricio Godinho Delgado[65] o princípio da proteção visa proteger a parte hipossuficiente na relação empregatícia em casos de desequilíbrios no plano fático do contrato de trabalho, visto que o direito do trabalho tem seus princípios, regras, institutos, e presunções próprias e ainda, uma teia de proteção a parte hipossuficiente.

De acordo com os autores, uma das características desse princípio é a proteção do trabalhador perante o empregador, visto que é o hipossuficiente da relação, Mauricio Godinho Delgado[66] e Carlos Bezerra Leite[67] concordam com essa primeira classificação de proteção do empregado. Cabe ressaltar a importância do princípio da isonomia dentro do princípio da proteção para que ambos sejam considerados iguais como destaca João Anelli:

Isto posto, cabe invocar o princípio constitucional da isonomia (Art. 5°, caput, CF), que por natureza embasa o próprio Estado Democrático de Direito, para denotar que a proteção ao trabalhador visa equalizar as relações trabalhistas, ou seja, fazer com que o direito seja aplicado de forma igualitária, isonômica.[68]

Carlos Bezerra Leite[69] argumenta que o princípio da proteção também são aqueles classificados como gerais; o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade; e princípio da inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à igualdade;  o princípio que veda qualquer forma de tontura ou tratamento degradante; o princípio da legalidade, o princípio da liberdade de manifestação de pensamento, de crença e de religião; o princípio da inviolabilidade à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem; o princípio que assegura a indenização por dano moral, material ou à imagem o princípio da liberdade de trabalho, ofício ou profissão; o princípio da liberdade de reunião, de associação para fins lícitos; o princípio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada; o princípio do acesso à justiça em caso de lesão ou ameaça a direito social trabalhista.

Para Américo Plá Rodriguez[70] o princípio de proteção pode qualificado em; “princípio da irrenunciabilidade dos direitos; princípio da continuidade da relação de emprego; princípio da primazia da realidade; princípio da razoabilidade; princípio da boa-fé.” O autor ainda específica que a lista de princípios não poderá ser encerrada, e assim, podem ser aumentadas com novas incorporações.

Diante deste contexto, o princípio da proteção é o alicerce e o desdobramento dos demais princípios, o princípio da proteção são todos os princípios gerais constitucionais inclusive os específicos relacionados ao ramo juristrabalhista, como também, o propósito do princípio da proteção é proteger o empregado hipossuficiente da relação de trabalho.

3.4 PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS

O estado fornece proteções ao trabalhador, suas vantagens, e normas benéficas que pertencem unicamente ao empregador como forma de proteção, não é possível dispensar, renunciar esses direitos assegurados pelo ordenamento jurídico.

Para Américo Plá Rodriguez [71]“A renúncia equivale a um ato voluntário pelo qual uma pessoa se desliga de um direito reconhecido a seu favor e o abandona.” Na visão de Hernainz Márquez[72] a irrenunciabilidade deve ser entendida como “a não possibilidade de privar-se voluntariamente, em caráter amplo e por antecipação, dos direitos concedidos pela legislação trabalhista.”

Sergio Pinto Martins[73] entende que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis, o autor expõe como exemplo o trabalhador que renúncia as férias, para ele, se o fato ocorrer não terá qualquer validade podendo o obreiro reclamar na justiça do trabalho. No Concerne fato exposto, Carlos Henrique Bezerra Leite[74] e o Sergio Pinto Martins[75] ressaltam a importância do o art. 9° da CLT, que dispõe que “serão nulos de pleno direitos os atos práticos com objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas”.

Carlos Henrique Bezerra[76] compreende que o princípio é destinado exclusivamente ao empregado, para o autor, existe outros dispositivos que inibem a renúncia; (CLT, arts. 468,477, § 1º, 500 etc.), nesse sentido, Rogério Renzetti menciona a Súmula 276 do TST que dispõe:

Súmula no 276 do TST- Aviso prévio. Renúncia pelo empregado (mantida). Resolução no 121/2003, DJ de 19,20 e 21/11/2003. “O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.[77]

Na visão de Rogério Renzetti[78] o poder constituinte aferiu direitos sociais na Constituição Federal de 1988, sendo este um título destinado aos direitos e garantias fundamentais ademais integram o rol de direitos fundamentais. O autor ressalta a importância das normas que regem as relações trabalhistas, dessa forma, não pode ser objeto de transação e renúncias em razão do caráter imperativo das normas trabalhistas que são irrenunciáveis direitos trabalhistas pelo empregado.

Américo Plá Rodriguez[79] e Alice Monteiros Barros[80] compreendem que o objeto do princípio é limitar autonomia privada como forma de estabelecer igualdade das partes no contrato de trabalho. Alice Monteiros Barros[81] afirma que o ordenamento jurídico é regulado por normas e tutelas em prol do empregado, e que não é passível de disposição dos direitos, e assim, presume quando o empregado dispõe seus direitos, está sendo pressionado pelo temor de obter emprego ou perdê-lo, caso não formalize a renúncia.  “Embora atenuado pela negociação coletiva (art. 7ª, incisos VI, XIII e XIV, da Constituição vigente) está vinculado a imperatividade, isto é, de indisponibilidade de direitos” Para autora, esse princípio tem coligação com o princípio da primazia da realidade.

Nesse contexto, ilustram os seguintes precedentes com fundamento no princípio:

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017 RITO SUMARÍSSIMO. TRANSCENDÊNCIA SOCIAL

RECONHECIDA. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. RECUSA EM VOLTAR AO EMPREGO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. Demonstrada possível violação do art. 10, ll , b, do ADCT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agrado de instrumento promovido. ll- RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017

TRANSCENDÊNCIA SOCIAL RECONHECIDA. RITO. SUMARÍSSIMO. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISORIA. RECUSA EM VOLTAR AO EMPREGO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. A  jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento no sentido de que a negativa da trabalhadora gestante em retornar ao emprego não inviabiliza o direito à indenização decorrente da estabilidade do art 10, II, b, do ADCT: A garantia provisória de emprego assegurada constitucionalmente tem como pressuposto a confirmação da gravidez e visa proteger a maternidade e o nascituro, sendo irrelevante que a empregada tenha recusado a oferta da empresa. Ademais, considerando o imperativo do princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas sabe-se que a renúncia tem sua aplicação limitada nesta Justiça Especializada a não sendo razoável interpretar a recusa em voltar ao emprego como renuncia ao direito da estabilidade provisória. Recurso de Revista conhecendo e provido.

(TST – RR: 1002084132017502014, Relator: Delaide Miranda Amarantes. Data de julgamento: 18/06/2019, 2° Turma, Data da Publicação: DEJT 28/06/2019)[82]

O princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas visa à proteção constitucional mesmo que, o trabalhador não queira como demonstra o caso jurisprudencial, que a trabalhadora estava grávida e mesmo assim gostaria retornar ao trabalho, não sendo relevante a recusa da mesma, não é  concebível que abra mão desse direito, não há renúncia para esses direitos, eles pertencem ao empregador como forma de assistência para que preserve garantia dos direitos fundamentais, ainda que contra sua vontade. Existe a correlação desse princípio com a primazia da realidade afinal, a motivação que faz o empregado a dispensar os direitos que lhe assistem, não é passível de conhecimento, se é pressionado pelo empregador ou se é por livre espontânea vontade, na garantia do melhor para o empregado, não existe oposição.

3.5 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO

O princípio da continuidade como a própria qualificação expressa “continuidade”, ou seja, é a continuação laboral e vantagens que o trabalho fornece ao trabalhador, permanece recebendo seus salários e remunerações, com tempo ganha mais experiência, e a possibilidade de aumentos salariais. Presume-se favoravelmente ao empregado a permanência de trabalho como também presume segurança.

Para Rogério Renzetti[83] o princípio da continuidade da relação de emprego visa proteger o que todo homem pretende em busca de um emprego, que é promover o sustento da sua casa e de sua família, e mais, para que possa realizar seu desejo de constituir um lar e formar uma família, é preciso que encontre um emprego seguro, protegido contra despedidas arbitrárias.

Para Sergio Pinto Martins:

Presume-se que o contrato de trabalho terá validade por tempo indeterminado, ou seja, haverá continuidade da relação de emprego. A exceção à regra são os contratos por prazo determinado de trabalho do trabalhador com a empresa, proibindo – se, por exemplo, uma sucessão de contratos de trabalho por tempo determinado. São exemplos de continuidade do contrato de trabalho encontrado na legislação. A transferência do empregado art. 469 da CLT que preserva a relação de emprego, a estabilidade ou garantia de emprego, que impede a dispensa do empregado por parte do empregador; a suspensão e a interrupção dos efeitos do contrato de trabalho, especialmente os efeitos suspensão para qualificação profissional art. 476- a da CLT.[84]

Amauri Mascaro do Nascimento[85] e Rogério Renzetti[86] ressaltam que o princípio da continuidade tem correlação com os contratos por prazo indeterminado, para Rogério Renzetti “Há situações em que não haverá a prestação dos serviços (interrupção e suspensão contratual), mas o vínculo empregatício continuará existindo, por força do princípio da continuidade” já Amauri Mascaro Nascimento[87] e Mauricio Godinho Delgado[88] concordam a respeito de preferência perante os contratos de prazo indeterminado assim como os outros autores, uma vez que os contratos por prazo determinado impede que de continuidade ao trabalho por um prazo estabelecido com limitações e inserções, portanto existe a preferência de que haja a continuidade do trabalho para seu sustento, moradia do empregado. Mauricio Godinho Delgado[89] elucida: “O mesmo princípio também propõe como regra geral o contrato trabalhista por tempo indeterminado, uma vez que este é o que melhor concretiza o direcionamento pela continuidade da relação empregatícia.”

Carlos Henrique Bezerra [90]e Sergio Pinto Martins [91] se posicionam no que diz respeito o ônus da prova do empregado, Carlos Henrique Bezerra expõe o exemplo de uma situação que poderá ser aplicado, quando a discussão do fato sucede por contrato firmado por tempo indeterminado, no caso de abandono patronal do emprego, cabe ao empregador o ônus de provar o animus abandonandi do empregado, Sergio Pinto Martins entende que a Súmula 212 do TST adota essa ideia  na seguinte posição:

ônus da prova o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. […][92]

O princípio da continuidade presa pela continuidade de emprego do empregado aquele que se sustenta, ademais, sustenta sua família. Esse princípio remete a prioridade de contratos por prazo indeterminados, por consequência terá permanência no trabalho e segurança que o empregador almeja, visto que não carretará em desemprego, esse princípio visa proteção daquele que precisa se manter para ter uma vida digna de sobrevivência.

3.6 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE

O princípio da primazia da realidade visa preservar os fatos, a realidade, e o que foi veridicamente pactuado entre empregado e empregador na relação de trabalho, renunciando quaisquer formalidades escritas.

Américo Plá Rodriguez [93]“O princípio da primazia da realidade significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao que sucede no terreno dos fatos.”

Sergio Pinto Martins[94] expõe como exemplo quando um empregado assina documentos, sem saber especificamente o que assina, para o autor, o que deve ser observado são as condições fáticas pois o empregado pode assinar todos os documentos possíveis desde contrato de trabalho até o pedido de sua demissão, e então surge a possibilidade das provas serem feitas para contrariar os documentos  apresentados e será evidenciado os fatos ocorridos entre as partes.

Rogério Renzetti menciona o art. 9° da CLT, que dispõe que será nulo de pleno direito os atos praticados com objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente consolidação, ele expõe como exemplo um fato:

[…]Exemplo: determinado empregado tem registro na CTPS de salário no valor de mil reais; todo dia vinte de cada mês, ocorre o pagamento de mais quinhentos reais “por fora: como forma de burlar os encargos trabalhistas. Nessa hipótese, o real salário do obreiro corresponde ao valor de mil e quinhentos reais, pouco importa o que está anotado na sua CTPS. [95]

Alice Monteiro Barros [96] sustenta que o contrato de trabalho muitas vezes realiza-se pela prestação de serviço por meio de contrato de direito civil ou comercial, encobertado a prestação de trabalho subordinado. Contudo, compete ao interprete quando chamado a se pronunciar sobre o caso concreto, retirar a roupagem e atribuir-lhe enquadramento adequado, nos moldes traçados pelo art. 2° e 3°da CLT.

Para Mauricio Godinho Delgado[97] os fatos relevam a vontade real das partes, e é válido prevalecer sobre o texto escrito primitivo, por ser posterior e acima de qualquer documento procedente de uma só das partes, por ser bilateral, isso é, demonstra a real vontade de duas partes. Mauricio Godinho Delgado[98] também alega que o direito do trabalho deve pesquisar preferencialmente a prática concreta e efetivada ao longo da prestação de serviços, a prática habitual, na qualidade de uso, e, portanto, altera o contrato pactuado, gerando direito e obrigações as partes contratantes e ainda respeitando a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva.

Esse princípio demonstra preocupação com a vulnerabilidade do empregado, mas desta vez com os documentos assinados, como menciona Sergio Pinto Martins, o empregado que muitas vezes sequer sabe o que assina e se o empregador agir de má fé, como demonstra o art. 9° citado da CLT, será nulo independente de documentos e de registros formais por força do princípio da primazia da realidade. O que importa são as realidades fáticas, elas são relevantes e tem prioridade em prol de documentos. O princípio visa proteger a vulnerabilidade do empregado em casos contratos fraudulentos ou por falta de conhecimento, em casos concretos conflitantes entre de registros formais e a realidade cabe o jurista dar prioridade a realidade, afinal, presume-se que a vontade real das partes está no consentimento tácito.

4. O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR

O empregador tem poder de comando para disciplinar, controlar, organizar a atividade do empregado em virtude do contrato de trabalho. Cabe ressaltar que existe liberdade como também limites. Neste tópico será exposto as ordens de comando do empregador perante o empregado na relação empregatícia, à liberdade do empregador no comando na relação de trabalho, no breve tópico aborda os limites.

Sergio Pinto Martins[99] assevera que o poder de direção é a forma como o empregador define e como serão desenvolvidas as atividades do empregado decorrente do contrato de trabalho e tem coligação com o art. 2° da CLT, seria decorrente do empregado estar inserido na instituição, e por estar obedecendo suas regras, como também de controlar a disciplina no trabalho de acordo com os fins do empreendimento, além disso, para o autor, há teorias que explicam o poder direção dentre eles; o empregador dirige o empregado pois é proprietário da empresa a segunda teoria que o empregado está sob subordinação do empregador, ou seja sujeita-se as ordens de trabalhos.

Cabe ressaltar que o poder diretivo conforme Sergio Pinto Martins[100] e Alice Monteiro Barros[101] é um direito potestativo, aquele que o empregado não pode se opor. Alice Monteiro Barros, utiliza duas vertentes para explicar a natureza do poder diretivo:

A primeira vê como um direito potestativo que, na concepção de Laurenz, é o que habilita uma pessoa a estabelecer uma relação jurídica com outra ou que determiná-la especificamente em seu conteúdo, modifica ou extingui-la mediante uma declaração de vontade unilateral. E outra parte tem que aceitar e tolerar a modificação jurídica e a invasão subia em sua própria esfera jurídica.

A segunda vertente lhe atribui à natureza de um direito- função, o qual consiste “na imposição do exercício de uma função pela norma jurídica a alguém, com que o titular do direito passa ter obrigações.” […] o qual essa teoria tem consonância com o princípio da autonomia contratual. Como poder diretivo do empregador emana no contrato, aquele também devera exercido sua autoridade com restrições. O empregador enquanto chefe do empreendimento devera exercer sua autoridade e, tendo em vista “a boa marcha da empresa” e não outro fim. O direito função como se vê poderá ocorrer não só na espera pública como também na esfera privada, ou seja, na empresa, nas sociedades, na família etc. [102]

Amauri Mascaro Nascimento [103] afirma que o empregador tem direitos não sobre a pessoa empregado, mas sobre sua atividade, o modo que ela é exercida, “Poder de direção é a faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida.”

Na colocação de Mauricio Godinho Delgado[104] o poder diretivo seria conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas na mão do empregador dirigidas a organização da estrutura e espaço empresariais internos, são adotados na empresa e no estabelecimento, elas são especificas de orientações cotidianas no que diz respeito à prestação de serviços.

Luciano Martinez sustenta que o poder de comando ou diretivo, é uma prerrogativa dada ao empregador para exigir que os comportamentos dos seus empregados sejam lícitos e alcance os propósitos preestabelecidos. Em suas palavras:

Para atingir estes desígnios e para organizar a atuação de seus subordinados, o empregador pode valer-se de orientações de natureza técnica e de caráter geral. Essa conduta administrativa, normalmente associada à hierarquia e à disciplina, conduz a uma situação segundo a qual o empreendedor tem as faculdades de organizar o seu sistema produtivo, de fiscalizar (controlar) o cumprimento daquilo que foi ordenado e, se for o caso, de punir os transgressores de suas ordens de comando.[105]

Conclui-se que o poder diretivo do empregador é o poder de comando de ordem dirigida ao empregado subordinado como forma de hierarquia, essa ordem é designada da relação de trabalho. O empregador vai fiscalizar, organizar sua atividade, além do mais, punir através de seu poder disciplinar, se assim for o caso, o empregado deverá obedecer a suas ordens para que crie um ambiente de regras, disciplinar para que a empresa funcione nas expectativas do empregador.

4.1 O PODER DE CONTROLE

O poder de controle é um dos poderes diretivos do empregador, a prerrogativa do empregador é fiscalizar acompanhar o trabalho, e verificar como está o andamento do trabalhador, visto que o empregador almeja resultados vantajosos da empresa, mas isso poderá se concretizar se assim obtiver colaboração dos trabalhadores.

Na descrição de Maurício Godinho Delgado:

Poder fiscalizatório (ou poder de controle) seria o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Medidas como o controle de portaria, as revistas, o circuito interno de televisão, o controle de horário e frequência, a prestação de contas (em certas funções e profissões) e outras providências correlatas é que seriam manifestação do poder de controle.  [106]

De acordo com José Cairo[107] poder de controle também dominado como poder de fiscalização para o autor e constitui em decorrência lógica do poder de direção, tendo em vista que possibilita o empresário verificar se há ou não cumprimentos das diretivas, entretanto, o autor sustenta que tem limites, estabelecidos no exercício, os direitos personalíssimos; qualquer ato que invada a intimidade, à honra, à privacidade e a imagem não é guarida pelo ordenamento jurídico. Já para Octavio Bueno Magano[108] o poder consiste em velar, vigiar, examinar observar para que seja executada conforme as instruções fornecidas, quando necessário, corrigir enganos e incentivar procedimentos.

Sergio Pinto Martins[109] e Amauri Mascaro Nascimento[110] expõem como exemplo de poder de controle do empregador perante o empregado, como o cartão de ponto ou livro de ponto, Amauri Mascaro Nascimento[111] ressalta a respeito da prestação de contas de empregados vendedores, o controle e qualidade de peças produzidas pelo empregado que podem ser fiscalizadas.

Sergio Pinto Martins[112] frisa que isso decorre do poder de fiscalização, de modo que verifique o correto horário de trabalho do obreiro, pois segundo ele, as empresas de mais de 10 empregados é obrigatório a anotação da hora de entrada e saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, empregador além do mais, está presente conforme o § 2° do art. 74 da CLT, que empregador poderá monitorar no computador o empregado como controle de produção por toques no teclado, verificar a entrada de dados por registros feitos pelo próprio computador que indicam horário da intranet etc; não cabe dizer que existe violação a privacidade em caso de fiscalização sobre o equipamento de computador que lhe pertence; empregador poderá também verificar e-mails, visando constatar se o computador não está sendo usado no horário de serviço para fins pessoais do empregado, se está sendo pago para o trabalho e não para as diversões.

Sergio Pinto Martins[113] sustenta que é possível implantar instalações de câmeras e microfones, a câmera na entrada do banheiro não apresenta abuso de poderes, há também o dever de submeter-se a teste e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólicas em motoristas profissionais; a recusa é uma infração disciplinar, visto que poderá colocar outras pessoas em risco, já podendo ser considerado uma justa causa para dispensa do empregado.

Conforme destaca Amauri Mascaro Nascimento[114] a fiscalização ao poder diretivo estende-se não só ao modo que o trabalho é prestado mas também ao comportamento do trabalhador, sendo comum a revista dos pertencentes do empregado quando deixa o estabelecimento; assim, não prevista em lei, houve surgimento dos usos e costumes, podem ser realizada desde que não abusiva, e desde que não afete a dignidade humana. O autor também destaca a respeito  o avanço tecnológico utilizado para as fiscalizações das empresas, no qual surgiram novos mecanismos de controle adotados por empresas, como os cartões magnéticos, uso de sensores nas revistas, instalação de circuito interno de televisão nos locais de trabalho, como também fotos automáticas de documentos de identidade e de pessoas para entrar nos prédios onde estão estabelecidas, segundo o autor é uma técnica para atender imperativos de segurança.

Na visão de Lucas Rodriguez:

Os meios de fiscalização do empregador pode se dar através de revistas, monitoramento do correio eletrônico da empresa, utilização de câmeras, uso de detectores de metais, prestação de contas, entre outros. É preciso ressaltar a importância de uma boa fiscalização da empresa, uma vez que a mesma possui a responsabilidade civil de indenizar, seja por seus próprios atos, ou por atitudes dos seus funcionários, conforme o artigo 932 do Código Civil, inciso III, onde está disposto que (2002, www.planalto.gov.br): “São também responsáveis pela reparação civil: III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.[115]

Depreende-se que o poder de controle do empregador é a verificação se o empregado está agindo corretamente conforme diretrizes do trabalho, o modo que é prestado o trabalho e o comportamento do trabalhador, mas claro que, respeitando os direitos de personalidade e os demais direitos constitucionais do empregado e cabe ressaltar o art. 932 do Código Civil, em seu inciso III, a responsabilidade civil pelos atos de seus empregados, para que evite esta responsabilização e demais problemas, à fiscalização deve ser adequada e rígida.

4.2 O PODER DISCIPLINAR

O poder disciplinar do empregador consiste na faculdade de impor sanções decorrentes da relação de trabalho em caso de descumprimento de deveres por parte do empregado, visto que a partir de um contrato de trabalho ambos têm direitos e deveres, caso empregado exceder em suas funções, o empregador tem a faculdade de aplicar as sanções.

De acordo com Mauricio Godinho Delgado[116] o poder disciplinar é o conjunto de prerrogativas concentradas no empregador dirigidas a propiciar a imposição de sanções aos empregados em face do descumprimento de obrigações contratuais. Já para Luciano Martinez [117] o poder disciplinar deve ser a última rattio, “a sanção aplicada ao empregado é a resultante da infração a condutas relacionadas ao contrato de emprego.”  Délio Maranhão[118] sustenta que “a obrigação de fazer, a que se obriga o empregado, deve ser cumprida com a diligência de um bom trabalhador.”

Sergio Pinto Martins assevera que poder disciplinar é divido em três teorias:

A teoria negativista, esclarece que o empregador não pode punir o empregado pois é direito de punir é pertencente ao Estado, que detém o direito privativo inerente ao ius puniendi; […] a teoria civilista ou contratualista que estabelece que o poder disciplinar decorre do contrato de trabalho. As sanções civis dizem a respeito como se fossem cláusulas penais. Entretanto, as sanções civis dizem a respeito a indenizar uma pessoa pelo prejuízo causado pela outra, ou seja, restabelecer a situação patrimonial da pessoa atingida; ou seja, decompor dano causado ao patrimônio de outrem; a sanção disciplinar já não tem este objetivo, dizem a respeito de impor ordem e disciplina no ambiente, podem ter o efeito meramente moral e pedagógico, como ocorre na advertência. A teoria penalista informa que a pena tem o mesmo objetivo: assegurar a ordem na sociedade. A diferença seria que a pena prevista no Código Penal visa assegurar a repressão em relação a todo indivíduo que comete um crime, enquanto a pena disciplinar esta adstrita apenas aos empregados e no âmbito da empresa; a pena está na lei no art. 5°,XXXIX da Constituição, enquanto a disciplinar não está prevista em lei. Nota- se, contudo, que o direito de punir deve ser exercido independente da pessoa que irá aplicar a lei, enquanto no poder disciplinar o empregador pode perdoar o empregado e não puni-lo; No âmbito do direito penal é determinado pelo juiz a pena, como órgão jurisdicional dotado de jurisdição, enquanto o poder disciplinar não é aplicado por juiz mas pelo empregador.[119]

Octavio Bueno Magano[120] compreende que o poder hierárquico ou poder diretivo lato sensu é subdividido em poder diretivo stricto sensu, poder regulamentar e poder disciplinar. O poder diretivo stricto sensu consiste na faculdade de ditar ordens e instruções; o regulamentar corresponde à faculdade de legislar no âmbito da empresa materializado expedições de ordens genéricas para o regulamento de empresa, e o poder disciplinar traduz na faculdade de impor sanções aos trabalhadores.

Conforme os autores podemos analisar que é possível que exista sanção disciplinar ao empregado, entretanto, uma relação diferente daquela do direito penal, está nas mãos do empregador aplicar sanção caso exista descobrimento por parte do empregado de obrigações. De acordo com José Cairo as sanções comportam vários níveis, e depende da gravidade cometida pelo empregado:

As faltas leves são punidas com a advertência escrita ou verbal. Já as faltas de grau médio são repreendidas por meio das suspensões, que variam entre um e trinta dias no máximo. Por fim, os ilícitos trabalhistas graves são sancionados com a despedida por justa causa, que representa a maior penalidade no âmbito da relação de emprego[121]

Na visão de Sergio Pinto Martins[122] o poder de punição deve ter caráter pedagógico pois o poder de punição deve ser exercido com boa-fé e razoabilidade, segundo o autor, o objetivo é mostrar ao funcionário que está errado e que não deverá cometer novamente a mesma falta. O autor compreende que o uso do poder de punição por parte do empregado em desacordo com suas finalidades implica em excesso ou abuso de poder.

José Cairo Junior[123] acrescenta que a legislação trabalhista proíbe aplicação de multas, pois significaria a possibilidade de um trabalho sem remuneração, além disso, a manifestação doutrinária e jurisprudencial entende que para que as penalidades possam existir, o empregado deve ter a possibilidade de exercitar o contraditório e ampla defesa previsto no art. 5° LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. O autor também demonstra exemplos do que pode ensejar no poder disciplinar do empregador, como está tipificado na Consolidação das Leis do Trabalho as figuras de justa causa no art. 482, como ato de improbidade, mau procedimento, incontinência de conduta, ofensas físicas, abandono de emprego, o autor alega que caracteriza como justa causa a extinção do contrato de trabalho sem ônus financeiro para o empregador, pelo descumprimento das cláusulas contratuais ou dos deveres derivados do poder diretivo.

Luciano Martinez salienta que entre as modalidades punitivas estão, em ordem de gravidade, a advertência (verbal ou escrita) a suspensão disciplinar e a dissolução contratual por justo motivo. Em suas palavras:

Nota-se que a pena de advertência, a despeito de não ter previsão genérica expressa na lei, ao menos decorre do costume, […] não mais que isso, do que um chamamento a atenção do empregado para um comportamento não prudente.  É uma reprimenda muitas vezes salutar, visto que tem escopo natural de corrigir desvios e evitar a aplicação de sanções mais graveis, […] é uma alerta para evitar uma sanção com efeitos materialmente mais gravosos. Já a suspensão disciplinar, é uma pena tipicamente trabalhista que atinge no plano pecuniário: ele é privado da oportunidade de trabalho, e consequentemente, da remuneração que te proporcionaria. Há uma previsão legal da pena de suspensão disciplinar no art. 474 da CLT, mas a regra ali inserta apenas indica o limite a partir do qual a sanção passara a ser abusiva. […] ela subsistir e o dimensionamento será ordenado pelos empregados nos limites da razoabilidade do comportamento praticado pelo empregado. […] cabe apenas em Dissolução contratual por justa causa operaria. Conquanto se afirme que tal ação implicara na mera situação de cessação do vínculo, e não uma circunstância caracterizada como sanção. […] constitui clara punição ao empregado transgressor.[124]

Conclui-se que o empregador poderá aplicar penalidades como forma de disciplina e regramento ao empregado, caso o empregado não esteja cumprindo com suas obrigações e fora dos parâmetros de comportamento esperado de um empregado em um ambiente de trabalho, poderá ser imposto à advertência como forma de alertar para evitar uma sanção, assim como suspensão disciplinar que atinge o plano pecuniário ou em caso mais grave a dissolução contratual, ou seja o rompimento contratual por justo motivo, entretanto, o empregador deve agir com razoabilidade em suas penalidades, sob pena de abuso de poder.

4.3 O PODER DE ORGANIZAÇÃO

O poder de organização decorre do desenvolvimento da empresa e da atividade de trabalho, é imprescritível a organização do empregador, aquele que vai planejar tomar decisões econômicas, qualificar rotinas e especificar as demais condutas para os empregadores. Esse poder é fruto do poder diretivo, ademais, o empregador apresentará diretrizes para o empregado em suas atividades, visando que a empresa caminhe conforme as expectativas esperadas.

Na visão de Luciano Martinez:

O poder de organização é variável do poder diretivo que permite ao empregador, dentro dos limites da lei, a expedição dos comandos que orientam o modo como os serviços devem ser realizados. Esses comandos podem ser positivos ou negativos, gerais ou específicos, diretos ou delegados verbais ou escritos. Quando reduzidos em termo os atos patronais podem ser materializados em ordem de serviço, circulares, avisos, portarias, memorandos, instruções ou comunicados.[125]

Para Sergio Martins[126] o empregador tem todo o direito de organizar seu empreendimento e determinar qual atividade que será desenvolvida: agrícola comercial, industrial, de serviços etc. conforme o art. 170 da Constituição. Poderá também determinar a quantidade de funcionários, os cargos, locais, horário de trabalho, etc. o melhor desenvolvimento de suas atividades, mediante sociedade limitada, por ações etc, poderá ele, regulamentar o trabalho e elaborar o regulamento da empresa.

Mauricio Godinho Delgado[127] aborda que a concentração do poder de organização se faz pela figurado empregador. O empregador obtém controle sobre o conjunto da estrutura empresarial e sobre ele recai o princípio de assunção dos riscos do empreendimento.

Para Amauri Mascaro Nascimento “Empresa é a organização complexa que combina os fatores da produção, de modo que ao empregador cabe dar a unidade no empreendimento, moldando-o para que cumpra as diretrizes a que se propõe.” Além disso, na sua visão a organização da empresa não deve ser apenas econômica como também social, ele apresenta o exemplo:

Poucas são as normas em nosso direito destinadas a dar organização social à empresa. Raro exemplo (CF de 1988, art. 7º, XXV) é a obrigatoriedade de assistência gratuita aos filhos de até 6 anos dos seus empregados, por meio de creche e pré-escola.[128]

Octavio Bueno Magano sustenta que o poder de organização é básico, pois está relacionado com a existência da empresa, primeiramente implica no designo de criá-la e após de dotá-la de um regulamento de disciplinação de uma forma jurídica, para os fins de um determinado objetivo. Em outras palavras:

Relaciona-se com a admissão de empregados com a determinação do número dos que devem ser mantidos com a escolha do local em há de funcionar a empresa, que desaparece por intermédio da atuação desse poder.[129]

O poder de organização consiste no desenvolvimento da empresa esse poder visa melhor produção, é o meio para que ela funcione e de prosseguimento com resultados benéficos, mas para isso é necessário a colaboração dos empregados, para geração de lucros, e portanto, reflete no próprio trabalho do trabalhador, cabe ressaltar que organização pode ser econômica, como também social.

5. OS LIMITES DO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O empregador aquele que lidera as diretrizes de trabalho, obtém riscos em seu empreendimento, e tem poder de comando e de direção perante seus trabalhadores e na organização da empresa, esses poderes são fundamentais e essenciais para o desenvolvimento empresarial, os poderes de comando são direitos fundamentais do empregador, entretanto, tem limites, esses limites tem o propósito de frear os excessos de comandos cometidos pelos empregadores perante os seus empregados.

Rodrigo Garcia Schwarz [130]alega que o poder diretivo do empregador não pode ser exercido de forma ilimitada, e, portanto, não é absoluto, visto que a finalidade do direito do trabalho é assegurar a dignidade do trabalhador.

Segundo Alice Monteiro Barros[131] a Constituição da República de 1988 arrolou, em seu título II, os direitos e garantias fundamentais, divindo-os em direitos e deveres individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos, os direitos sociais compreendem o direito ao trabalho, os direitos do trabalhador assalariados, o direito a seguridade e a educação.

Narciso Figueirôa Júnior dispõe:

O artigo 5° da Constituição Federal traça limites para o exercício do poder diretivo, ao afirmar que o patrão não pode: discriminar o trabalhador (incisos I e VIII); obrigá-lo a fazer ou não fazer algo senão em virtude de lei (inciso II); submetê-lo a tortura e a tratamento desumano ou degradante (inciso III); impedir a manifestação do seu pensamento (inciso IV); violar sua liberdade de consciência e crença (inciso VI), bem como a sua intimidade, honra, imagem e vida privada (inciso X); obrigá-lo a associar-se ou impedi-lo de o fazer (incisos XVI, XVII e XX); obstar o seu acesso à Justiça (incisos XXXIV e XXXV), dentre outros.[132]

Para Mauricio Godinho Delgado a Constituição Federal de 1988, rejeitou condutas fiscalizatórias e de controle da prestação de serviços que agridam a liberdade e dignidade da pessoa física do trabalhador, e tais condutas colidem com o universo normativo e princípios incluídos pela constituição, um estado democrático de direito, destinado a assegurar o exercício de direito sociais, individuais, à liberdade, à segurança, o bem estar e o desenvolvimento a igualdade e justiça com valores supremos fundados na harmonia social. Em suas palavras:

Na Constituição, regras impositivas enfáticas, que afastam a viabilidade jurídica de condutas fiscalizatórias e de controle da prestação de serviços que agridam a liberdade e dignidade básicas da pessoa natural do trabalhador. Ilustrativamente, a regra geral da igualdade de todos perante a lei e da “inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (art. 5º,caput, CF/88). Também a regra geral de que “ninguém será submetido … a tratamento desumano ou degradante” (art. 5º, III, CF/88). Ainda a regra geral que declara “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. 5º, X, CF/88). Por fim as regras gerais clássicas no sentido de que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” e de que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIII e LIV, CF/88). Todas essas regras e princípios gerais, portanto, criam uma fronteira inegável ao exercício das funções fiscalizatórias e de controle no contexto empregatício, colocando na franca ilegalidade medidas que venham agredir ou cercear a liberdade e dignidade da pessoa que trabalha empregaticiamente no País. [133]

Sérgio Pinto Martins[134] assevera que a elaboração do regulamento da empresa vai ter como limites, em primeiro lugar a constituição e a lei, o autor ressalta o art. 444 da CLT, que dispõe que podem ser estipuladas qualquer condições de trabalho, desde que não contrariem as normas legais de produção ao trabalho, em segundo lugar, o regulamento não poderá contrariar normas legais, de produção do trabalho. Nem decisões das autoridades competentes, aplicando- se analogia. Não poderá também estabelecer regras no regulamento que venham contrariar os bons costumes, moral, e ordem pública, nem que desrespeitem a dignidade do trabalhador como pessoa humana.

Conforme o disposto dos autores, o poder diretivo do empregador deve obedecer aos valores contidos na Constituição Federal de dignidade humana, o empregador não pode contrariar normas coletivas, bons costumes e as demais decisões de autoridades competentes etc. A Constituição Federal e os demais princípios contidos prezam pelo bem-estar e dignidade do empregado.

Segundo José Alfonso da Silva [135] “Portanto, a dignidade da pessoa humana não é uma criação constitucional, pois ela é um desse conceitos a priori, um dado preexistente a toda experiência especulativa, tal como a própria pessoa humana.”   Os direitos de personalidade, segundo Orlando Gomes [136] “são direitos destinados a resguardar a dignidade da pessoa humana preservando as dos ataques de outros indivíduos.”

Destaca Alice Monteiro Barros:

Conforme o art. 7° da Constituição Federal é possível condenação por dano moral na hipótese de acidente do trabalho ou doença profissional, uma vez comprovada a conduta dolosa ou culposa do empregador. No art. 932 do Código Civil de 2002 autoriza quando considera também responsável pela reparação civil o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho ou em razão dele. [137]

Nos casos de revistas Sergio Pinto Martins [138] ressalta que deverá tomar cuidado de não fazer controle vexatório quanto a dados pessoais do empregado, pois um dos princípios da República Federativa do Brasil é a dignidade humana (art.III, da Constituição), a intimidade da pessoa é um direito relativo à personalidade no inciso X do art. 5 da Constituição que são invioláveis à intimidade, à vida privada, à honra, e à imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação.  Ademais, o inciso XII do art. 5° Lei Maior prevê que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, salvo no último caso, por ordem judicial” o autor menciona que apenas nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução penal. O empregador poder monitorar e-mails do empregado, desde que digam respeito ao serviço.

Mauricio Godinho lembra do princípio da proporcionalidade nessas questões:

Registre-se que se aplicam também ao Direito do Trabalho os princípios da dignidade da pessoa humana, da não discriminação, da proporcionalidade (que se associa ao da razoabilidade) e outros. Para sua análise circunstanciada remetemos o leitor a nossa obra específica sobre princípios jurídicos.  [139]

Conforme a jurisprudência, um caso reconhecido de revista que afronta o direito de intimidade do empregado:

RECURSO DE REVISTA – ASSÉDIO MORAL – CONFIGURAÇÃO O Eg. TRT concluiu pela ocorrência de assédio moral, entendendo que a Reclamante fora submetida a situações constrangedoras e excessivas quanto ao atingimento de metas, com cobranças patronais feitas de maneira desarrazoada, dentro da sistemática da empresa , e utilização de palavras de baixo calão nas reuniões diárias que realizava, ofendendo a honra da trabalhadora . A alteração do julgado implicaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, vedado nesta instância, nos termos da Súmula nº 126. HORAS EXTRAS – REGISTROS DE FREQUÊNCIA – ÔNUS DA PROVA A Eg. Corte de origem consignou que as horas extras foram deferidas com base na jornada revelada pelas provas testemunhais. Assim, ainda que fossem acolhidos os argumentos da Reclamada quanto ao ônus da prova, persistiria o fundamento mencionado, suficiente para manter incólume o desfecho da controvérsia. Recurso de Revista não conhecido.

(TST – RR: 11655420135090001Data de Julgamento: 04/03/2015,  Data de Publicação: DEJT 06/03/2015)[140]

O limite do poder diretivo do empregador está na não interferência do direito do outro, no respeito mútuo e na organização consolidada da empresa em prol do contrato de trabalho. O empregador que deve agir com razoabilidade e proporcionalidade em seus poderes de comando respeitando os direitos personalíssimos do empregado, conforme o Constituição Federal, bons costumes, leis, convenções coletivas, sob pena do empregador responder por danos morais. Apesar dessa posição, do poder do empregador o direito de comandar e a submissão do empregado, como a parte mais hipossuficiente aquele que deve obedecer aos poderes de comando, ambos têm limites, esses limites estão fundados nos acordos de regulamento interno da empresa, na Constituição Federal e seus demais princípios, ambos pautados pela boa-fé. O limite do poder de direção do empregador está centrado nas diretrizes constitucionais e no que está pactuado pelas partes, não poderá submeter o empregado a situações constrangedoras, ou qualquer ato que contrarie os direitos fundamentais, sempre respeitando a dignidade do empregado direito da intimidade, da vida privada e os demais direitos.

6. CONCLUSÃO

A distinção de princípios e regras conduzira o operador do direito em sua aplicação no caso concreto correta em caso de litígios, dando maior liberdade ao jurista, dentre as possíveis aplicações no caso. Os princípios são mandados de otimização e possuem dimensão de peso, devem ser realizados na maior medida possível segundo as condições fáticas e jurídicas, em caso de colisão ainda que não aplicados no caso concreto, permanecem válidos no ordenamento jurídico e prevalecerá aquele que tiver mais peso conforme o caso concreto, através das razões e contrarrazões. As regras, são consideradas tudo-ou-nada, são deveres definitivos, são satisfeitas ou não satisfeitas, perece o conflito entre regras apenas com uma cláusula de exceção ou se uma delas é considerada inválida, isso é, fora do ordenamento jurídico, possuem dimensão de validade ao passo que os princípios possuem dimensões de peso.

Os princípios são aplicáveis em casos de omissões e lacunas normativas e vão direcionar a formação de leis, além disso, são oriundos de valores e disposições que protegem a dignidade da pessoa humana, existem os princípios classificados como gerais e específicos do direito trabalho, gerais aqueles aplicados para todos os ramos jurídicos inclusive para o direito do trabalho, e os específicos aplicados apenas no direito do trabalho para a proteção do empregado em sua relação de emprego.

O poder diretivo do empregador tem sua amplitude para organizar, disciplinar e comandar, porém não ilimitado, seus limites estão nos bons costumes, leis e convenções coletivas, no contrato, assim como centrados na Constituição Federal de 1988, que engloba princípios que são as diretrizes para condução do empregador perante o empregado, para que o empregador haja razoavelmente e proporcionalmente em suas direções de comando, respeitando os direitos fundamentais e personalíssimos do empregado visto que o empregado é o hipossuficiente da relação.

7. REFERÊNCIAS

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APÊNDICE – REFERÊNCIAS DE NOTA DE RODAPÉ

3. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 669 p. (Teoria & direito público; p.86.

4. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 669 p. (Teoria & direito público; p.87.

5. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério / Ronald Dworkin: tradução e notas Nelson Boeira. – São Paulo: Martins Fontes, 2002. p.39.

6. BARCELLOS, Ana Paula. NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988. DISPONÍVEL EM: <file:///C:/Users/Meu/Downloads/47588-93204-1-PB%20(5).pdf> acesso em: 09 de set. 2019.

7. BARCELLOS, Ana Paula. NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988. DISPONÍVEL EM: <file:///C:/Users/Meu/Downloads/47588-93204-1-PB%20(5).pdf> acesso em: 09 de set. 2019.

8. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 1ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009. p.319

9. BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 52

10. SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. v. 1, n.1, jan./jun. 2013. p. 610.

11. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 669 p. (Teoria & direito público p.90.

12. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério / Ronald Dworkin: tradução e notas Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. P.46.

13. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 669 p. (Teoria & direito público) p.90

14. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério / Ronald Dworkin: tradução e notas Nelson Boeira.  São Paulo: Martins Fontes, 2002. P.42.

15. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério / Ronald Dworkin: tradução e notas Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. P.43.

16. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério / Ronald Dworkin: tradução e notas Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. P.43.

17. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 669 p. (Teoria & direito público) p.91.

18. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério / Ronald Dworkin: tradução e notas Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. P.39.

19. SOUSA, Felipe Oliveira de. O raciocínio jurídico entre princípios e regras. Disponível em:< https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/242932/000936212.pdf?sequence=3> Acesso em: 02 de outubro de 2017.

20. ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 11ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p.35

21. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério / Ronald Dworkin: tradução e notas Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. P.41-42.

22. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 669 p. (Teoria & direito público) p.91

23. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 669 p. (Teoria & direito público) p.92.

24. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério / Ronald Dworkin: tradução e notas Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p.43.

25. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 669  (Teoria & direito público)p.93

26. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério / Ronald Dworkin: tradução e notas Nelson Boeira. – São Paulo: Martins Fontes, 2002.P.42-43.

27. SARMENTO, Daniel. A ponderação de Interesses na Constituição Federal. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2002. p.44-45.

28. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério / Ronald Dworkin: tradução e notas Nelson Boeira. – São Paulo: Martins Fontes, 2002.P.42-43.

29. SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. v. 1, n.1, jan./jun. 2013. p. 625.

30. SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. v. 1, n.1, jan./jun. 2013. p. 615.

31. ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. RDA 215, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.163.

32. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 669 p. (Teoria & direito público) p. 94-95

33. AMORIM, Letícia Balsamão. A distinção entre regras e princípios segundo Robert Alexy: esboço e críticas. Revista de Informação Legislativa, ano 42, n. p.123-134 Brasília: Senado Federal, jan/mar.2005.

34. SARMENTO, Daniel. Os Princípios Constitucionais e a Ponderação de Bens. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 55.

35. BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional. In: BARROSO, Luís Roberto (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 57.

36. SARMENTO, Daniel. A ponderação de Interesses na Constituição Federal, op. cit., p.96.

37. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 669 p. (Teoria & direito público) p. 103-104.

38. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 669 p. (Teoria & direito público) p. 103-104.

39. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 669 p. (Teoria & direito público) p.104.

40. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 669 p. (Teoria & direito público) p.103-105.

41. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério / Ronald Dworkin: tradução e notas Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. P.41-42.4

42. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 669 p. (Teoria & direito público) p.103-105

43. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 669 p. (Teoria & direito público) p.104.

44. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 669 p. (Teoria & direito público) p.107.

45. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 669 p. (Teoria & direito público) p.109.

46. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 669 p. (Teoria & direito público) p.109.

47. SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. v. 1, n.1, jan./jun. 2013. p. 619.

48. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2015. xxxvi, 998 p. 68

49. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 16. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2017. 1691 p. 256.

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52. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo. Ed. LTr, 2017 p. 208

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55. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo. Ed. LTr, 2017 p.83

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140. BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho (TRT-3 – Recurso Ordinário: 02104201114203003 0002104-35.2011.5.03.0142, Recorrente: T&L Comércio  Indústria e Serviços LTDA. Recorrida: Sandra Jacinta Ribeiro. Relator: Des. Sebastiao Geraldo de Oliveira, Segunda Turma, Data de Publicação: 06/02/2013 05/02/2013. DEJT. Página 96. Boletim: Sim.)

^[1] Graduanda em Direito.

^[2] Doutorado em Direito. Mestrado em Direito. Especialização em Direito e Processo do Trabalho. Graduação em Direito.

Enviado: Dezembro, 2019.

Aprovado: Março, 2020.