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Bancos de dados, escore de crédito e o direito do consumidor

RC: 68603
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CONTEÚDO

ARTIGO ORIGINAL

SOUSA, Samuel Brandão de [1], OLIVEIRA NETO, José Weidson [2]

SOUSA, Samuel Brandão de. OLIVEIRA NETO, José Weidson. Bancos de dados, escore de crédito e o direito do consumidor. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 05, Ed. 11, Vol. 20, pp. 141-178. Novembro de 2020. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/bancos-de-dados

RESUMO

Devido à distribuição em massa de crédito, houve um crescente e significativo aumento de inadimplentes no país, foi quando surgiu a necessidade das instituições financeiras implementarem bancos de dados em conjunto com um sistema de avaliação de risco para concessão de crédito. Este trabalho visa debater a respeito da legalidade e prejuízos que esta modalidade de presunção de risco pode acarretar ao consumidor. Diante disso, faz-se necessário o questionamento sobre este sistema de escoragem de crédito que avalia o consumidor a partir de seus dados financeiros e de mercado, atribuindo pontuação, momento em que pode ocorrer possíveis irregularidades e lesão ao direito. O objetivo deste trabalho é demonstrar os riscos de lesão ao direito da personalidade e outras garantias do consumidor. A presente pesquisa utilizou o método hipotético dedutivo. No que tange a técnica de pesquisa foi utilizada à indireta bibliográfica. Em relação ao tipo de pesquisa científica, foi aplicada a pesquisa exploratória. O tipo de analise de dados utilizado foi qualitativo. Com a pesquisa percebeu-se a necessidade de aprimorar os instrumentos de avaliação de risco ao crédito, para que beneficiem de forma igual os polos envolvidos na avaliação. Foi possível concluir que este processo de avaliação precisa ser em conjunto com o avaliado, para que este possa opinar no momento da avaliação sobre eventuais vícios e desinformações a respeito dos dados sobre a sua pessoa que lhe são apresentados, possibilitando a defesa de seus direitos.

Palavras-chave: Crédito, escore de crédito, privacidade, proteção de dados, vulnerabilidade.

1. INTRODUÇÃO

Com crédito massificado no mercado, surgiu a necessidade de implementação de uma nova ferramenta onde as instituições de crédito pudessem avaliar o grau de risco de inadimplência a qual estariam se submetendo no momento da concessão. Este instrumento de avaliação de risco é o escore de crédito, auxiliado por bancos de dados com cadastros de adimplentes e inadimplentes.

A questão que envolve este sistema de escoragem de crédito, é que esta modalidade de avaliação busca informações do consumidor que pode estar alheio ao compartilhamento de seus dados, impossibilitando assim a concordância ou não para utilização dos mesmos. E quando a utilização de tais dados não tiver acordado com o titular, corre-se um grande risco que esta conduta fira os direitos da personalidade resguardados na Constituição Federal, no CDC, LCP e recentemente pela LGPD.

A relevância da pesquisa consiste em debater a respeito da legalidade e prejuízos que esta modalidade de presunção de risco acarreta ao consumidor e por ser um assunto que na seara consumerista é bastante controverso, pois vai de encontro a alguns dispositivos legais, em especial ao próprio Código de Defesa do Consumidor, o qual considera este como vulnerável e hipossuficiente.

O objetivo geral do trabalho é analisar o Credit Scoring como uma ferramenta de segregação social e de marginalização econômica que quando elaborada de forma unilateral, o risco de lesão ao direito é potencializado por falta de contraditório.

Visando atingir o objetivo principal, alguns específicos são estabelecidos, como abordar sobre a evolução histórica do direito do consumidor e sua vulnerabilidade, os direitos do consumidor e a obrigação dos bancos de dados em manter informações pessoais seguras, a LGPD como novo instrumento geral de proteção de dados e analisar se é razoável a aplicação do sistema escore de crédito para a concessão de crédito.

A presente pesquisa utilizou o método hipotético dedutivo uma vez que parte da problemática da utilização de dados pessoais por terceiros diante da privacidade digital exigida por lei, possibilitando assim inúmeros debates e conclusões a respeito do tema. A técnica de pesquisa utilizada foi à indireta bibliográfica. O tipo de pesquisa foi à exploratória. A análise de elaboração de dados da pesquisa foi do tipo qualitativo.

2. A NATUREZA SOCIAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR

Consumir é uma necessidade natural de todo o ser humano, mas neste último século, com novas tecnologias sendo inseridas no mercado diariamente e com o consumo sendo estimulado intensamente por um bombardeio de ofertas midiáticas ou por qualquer outro meio que o estimule, tais relações consumeristas tomaram proporções massificadas tornando necessária regulação através de lei.

Apesar de essas relações consumeristas criarem um novo sujeito jurídico, o consumidor, não havia uma legislação específica brasileira para regulamentar as relações de consumo, onde se aplicava o Código Civil de 1916. Por ausência de lei específica que regulasse a matéria, os transtornos causados pelas lides de consumo só aumentavam a cada dia.

Até mesmo a milhares de anos, os nossos ancestrais já se preocupavam em resguardar tais direitos, tutelando aquele que buscava os serviços de terceiros, quando este não satisfazia ou não o executava conforme o combinado. Assim, afirma Filomeno (2014), previa o Código de Hammurabi, que se o arquiteto construísse uma casa com paredes deficientes, este tinha como obrigação de reconstruí-las ou consolidá-la, as suas próprias custas.

O Código de Manu, no século VIII a.C, previa multa e punição corporal, aquele que vendesse bens semelhantes por preços diferenciados, ou entregassem coisa de espécie diferente ou qualidade inferior aquela em que foi acertada. Além dessas punições, o responsável era obrigado a ressarcir os danos causados aos consumidores (FILOMENO, 2014).

Já em 1891, um dado histórico do início do movimento consumerista, segundo Filho (2019), foi à criação nos Estados Unidos por Lowell a New York Consumers League, uma associação de consumidores que tinha por objetivo a luta pelas melhorias das condições de trabalhos locais e contra a exploração do trabalho feminino em fábricas e comércios.

Mas somente na década de 1960 é que o consumidor, realmente, começou a ser reconhecido como sujeito de direitos específicos tutelados pelo Estado. A mensagem especial encaminhada por John Fitzgerald Kennedy ao Congresso dos Estados Unidos sobre a proteção dos direitos dos consumidores no dia 15 de março de 1962, tem sido apontado como marco inicial desse, até então, novo direito (FILHO, 2019).

Neste mesmo sentido corrobora também Rizzato Nunes:

Sabe-se, é verdade, que a consciência social e cultural da defesa do consumidor mesmo nos Estados Unidos ganhou fôlego maior a partir do ano 1960. Especialmente com o surgimento das associações dos consumidores com Ralf Nader. Ou seja, o verdadeiro movimento consumerista (como se costuma chamar) começou pra valer na segunda metade do século XX. Mas é importante atentarmos para essa preocupação existente já no século XIX com a questão do mercado de consumo, no país mais poderoso do mundo (NUNES, 2019, p.40).

De modo mais contemporâneo e regional, de 9 a 11 de março de 1987, ocorreu em Montevidéu o seminário regional latino-americano e do Caribe sobre a proteção do consumidor, promovido pela ONU (Organização das Nações Unidas), onde foram discutidos os direitos básicos dos consumidores ficando estabelecido que cada país deveria implantar seu próprio código de defesa do consumidor (ALMEIDA, 2015).

E no Brasil, diante das crescentes e rápidas mudanças nas relações de consumo, onde o consumidor não se encontrava amparado por nenhuma lei específica, obrigou assim o Estado a criar um novo ramo do direito exclusivamente voltado para a proteção dessas relações, onde estas, por ser realizada em uma cadeia econômica extensa e de interesse exclusivamente privado, neste ambiente, o consumidor será sempre o mais vulnerável, originando-se a partir daí a preocupação e a necessidade de resguardar e blindar o direito do consumidor na Constituição Federal. Por fim, no chamado Ato das Disposições Constitucionais e Transitórias, no artigo 48 da recém-criada Constituição Federal de 1988, determinava que em 120 dias da promulgação da mesma, o Congresso Nacional elaboraria o Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1988). E assim em 11 de setembro de 1990 foi sancionada a lei infraconstitucional de nº. 8.078, o Código de Defesa do Consumidor-CDC, com o objetivo de proteger o mesmo em suas relações de consumo, reconhecendo a sua vulnerabilidade e hipossuficiência nestas relações.

Porem, apesar de atrasado no tempo, o CDC acabou tendo resultados altamente positivos, porque o legislador, isto é, aqueles que pensaram na sua elaboração – os professores que geraram o texto do anteprojeto que acabou virando a Lei n.8078 (a partir do projeto apresentado na época, pelo então deputado Geraldo Alckmin) pensaram e trouxeram para o sistema legislativo brasileiro aquilo que existia e existe de mais moderno na proteção do consumidor (NUNES, 2019, p.41).

A Constituição Federal, especificamente no artigo 5º, inciso XXXII, onde trata dos direitos fundamentais, consagra a proteção ao consumidor e no artigo 170 estabelece como princípio da ordem econômica a defesa do consumidor pelo Estado (BRASIL, 1988). [3]

Vale ressaltar, que no caso do artigo 5º, tais direitos são garantias fundamentais da sociedade, não podendo ser extinta nem mesmo por emenda constitucional, configurando-se assim como uma cláusula pétrea.

Toda atividade econômica desenvolvias dentro do país, não importando a natureza desta, devem respeitar as normas de defesa do consumidor, uma vez que a Carta Magna consagrou este como princípio da ordem econômica. “É um princípio constitucional impositivo, que cumpre dupla função, como instrumento para a realização do fim de assegurar a todos existência digna, e objetivo particular a ser alcançado” (FIORIO, 2015, online). Portanto o direito do consumidor tem a sua força normativa na Constituição Federal.

O CDC estabeleceu como princípio basilar a vulnerabilidade do consumidor, tendo esta vulnerabilidade presunção absoluta, onde o consumidor é a parte mais vulnerável de qualquer relação de consumo.

A lei consumerista, no artigo 2º, caput, define o consumidor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Razão esta que a lei tem a sua tutela ampliada, pois todo ser humano por conta de suas necessidades naturais e sociais precisa adquirir e/ou utilizar produtos para a sua manutenção.

A vulnerabilidade do consumidor está expressa no artigo 4º, inciso I, da lei em comento[4], onde a mesma revela o caráter social desta norma.

Para Souza, esta vulnerabilidade se representa em diferentes polos:

No primeiro plano, situa-se a vulnerabilidade fática, que decorre naturalmente da maior capacidade econômica e social dos agentes envolvidos no mercado de consumo. O segundo plano é a vulnerabilidade técnica, que impede que o consumidor tenha acesso às informações sobre o produto ou o serviço que pretende adquirir. Como se não bastasse, há a vulnerabilidade, jurídica representada pelo pouco conhecimento dos direitos do consumidor e dos mecanismos para defendê-lo (SOUZA, 2018, p.2).

Esta vulnerabilidade é um princípio norteador do Código consumerista, pois através desta característica atribuída pelo mesmo ao consumidor é possível visualizar o seu principal objetivo que é de resguardar os direitos coletivos e individuais nas relações de consumo de uma sociedade que antes deste, se via marginalizada pela a imposição do capitalismo que dominava e ditava as regras de consumo no Brasil.

A vulnerabilidade é um princípio básico que determina e fundamenta não apenas a existência, mas também a aplicação da lei 8.078 de 1990, o Código de Proteção e Defesa do consumidor. Pela análise do seu art.4º, inc. I, é percebido o objetivo maior do CDC em munir o consumidor, diante de todas as hipóteses em que estará configurada a relação de consumo, da condição de vulnerável (PINTO, 2017, p.49).

A natureza social do direito do consumidor fica evidente quando este oferece a todo aquele que está nesta condição, instrumentos adequados para o acesso à Justiça para reclamar os seus direitos quando achar que o mesmo foi violado, seja este individual ou coletivo, equiparando-os de uma forma geral como sendo vulneráveis e hipossuficientes, aplicando a estes, uma isonomia econômica, onde todos são iguais perante a lei consumerista.

Portanto a norma consumerista possui um caráter protetivo onde busca estabelecer um equilíbrio entre as partes envolvidas na relação de consumo, o consumidor e o fornecedor, uma vez que tal relação é desigual em razão da superioridade de todos os aspectos do fornecedor, revelando assim a fraqueza do consumidor que necessita da tutela legal do Estado para tentar buscar a igualdade nas relações de consumo.

A lei nº. 8078/90 se tornou uma ferramenta legal e social poderosa para aqueles tutelados por ela, pois como a mesma alcança não somente a uma pessoa determinada, mais também toda uma coletividade, trata-se se de um direito coletivo, aumentando assim a abrangência e consequentemente a eficiência da norma, buscando sempre a harmonia entre o interesse econômico e o respeito a quem a lei estabeleceu como sendo o mais vulnerável.

Deste modo, o direito do consumidor nasceu para limitar e controlar a superioridade do poder econômico nas diversas relações de consumo, visando sempre garantir a tutela coletiva aos mais fracos, que neste caso será sempre os consumidores.

A característica de ser o elo mais fraco nas transações de consumo é óbvia quando analisada a posição do consumidor que está inserido em uma macroeconomia nacional, onde os fornecedores estão revestidos de uma maior capacidade técnica, financeira e mais preparados juridicamente, percebe-se que o mesmo é a parte que mais necessita de amparo nesta cadeia, fundamentando deste modo, a sua vulnerabilidade.

Portanto, uma vez detectada esta posição do consumidor, o CDC garante a tutela específica, com o objetivo de estabelecer uma igualdade e respeito ao consumidor em suas transações, evitando assim abusos e arbitrariedades de regras por parte daquele que está em uma posição superior no mercado.

O código consumerista, também classifica o consumidor como hipossuficiente uma vez que este se encontra em posição inferior no campo processual, e por isso em desvantagem em relação ao segundo sujeito da relação de consumo que é o fornecedor. Isto se dá pela inviabilidade de se produzir provas em seu favor, devido à impossibilidade de acesso aos instrumentos que garantam tal feito. Lembrando que esta hipossuficiência é relativa, sendo necessário assim, comprová-la no caso concreto.

Sobre a hipossuficiência jurídica do consumidor Wisniewski e Bolesina explicam que a partir daí nasce o instituto de inversão do ônus da prova para o consumidor:

O consumidor, como bem já é sabido, é parte fragilizada na relação de consumo, portanto deve ter o acesso à facilitação da defesa de seus direitos, inclusive sendo possibilitado a este a inversão do ônus da prova no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências (CDC, Art. 6º, VIII). Essa facilitação da defesa do consumidor é uma garantia estabelecida a partir do reconhecimento de sua hipossuficiência jurídica, sendo necessária para que busque se estabelecer igualdade nas relações de consumo (WISNIEWSKI; BOLESINA, 2014, p.16).

Para Pinto (2017), a hipossuficiência funciona como traço particular do consumidor onde esta possui natureza processual, depende que o consumidor diante de sua pretensão deduzida em juízo demonstre que não possui condições, financeiras, sociais ou culturais de fazer a prova necessária à instrução do processo.

Esta hipossuficiência inerente ao consumidor pode ser entendida como financeira, e até mesmo com a desproporcionalidade técnica e/ou informativa entre os sujeitos da relação de consumo, como supracitado. Sendo assim, conforme o CDC, todo consumidor se encontra no estado de vulnerabilidade, mais nem todos são considerados hipossuficientes, devido à necessidade probatória para comprovar esta condição.

Portanto diante de todas essas circunstâncias que tornam o consumidor a parte mais fraca de qualquer relação de consumo, é que se percebe o grau de importância desta norma de proteção e defesa dos direitos do consumidor, onde a mesma possui natureza social protetiva, buscando sempre equilibrar a grande desigualdade existente entre quem oferta o consumo daquele que necessita consumir.

3. O DIREITO DO CONSUMIDOR EM RELAÇÃO AOS BANCOS DE DADOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO

O mercado moderno tem como um de suas figuras centrais o crédito. As instituições financeiras os oferecem diariamente, onde travam uma batalha entre si, disputando possíveis adquirentes que também estão dispostos em obtê-lo, uma vez que o mesmo facilita a sua vida financeira aumentando a sua capacidade de consumo.

Nos tempos atuais, o significado de crédito é visto como sinônimo de saúde financeira, uma vez que, quem não possui tal recurso, ou o tem em quantidade reduzida, as instituições financeiras presumem que esta pessoa está passando por dificuldades econômicas, negando ou reduzindo ainda mais o seu crédito no mercado, julgando-o como um potencial mau pagador.

Com esta redução de sua capacidade de consumo, força este proponente ao crédito, a buscar novas alternativas que na maioria das vezes é a tentativa de novo crédito, que fará elevar novamente o seu poder de compra, mas irá diminuir ainda mais o seu poder de pagamento, em razão de um comprometimento maior que terá a sua renda com esta nova despesa.

No momento em que este indivíduo não conseguir mais honrar com suas obrigações firmadas nas relações de consumo, o seu nome será inserido no banco de dados de Serviço de Proteção ao Crédito, sendo o mesmo negativado. Mas, caso contrário, se o consumidor de crédito honrar fielmente com tais obrigações, o seu nome constará em outro banco, o de cadastro positivo.

Doneda conceitua banco de dados fazendo uma breve crítica a este sistema:

Bancos de dados são, em sua acepção fundamental, um conjunto de informações estruturado de acordo com uma determinada lógica – e esta lógica é sempre uma lógica utilitarista, uma lógica que procura proporcionar a extração do máximo de proveito possível a partir de um conjunto de informações (DONEDA, 2011, p.92).

A confiança, atualmente, ainda continua sendo o principal elemento utilizável para fornecimento do crédito, mas foi necessário implementar um mecanismo para tentar identificar individualmente o grau de risco a qual esta concessão está sendo realizada,  protegendo assim o credor de uma possível  perda de parte de seus lucros ao mesmo tempo em que faz o  crédito a continuar  circular no mercado.

Com a massificação da distribuição de crédito, não era mais possível estabelecer uma relação próxima entre o consumidor e fornecedor como eram efetuadas as transações creditícias anteriormente. De Sá comenta sobre a vantagem dessa proximidade que o credor tinha ao fornecer o crédito:

Com esse distanciamento entre fornecedor e consumidor, em razão do grande volume de produção de mercadorias, o contato existente entre os sujeitos deixou de existir. Uma das vantagens existentes nessa proximidade era a relação de confiança e a segurança que o credor tinha, de que iria receber pelo seu trabalho. Diante da situação gerada pelo aumento na produção, houve a criação, em um primeiro momento, de uma lista de consumidores mal pagadores que circulava entre os fornecedores. Essa era uma maneira para que eles pudessem se proteger (SÁ, 2015, p.8).

Deste modo as instituições de concessão de credito perceberam a necessidade de implantação de ferramentas que restabelecesse a confiança, voltada exclusivamente para a proteção e a maximização de seus lucros.

A partir daí, surgiram os bancos de dados de proteção ao crédito, instituições engajadas para o recolhimento e armazenamento de nomes e informações de pessoas que não conseguiram quitar uma obrigação, sendo estes dados disponibilizados para credores, que com isso conseguem filtrar aquele que costumeiramente se torna um inadimplente, diminuindo assim o risco de não retorno do crédito aos cofres daquela instituição.

Porém, o que acontece é que muitas das vezes, as divulgações destas informações que deveriam ser sigilosas, ferem os direitos a inviolabilidade a intimidade, a honra e a imagem resguardadas na Constituição Federal. No entanto, com a imposição constante do consumo pelo mercado, ter o nome sem restrições nesses bancos de dados, se tornou uma questão de honra e necessidade, pois caso ao contrário será difícil se sustentar com dignidade em uma sociedade de consumo massificado.

Diante disso, o Código de Defesa do Consumidor, dedicou uma seção exclusiva para tratar a respeito dos bancos de dados que possuem informações referentes a compromissos que não foram honrados, conhecidos como cadastro negativo. Posteriormente, foi criada uma legislação específica para disciplinar à consulta e formação de bancos de dados para a formação de histórico de crédito, Lei nº 12.414, de 09 de junho de 2011 (Lei do cadastro positivo).

A parte da lei consumerista a respeito desses bancos de dados que tutela os direitos da personalidade – a honra e a privacidade – determinou à ética e o respeito na coleta, armazenamento e repasse dessas informações contidas em cadastro de consumidores. A partir daí é que surgem questionamentos a respeito do direito a informação diante da intimidade pessoal.

Percebemos a partir da análise minuciosa dos institutos que, todos os bancos de dados que se prestam a armazenar dados pessoais, quaisquer que sejam seus fins, encontrarão sempre o mesmo dilema: de um lado o direito à informação, do outro, a necessidade de proteção à privacidade do cidadão (BERG; MUNHOZ, 2016, p.5).

Neste mesmo sentido também corrobora Castro onde alerta sobre os riscos que os dados pessoais estão sujeitos nesses bancos de dados:

Por tal razão, já há algum tempo, não apenas os juristas, mas a própria sociedade, por meio de representantes lúcidos do que se costumou chamar “sociedade civil”, deram-se conta do risco representado pelo potencial maléfico dos bancos de dados de caráter pessoal, a ponto de criticar seu uso indiscriminado e pugnar pelo controle de seu funcionamento, com a imposição de regras claras para o seu uso transparente (CASTRO, 2002, p. 41).

Ao legislar sobre bancos de dados[5], o CDC busca resguardar os direitos tanto dos consumidores que por alguma razão se tornaram inadimplentes, evitando que este status seja exposto publicamente, como também para aquele que está em dias com suas obrigações, em caso de inserção indevida do nome neste cadastro. A lei determina ainda que o responsável por qualquer cadastro que contenha informações sobre o consumidor, deverá comunicá-lo por escrito, dando assim ciência do registro, para que o titular desses dados, querendo, possa exercer o contraditório previsto no §2º do artigo 43 do CDC.[6]

Ainda em relação a inserção do nome do consumidor inadimplente em cadastro negativo o STJ aprovou na súmula 359 a obrigação do órgão que mantém o cadastro de informar com antecedência a inclusão no semestre. Vejamos a redação: “Cabe ao órgão que mantém o cadastro de proteção ao crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição”.

A inscrição do nome de consumidores em cadastro de negativados, por si só, já se configura uma prática que impõe barreiras e restrições com prejuízos elevados ao consumidor, trazendo consequências não só para as suas relações de consumo, mais também para os demais atos da vida civil que se condicionam ao fato de ter o nome fora desses cadastros.

Se com a inscrição feita de maneira legal gera inúmeros prejuízos ao consumidor, o nome incluso indevidamente neste cadastro gera danos irreparáveis a vítima dessa irresponsabilidade.

Zanelatto mostra de que maneira os consumidores podem ser afetados quando indevidamente negativados:

Em primeiro lugar tem seu crédito afetado, “impedindo a realização de negócios e denegrindo a sua imagem, pois ele passa a ser visto, no meio social, como um mau pagador, como uma pessoa que não honra seus compromissos e, por isso, não é merecedora de crédito” o que o expõe a vexames e constrangimentos diante dos empregados do estabelecimento em que o seu crédito foi recusado. Além disso, normalmente, só consegue eliminar os dados negativos existentes a seu respeito, nos bancos de dados (ZANELATTO, 2006).

Portanto, diante disso a lei consumerista busca limitar a atuação dessas instituições, para que respeitem os diretos dos consumidores que são garantidos por lei, ao mesmo tempo em que também confere legalidade a estes bancos de dados para servirem como fonte de busca ao cessionário que pretende reduzir o risco de inadimplência na hora de ceder o crédito.

O parágrafo 4º do art.43 afirma que “os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público” (BRASIL, 1990).

O caráter público exigido neste dispositivo, é que as informações contidas nesses bancos de dados por serem transmissíveis a terceiros não são privativas daquele que o detém ou produziu, sendo que o modo e finalidade de como é utilizado esses dados pelas as instituições, são de interesses de toda a sociedade, que atuará como o principal interessado para denunciar qualquer tipo de abuso, principalmente àqueles que ferem a personalidade.

A lei também determina que esses cadastros sejam “objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão” (BRASIL, 1990). Sendo assim, esses bancos de dados devem refletir verdadeiramente a realidade de cada negativado que ali está inserido, não podendo ser burocratizados a fim de ocultar as informações ali contidas, muito menos utilizar uma linguagem exacerbadamente técnica, pois a lei também garante o acesso do consumidor a estas informações.

No entanto, estes bancos de dados, como já elencado anteriormente, são legalizados no Brasil e disciplinados tanto pelo CDC, cadastro negativo e afins, como por uma lei especial, que autoriza e regulamenta através da lei nº.12414/2011, conhecida como Lei do Cadastro Positivo – LCP, a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento.

A referida lei está mais voltada para disciplinar à formação de histórico de crédito para prevenir também o risco de inadimplência, mas com o objetivo maior de “dar mais crédito” para aquele que costuma cumprir com os seus compromissos, exibindo-o em uma vitrine cadastral, dando-lhe um título de bom pagador.

Sobre a nova lei que disciplina o cadastro positivo, Scheraiber afirma que com esta haverá um retrocesso onde abrirá caminhos para bancos afins utilizarem esta prática:

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor já se operava certo controle, com mínimas regras estabelecidas. Agora, no entanto, apesar do propósito de coletar dados positivos, haverá, sem dúvida, um retrocesso. O caminho ficará livre a quaisquer dos milhares de Bancos de Dados, não só de consumo, usarem ilimitadamente do poder de coletar e difundir dados pessoais, que, certamente, incrementará os abusos antes experimentados, apesar da regulamentação almejada (SCHERAIBER, 2008, p.5).

As informações de consumidores colhidas por esses bancos servem para suprir e complementar os bancos de dados internos das instituições de crédito com o histórico daquele que propõe o mesmo, onde o consumidor devido ao avanço da tecnologia da informação que o torna ainda vulnerável se encontra refém desta troca de informações.

No âmbito dos cadastros positivos de consumidores, a informação constitui verdadeira moeda de troca, cuja presença pode modificar ou até mesmo inviabilizar uma tratativa negocial. Dada a presença de tal legislação não é abstrato pensar que, aquele polo da relação, que possui à sua disposição informações sobre o outro polo, está num patamar superior do que aquele que não as dispõe (BERG; MUNHOZ, 2016, p.1).

A LCP, com o intuito de estabelecer uma maior transparência para àqueles que se encontram nesses bancos de dados, dispõe no artigo 5º, inciso IV que: “são direitos do cadastrado, conhecer os principais elementos e critérios considerado para análise de risco, resguardado o segredo empresarial”. (BRASIL, 2011).

Sendo assim, é direito de qualquer pessoa que esteja com o seu nome inserido nesses cadastros, conhecer como funcionam, quais os critérios, qual o método utilizado e de onde foram retiradas tais informações que o levaram a aprovação ou a negativa do crédito. Sabendo dessas fontes e de como são empregadas, fica mais fácil do proponente retificar e sanar possíveis vícios que possam ocorrer durante a análise, bem como responsabilizar o autor do equívoco.

A lei nº 12414/2011 ainda elencou no rol dos direitos do cadastrado, o acesso gratuito e sem embaraços as informações a seu respeito que constem em cadastro, sendo um dever do gestor dessas informações mantê-la segura, como dispõe o artigo 5º, inciso II[7].

Em relação à penalização, aquele que burocratizar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros o artigo 72 do Código de Defesa do Consumidor deixa claro que se configura infração sujeita a pena de detenção, de seis meses a um ano, ou multa. (BRASIL, 1990).

Deste modo, tanto o Código de Defesa do Consumidor, como a LCP, determina uma maior transparência na coleta, armazenamento e transmissão desses dados, para que não contrarie os direitos garantidos pela lei consumerista, tampouco os previstos na Constituição Federal, onde o consumidor muita das vezes por desconhecer a existência do respectivo cadastro, fica impedido de acessar tais informações e com isso impossibilitado de fazer um juízo de veracidade das mesmas.

E uma vez imposta barreiras com o intuito de não disponibilizar essas informações contidas em banco de dados que avaliam o risco de crédito de determinado consumidor, privando ainda este de consultar tais dados quando bem entender, se encontra configurada infração prevista no CDC, visto que o titular dessas informações se quer sabe onde estão armazenadas, desconhecendo assim o seu conteúdo, onde deste modo fica impossível de acessá-las e fazer valer o seu direito garantido por lei.

Esses impedimentos geralmente se dão com a negativa de acesso aos dados solicitados. Enquanto a dificuldade vem justificada de argumentos burocráticos e até mesmo pretexto de que não há arquivos com o nome do consumidor.

De acordo com o art. 43, caput, da Lei n. 8.078/90, o consumidor terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. Por isso, quem impede ou simplesmente dificulta o acesso a tais informações está incurso no delito em análise. Se o consumidor não consegue, por exemplo, saber por qual razão seu nome foi inscrito em entidade de proteção ao crédito, não terá como verificar se as informações são ou não verídicas( GONÇALVES, 2019, p .64).

Uma vez percebida tal incoerência, o artigo 73 do Código consumerista[8], trouxe uma punição para aquele que tem ou deveria ter ciência do equívoco na informação que está contida em seu banco de dados, mas ignora a correção destes registros.

Quando os bancos de dados ignoram e ultrapassam os limites impostos em lei, estes estão sujeitos a reparar os danos causados ao prejudicado:

Quando não há uma correta observância, por parte dos bancos de dados de proteção ao crédito, dos limites jurídicos para sua atuação, é possível a responsabilização de tais entidades, para indenização dos danos materiais e morais causados ao consumidor, além de também ser possível o ajuizamento de medidas para fazer cessar a ilicitude (SÁ, 2015, p.42).

Esta penalidade é bastante apropriada, pois a permanência sem um motivo justo do nome de um cidadão em cadastro de maus pagadores ou um histórico de crédito divergente do esforço em honrar com suas obrigações,
dificulta o seu acesso ao crédito, inibe o seu comportamento ao consumo, atinge a sua honra, causando-lhe aflições e constrangimentos injustamente.

Expedito Scheraiber afirma ser desnecessário banco de cadastro positivo para provar a honestidade de consumidores:

O crédito, na atualidade, constitui um bem jurídico difuso. Toda e qualquer pessoa economicamente hábil, até prova em contrário, é honesta e não precisa de nenhum cadastro “positivo” de seus dados particulares para assim ser considerada. O crédito é patrimônio do consumidor, é privilégio da sociedade de massas, em especial pela intensa e constante exposição a agressivas práticas de marketing. Generaliza-se a ideia de que todos, indistintamente, são caloteiros. Lança-se, com isso, sobre os ombros dos indivíduos a característica de suspeitos, ao privilegiar os que tiverem a “sorte” de estar num banco de dados positivo. Quer significar que aquele que não estiver negativado, por ser mau pagador (nem todo negativado é mau pagador), e nem for manifestamente honesto, porque não operou no mercado (positivado) é, no mínimo, indigno comercialmente (SCHERAIBER, 2008, p.6).

Diante de todas essas questões relacionadas a bancos de dados de consumidores, intimidade dos cadastrados e o direito a informação é que se percebe a necessidade de aprimorar tais instrumentos de avaliação de risco ao crédito, para proteger o consumidor moderno do século XXI. Portanto, apesar da Lei do Cadastro Positivo estabelecer várias regras a fim de tornar esses bancos de dados mais transparentes para os consumidores, fica evidente o benefício que a mesma proporciona ao agente muito mais forte que o consumidor, não justificando assim o sacrifício dos direitos da personalidade, tornando-os ainda mais vulneráveis.

3.1 BREVE ANÁLISE DA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS -LGPDP- COM RELAÇÃO AO CONSUMIDOR

Nos dias atuais, o perfil de uma pessoa é facilmente acessível tanto pelas empresas, como por qualquer pessoa natural. Deste modo é possível identificar seus hábitos, necessidades, preferências de consumo e até mesmo seu endereço, onde que tais informações, pela a facilidade em acessá-las fazem do consumidor um alvo onde todos os mercados estão voltados para este, oferecendo assim, exatamente o que desejas de acordo com os dados consultados.

À América do norte bem como a Europa já mostravam preocupação com o tema, onde se preocupavam e discutiam a transparência primeiramente do Estado e depois das instituições privadas em relação ao tratamento de dados pessoais.

A Argentina foi o primeiro país da América Latina a editar uma lei de proteção de dados, onde recebeu certificação europeia em relação a tratamento de informações pessoais (RAMINELLI; RODEGHERI, 2016, p.97).

O Código Civil de 2002, ao tratar sobre os direitos da personalidade, em seu artigo 21 já disciplinava que “a vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”.

Desta forma, a Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD (nº. 13.709/2018), veio com o objetivo maior de empoderar o titular destas informações pessoais e fazer com que o mesmo seja o principal agente interessado no exercício de coleta e transmissão de dados a seu respeito, garantindo-lhe o direito de privacidade e propriedade sobre estes dados.

Segundo Pacheco (2019) o texto foi da lei foi inspirado em um projeto de Lei da União Europeia que entrou em vigor em maio de 2018. O General Data Protection Regulation (GDPR) – Regulamento Geral de Proteção de Dados Pessoal Europeu nº 679, aprovado em 27 de abril de 2016.

A LGPD foi sancionada em 14 de agosto de 2018, pelo então presidente da Republica Michel Temer, tendo como função principal a regulamentação geral do uso e proteção de dados pessoais, a transparência na forma de tratamento, armazenamento e compartilhamento de dados pessoais.

O objetivo maior desta lei, conforme expressa em seu artigo 1º,[9] é resguardar a privacidade das informações pessoais, tendo em vista que o tema já era tratado superficialmente tanto pelo CDC, como Na LCP, que regulamentavam a matéria para fins de proteção ao crédito. Por isso a necessidade de uma lei geral para legislar sobre a segurança de todos os tipos de dados pessoais.

A LGPD objetiva garantir ao cidadão o direito à privacidade e a proteção de dados pessoais, ao permitir um maior controle sobre seus dados, por meio de práticas transparentes e seguras, visando garantir direitos e liberdades fundamentais. As empresas terão regras claras sobre coleta, armazenamento, tratamento e compartilhamento de dados pessoais (PACHECO, 2019, p.12).

Para Monteiro (2018) a Lei Geral de Proteção de Dados também busca equilibrar interesses econômicos e sociais, garantindo a continuidade de decisões automatizadas e também limitando abusos nesse processo, por meio da diminuição da assimetria de informações, e, por consequência, de poder, entre o indivíduo, setor privado e o Estado.

A privacidade digital é uma recente demanda da sociedade. Assim como a privacidade física, no lar ou em conversas reservadas, é um valor essencial, também a privacidade digital se tornou um desejo da sociedade moderna (GARCIA, 2020, p1).

Sobre dados privados Veiga e Rover (2004) afirmam que estes estão intimamente ligados à vida particular do indivíduo. Para eles estes dados referem-se a “informações confidenciais, sigilosas, as estritamente pessoais e que não devam cair no conhecimento público”.

Como exemplos podemos citar os atos da vida pessoal do cidadão, hábitos de consumo, preferências no lazer, a correspondência recebida e a expedida, as ligações telefônicas, o conteúdo das mensagens eletrônicas (e-mails) recebidas e expedidas, as páginas da internet com restrição de acesso (VEIGA; ROVER, 2004, p.32).

Segundo esta lei, dado pessoal é qualquer informação vinculada à pessoa natural identificada ou identificável. O tratamento de tais informações devem observar a boa fé e mais dez princípios elencados pela lei em comento (BRASIL, 20018). Dentre estes princípios destaca-se o da finalidade, adequação, necessidade e não discriminação.

O princípio da finalidade estabelece que o tratamento deve ser empregado para fins legítimos e específico onde o objetivo da coleta e armazenamento desses dados deverá ser comunicado ao titular. Importante ressaltar que a utilização desses dados somente poderá ser utilizado para o fim informado, sem possibilidade de novo tratamento posterior para fins diverso.

Em relação à adequação e a finalidade, o tratamento no qual a informação passará , deverá ser compatível com a finalidade específica informada, não podendo este ir além do necessário para alcançar o efeito desejado.

Já o princípio da não discriminação prevê a impossibilidade de tratamento desses dados para fins discriminatórios, ilícitos e abusivos. Neste último caso, deve-se levantar uma questão de que alguns tipos de cadastro, como os de negativados ou o inverso destes, já se configura uma segregação social imposta por esses bancos de dados guiado pelo capitalismo atual.

As informações como saúde, religião, orientação sexual, dados genéticos, dentre outros, de acordo com o artigo 5º, inciso II[10] da lei em comento, são consideradas como sensíveis, não podendo ser utilizadas para fins de abuso ou discriminação.

De acordo com a lei de proteção de dados, os tratamentos das informações sensíveis só poderão acontecer quando o titular ou responsável legal autorizar o procedimento para determinado fim, podendo ser dispensada o consentimento em caso de cumprimento de obrigação legal.

Sobre a utilização dos dados sensíveis Tepedino alerta sobre o risco em que o titular dessas informações corre quando estes são disponibilizados a bancos de dados: A utilização de dados pessoais pelos bancos de dados, em especial os chamados “dados sensíveis”, que envolvem histórico de saúde, orientação religiosa, opção sexual, histórico policial, etc., possibilita a descoberta de aspectos relevantes da intimidade dos cidadãos (TEPEDINO, 2001; apud TOMIZAWA, 2008 p. 107).

Mas na realidade o que se percebe na seara consumerista é que apesar de tais dados serem reconhecidos e classificados por lei como sensíveis, estes são comercializados e lançados frequentemente em cadastros e fichas por empresas que buscam conhecer o perfil do consumidor, com o objetivo de oferecer produtos ou serviços que atendam suas expectativas, impulsionando assim os seus lucros. Diante disso, para não infringir a lei estas empresas precisam cessar tais praticas abusivas.

O avanço e a utilização da tecnologia da informação devem ascender em beneficio de toda a sociedade, e não somente da classe dominante que as detém, visto que esses tipos de tecnologia até mesmo por causa da necessidade de seu uso são acessíveis somente pelas empresas, ficando o consumidor mais uma vez marginalizados pela sua hipossuficiência técnica. Sobre esse tema preceitua Veloso:

A tendência hegemônica de uso da tecnologia no âmbito do capitalismo tem sido a satisfação dos interesses da classe dominante, em detrimento das necessidades dos trabalhadores, acentuando as expressões da questão social. Isso não significa, no entanto, que a tecnologia não possa ser apropriada de outra forma. Trata-se de um grande desafio que tem se colocado na atualidade, apontando para a importância da luta pela construção de novos usos sociais da tecnologia, voltados à satisfação das necessidades sociais da população como um todo, e não apenas de uma pequena minoria (VELOSO, 2011, p.11).

Esta lei determina como regra principal que o tratamento desses dados sejam realizados somente com o consentimento do titular, onde o mesmo poderá revoga-los a qualquer momento mediante manifestação expressa (BRASIL, 20018). Desta forma a LGPD deixa livre o titular para escolher em quais bancos de dados às informações a seu respeito será armazenada, facilitando assim o seu acesso e controle de veracidade das informações ali depositadas.

Assim a Lei Geral de Proteção de Dados é necessária para regular um direito natural, a privacidade e intimidade, já tuteladas por outras leis, mas agora voltada exclusivamente para o tratamento e proteção de informações pessoais.

Mas acontece que tais direitos se tornaram ainda mais vulneráveis devido ao avanço da tecnologia da informação onde os dados pessoais são constantemente lançados na rede mundial de computadores sem nenhuma regra ou controle.

Sobre o risco no tratamento, exposição e utilização indevida desses dados, comenta Doneda:

O tratamento de dados pessoais, em particular por processos automatizados, é, no entanto, uma atividade de risco. Risco que se concretiza na possibilidade de exposição e utilização indevida ou abusiva de dados pessoais, na eventualidade desses dados não serem corretos e representarem erroneamente seu titular, em sua utilização por terceiros sem o conhecimento deste, somente para citar algumas hipóteses reais. Daí resulta ser necessária a instituição de mecanismos que possibilitem à pessoa deter conhecimento e controle sobre seus próprios dados – que, no fundo, são expressão direta de sua própria personalidade (DONEDA, 2011, p91).

Doneda argumenta ainda para a necessidade de implantação de mecanismos que possibilitem aos indivíduos maior controle sobre os dados referentes á sua pessoa:

As tecnologias da informação contribuíram para que a informação pessoal se tornasse algo capaz de extrapolar a própria pessoa. A facilidade de sua coleta, armazenamento e a sua utilidade para diversos fins tornou-a um bem em si, ligado à pessoa, mas capaz de ser objetivado e tratado longe e mesmo a despeito dela – não é por outro motivo que a informação pessoal é o elemento fundamental em uma série de novos modelos de negócios típicos da Sociedade da Informação. Por esse motivo a proteção de dados pessoais é tida em diversos ordenamentos jurídicos como um instrumento essencial para a proteção da pessoa humana e é considerada como um direito fundamental. (DONEDA apud MARTINS, 2014, p. 62)

Na seara consumerista, toda operação de consumo que se faça via internet, ou até mesmo em um estabelecimento físico que envolva concessão de crédito, depara-se com a necessidade de se colocar algum dado pessoal e até mesmo a necessidade de preenchimento de cadastros como condição para acesso ou obtenção de produtos ou serviços. Assim a sociedade se encontra cada vez mais obrigada pelo comércio da informação em dispor aquilo que é privativo não havendo outra alternativa a não ser a de disponibilizar seus dados pessoais a terceiros, não sabendo exatamente como, onde e por quem estes dados serão utilizados.

Sobre essa facilidade de captura, controle e transmissão de dados pessoais por terceiros, Raminelli e Rodegheri (2016), comentam:

[…] o grande desafio que se coloca à frente dos cidadãos é o controle dos dados pessoais que pode ser feito por empresas ou, até mesmo, pelos governos. Há possibilidade de verificação, por meio de um monitoramento online, de preferências artísticas, musicais, hábitos de vida, de viagens, operações financeiras, orientação sexual, crenças religiosas, entre outros (RAMINELLI; RODEGHERI, 2016 p. 92).

Os consumidores já encontravam seus dados pessoais protegidos pelo CDC – nos Cadastros de Proteção ao Crédito – para os negativados e pela a LCP, que regulamenta o cadastro positivo, estarão então agora triplamente protegidos, possuindo uma grande cadeia de opções processuais para a defesa de seus direitos assim que entrar em vigor totalmente a LGPD.

Esta lei adotou como um de seus fundamentos, conforme o artigo 2º, inciso VI[11], a defesa do consumidor, consolidando ainda mais os seus direitos percebendo a necessidade de ampliá-los e protegê-los nesta nova esfera do direito.

Com a vigência total da lei (a mesma está entrando em vigor por partes) prevista para o dia 03 de maio de 2021, espera-se que os operadores dos bancos de proteção ao crédito e os demais, se esforcem para cumprir a lei, pois os responsáveis pela coleta e armazenamento indevidos destas informações, conforme o novo instrumento legal serão responsabilizados e responderão pelos danos patrimoniais, moral, individual e coletivo em detrimento a violação do dispositivo. Além destas punições a LGPD também prevê sanção administrativa e pecuniária (BRASIL, 2018).

A finalidade da lei é preservar a privacidade do indivíduo e seu direito à intimidade, além de remediar vazamentos sérios de informação, como o escândalo do Facebook com a companhia Cambridge Analytica.  Para isso, a lei prevê reparação de danos ao indivíduo que se sentir violado e multa de até 2% do faturamento da instituição infratora, limitada ao total de R$ 50.000.000,00 (Cinquenta milhões de reais), por infrações descritas no artigo 52 da LGPD.  Outras opções de punição incluem advertência e bloqueio da informação coletada, podendo chegar à suspensão do banco de dados por um período máximo de seis meses (PERONGINI, 2018).

Com a LGPD em pleno vigor as empresas deverão adotar todas as regras estabelecidas pelo o dispositivo legal ao coletar, armazenar ou compartilhar dados pessoais, visando alcançar o objetivo central da lei que é garantir ao cidadão o direito a privacidade e o bloqueio do uso de dados pessoais quando não autorizado pelo titular. Com isso haverá um maior controle e segurança sobre esses dados visto que as empresas utilizarão de práticas seguras e transparentes para quem forneceu as informações. Sobre o assunto comenta Rapôso:

É importante que as empresas adaptem em toda sua cadeia de produção e administração princípios éticos, adaptação de suas tecnologias e a seguridade de seus dados, além de treinamento de seus colaboradores e estabeleçam uma relação de transparência em seu trabalho (RAPÔSO, 2019, p.60).

Esta lei adotou o princípio da transparência para garantir aos titulares informações claras, precisas e de fácil acesso, para que assim possa haver um maior controle de compartilhamento e veracidade destas, evitando possíveis abusos e prejuízos para o titular. Tal princípio tem previsão no artigo 6º, inciso VI[12] da referida lei. Vale ressaltar também que esta mesma lei adotou como um de seus fundamentos em seu artigo 2º, inciso VI[13], a defesa do consumidor.

Portanto a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais trouxe mais segurança para as relações de consumo, reforçando que a privacidade, a intimidade e agora os dados pessoais, são invioláveis.

4. ESCORE DE CRÉDITO

Existe sempre uma busca constante por novas alternativas de créditos, seja para adquirir novos bens e/ou serviços, seja para pagar bens já adquiridos que por alguma razão não conseguiu cumprir tal obrigação. A partir daí, para auxiliar os consumidores e as organizações nas transações que envolvam crédito, surgiu uma nova ferramenta denominada Credit Scoring onde esta também é utilizada em outros países, tendo como principal objetivo a redução da inadimplência e maior agilidade e segurança nas concessões de créditos.

Tal plataforma utiliza-se de informações contidas em banco de dados público ou privado para avaliar consumidores e consequentemente classificá-lo como tendente ou não para cumprir com obrigações que envolva créditos.

Daí então surgiram questionamentos sobre a (i) legalidade de se estimar ou avaliar um risco de inadimplência presumindo apenas com base em informações coletadas de bancos de dados disponíveis na internet sem o consentimento do avaliado.

Apesar desses questionamentos a utilização do sistema Credit Scoring como mecanismo de especulação de risco e prevenção a inadimplência nas instituições de crédito, se tornou um forte aliado para estas organizações, que cada vez mais, buscam eliminar ou ao menos diminuir o risco da perda do retorno financeiro concedido.

O objetivo principal de qualquer negócio, segundo Mendonça (2015) é produzir o lucro, incluindo o negócio de financiamento ao consumidor. Por isso a análise de crédito através do Scoring é uma forma em que as instituições financeiras procuram se proteger contra a inadimplência do proponente ao crédito, buscando avaliar através de bancos de dados, se este terá capacidade de cumprir com o pagamento que ficou acordado entre as partes.

Para Gitman (2004), os escores de crédito baseiam-se em pesos obtidos estatisticamente para características financeiras e creditícias importantes, visando prever se um cliente pagará o crédito solicitado em dia  ou não.

Neste mesmo sentido, Luz, Neto e Sérgio (2009), afirmam que a análise de crédito compreende a aplicação de técnicas subjetivas, financeiras e estatísticas para avaliar a capacidade de pagamento do tomador de recursos, que é o proponente ao crédito.  O sistema utiliza um método de notas, onde esta varia de 0 a 1000 para saber em que grau de comprometimento a capacidade de concessão de crédito poderia ser feita ou em qual nível de risco esta concessão estaria sendo efetivada. Sendo que, quanto mais próximo esta nota se aproximar de 1000, maior será a possibilidade da liberação de crédito por parte do concedente (SERASA, 2020).

Quanto a crédito, considera-se como o ato de empréstimo ou entrega de uma quantia com a promessa do pagamento. Neste contexto, empréstimos, cartão de crédito ou quaisquer outras dívidas que um cliente pode fazer com um banco ou instituição financeira pode ser considerada crédito, e demandar uma análise de crédito (SANCHES et al, 2018, p127).

Já segundo Rodrigues (2012) “crédito é a ferramenta pela qual as empresas alicerçam suas vendas, a partir do instante em que tenham confiança na liquidação da dívida assumida pelo cliente”.

Portanto há risco na concessão de crédito, fazendo que cada vez mais as instituições que trabalham nesse seguimento, busquem mecanismos para tentar presumir o histórico financeiro do consumidor e com isto, separá-los em bancos de dados, correlacionando-os de acordo com a probabilidade de inadimplência de cada um.

Todo e qualquer modalidade de crédito que parta de um sujeito para outro tem um grau de risco. Risco é o grau de incerteza que envolve uma operação de crédito. Está relacionado a possíveis perdas quando o contratante não honra seus compromissos (por falta de pagamento) (SILVA, 2003).

A concessão de crédito tem como principal característica a confiança, onde o credor, na maioria das vezes, concede o valor sem mesmo cobrar garantia alguma em troca, se valendo apenas da boa-fé do proponente. No entanto, para Silva (2016), a confiança é um elemento necessário, porém não é suficiente para uma decisão de crédito.

O risco na concessão de crédito está ligado ao fato da promessa de quitação da obrigação não ser cumprida conforme o estipulado em contrato pelas partes. Por isso as indústrias de crédito se utilizam de todos os meios possíveis para tentar diminuir ao máximo a possibilidade de conceder o crédito para àquele que, segundo a estatística do Scoring, costuma falhar no momento de honrar com suas obrigações, ou ceder para quem não possui condição de quitar o valor devido.

Por outro lado, tem-se a teoria do risco do negócio, para buscar justificar que na concessão de crédito, como em qualquer outro negócio há risco, pois seria impossível de determinar com absoluta certeza, se uma pessoa irá ou não honrar com a obrigação firmada entre as partes, uma vez que a condição econômica do devedor está diretamente ligada ao risco, podendo esta sofrer variações e com isso, torna-lo de bom pagador a mau pagador e vice e versa.

Em relação a este risco, o mesmo é inevitável, independentemente do perfil daquele que está buscando o crédito, como afirma Silva (2016): cada vez que um banco concede um empréstimo ou um financiamento, está assumindo o risco de não receber, ou seja, pode não cumprir a promessa de pagamento.

Como não é possível prever a real situação econômica futura daquela pessoa que está buscando crédito no mercado, visto que a situação financeira desta depende também de fatores externos, podendo mudar rapidamente acrescendo ou diminuindo a possibilidade de cumprir com o crédito, o Crédit Scoring é uma ferramenta que faz previsões baseado no cenário atual e no histórico financeiro da pessoa, fazendo uma análise sumária, segregando em grupos de possíveis bons pagadores daqueles que presumidamente são classificados como não capazes de cumprir com a obrigação a qual lhe foi confiado.

Antes de disponibilizar ao seu cliente qualquer quantia que o mesmo necessite, a instituição precisa saber exatamente qual o risco que ela está assumindo com o mesmo. Por mais sólida que a instituição possa ser, riscos desnecessários não devem ser assumidos, para que não venham a pôr em dúvida sua liquidez e reputação (FERREIRA, 2010, p.2).

No entanto, a problemática que envolve este sistema de escoragem de crédito, é que esta modalidade de avaliação busca informações do consumidor,  que pode estar alheio ao compartilhamento de seus dados, seja por práticas ocultas dos próprios fornecedores de serviço, ou seja por desconhecimento de cláusulas contratuais neste sentido, considerando os contratos de adesão extensos e com letra miúdas a que frequentemente são submetidos. Desta forma, se caracteriza uma violação dos direitos consagrada pela Constituição Federal, ao estabelecer estes como garantias fundamentais em seu artigo 5º, inciso X, onde estabelece que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando até mesmo o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. (BRASIL, 1988).

A tutela do direito do consumidor considera a vulnerabilidade do mesmo perante os fornecedores de serviço. O compartilhamento de dados pessoais, além de ser potencial violador de direitos da personalidade (nome e intimidade), desfavorece o consumidor perante o mercado. Vale ressaltar que a proteção ao crédito já é efetivada por meio da negativação do nome, dos protestos, da exigência de garantias reais, sendo desnecessário por em risco direitos da personalidade do consumidor.

Sobre estas violações cometidas pelas instituições de créditos e afins, Cavaliere afirma que elas são causadas pelas desigualdades dos polos, consumidor/empresa:

A realidade mostra que, de modo geral, nas atividades bancárias, securitárias, de financiamento e de crédito, abusos de toda ordem são cometidos, com graves lesões aos consumidores, decorrentes, sobretudo, da desigualdade de poder entre estes e as instituições financeiras e equiparadas (CAVALIERI, 2019, p.104).

Como a análise a princípio, são utilizadas exclusivamente para medir o grau de risco envolvido na concessão de crédito, as informações contidas em um banco de dados qualquer, só poderiam ser utilizadas com expressa (e clara) autorização do titular, sendo assim indispensável o consentimento deste para analisar tais dados, ou estes bancos de dados não poderiam nem mesmo existir.

Mais assim que a LGPD entrar em vigor, antes mesmo do interessado nestes dados fazer a busca por estes, deverá fazer uma verificação em outros bancos de dados, onde neste constará uma lista com todos àqueles que previamente, através de um ato de vontade unilateral expresso, autorizaram a utilização de informações sigilosas sobre sua pessoa, para este determinado fim.

No entanto, a prática do Credit Scoring é legalizada no Brasil, estando autorizada e regulamentada através da lei nº 12414/2011, conhecida como Lei do Cadastro Positivo, tratada anteriormente. Segundo esta lei, a pessoa que tenha o nome inserido nesse tipo de cadastro, tem a prerrogativa de conhecer como funciona esta máquina de presunção de risco de inadimplência, bem como as razões que levaram até o resultado obtido na consulta ao crédito. Assim a lei da à oportunidade de se fazer o contraditório das informações ali armazenadas.

Esta forma de analisar o risco de crédito quando é executada de maneira unilateral, contraria o direito do consumidor, onde este por desconhecer a existência do respectivo cadastro, fica impedido de acessar tais informações e com isso impossibilitado de fazer um juízo de veracidade das mesmas.

Sobre o acesso a informação, Nunes (2010) diz que o direito de se informar é uma prerrogativa concedida às pessoas e decorre do fato da existência da informação.

No entanto, informação pessoal é algo que deveria ser tratado com a mesma seriedade dos direitos autorais, onde o proprietário destas deve ser o único a explorar com exclusividade as informações sobre sua pessoa, sendo possível o uso destas por terceiros, salvo expressa autorização do titular ou do juiz no decorrer de processo.

Para Berg e Munhoz (2016), “todos os bancos de dados que se prestam a armazenar dados pessoais, quaisquer que sejam seus fins, encontrarão sempre o mesmo dilema: de um lado o direito à informação, do outro, a necessidade de proteção à privacidade do cidadão”.

Apesar de tantas controvérsias a respeito da legalidade e utilização do Crédit Scoring, o STJ (Superior Tribunal de Justiça) restou na súmula 550, que a escoragem de crédito não constitui um banco de dados de consumidores, onde esta é apenas uma ferramenta que calcula o risco de crédito, através de estatísticas e informações colhidas disponíveis na internet. Ainda de acordo com a súmula, o consentimento do consumidor é dispensado para a utilização dos dados, ficando a instituição com o dever de prestar esclarecimentos em relação aos dados utilizados no cálculo quando lhe for solicitado.

Súmula 550, STJ: A utilização de escore de crédito, método estatístico de avaliação de risco que não constitui banco de dados, dispensa o consentimento do consumidor, que terá o direito de solicitar esclarecimentos sobre as informações pessoais valoradas e as fontes dos dados considerados no respectivo cálculo (BRASIL, 2015).

Deste modo, esta súmula deu carta branca para as empresas utilizarem os dados colhidos na internet como fonte para as suas avaliações, sem qualquer tratamento de veracidade e sem o consentimento do consumidor, o qual é o principal (ou deveria ser), interessado para confrontar tais informações. Mas apesar disso, o consumidor, conforme a súmula se quer tem ciência que o seu nome está inserido em um cadastro, e que o mesmo encontra-se disponível para todos aqueles que desejarem saber de sua situação financeira e/ou em qual perfil de pagadores este presumidamente está inserido, acessem tais informações de maneira livre.

Assim estas empresas constroem seus próprios bancos de dados e cadastros, e analisa-os somente com base em fontes primárias ou outros bancos similares ao seu, não esclarecendo aos cadastrados sobre a oportunidade prevista em lei para aquele que se sentir prejudicado provar, rebater e retificar as informações errôneas a respeito de sua pessoa.

Portanto, o Credit Scoring foi criado para assegurar a estas instituições maior segurança nas transações de crédito, visando apenas à proteção de seu patrimônio e a eliminação de eventuais perdas e/ou subtração de seu lucro.

Todo modelo de análise de crédito utilizado deve proporcionar a instituição (financiador) uma segurança de que o cliente (tomador) tenha as condições pré-estabelecidas para honrar com os seus compromissos assumidos, ou seja, tem por objetivo velicar a compatibilidade do crédito solicitado com a capacidade financeira do cliente de pagamento, dentro do prazo preestabelecido, e com o menor risco possível de inadimplência (SANCHES et al, 2018).

Desta forma, fica bem claro a quem realmente a ferramenta mais favorece, aproveitando-se da fragilidade do consumidor no mercado e da sua hipossuficiência técnica em lidar com esse tipo de questão. Mais apesar disso tudo, a Serasa ressalta que o Credit Scoring é uma ferramenta que não influi na decisão de aprovar o crédito, sendo esta discricionariedade da concedente, onde o Scoring, segundo ela, é apenas um instrumento que pode ser consultado antes de concessão de crédito (SERASA, 2020).

No entanto esta modalidade de avaliação de risco, de uma maneira ainda que contrarie todos os princípios que norteiam o direito do consumidor, não se pode negar que a mesma evita o superendividamento uma vez que através da análise há possibilidade de constatar insuficiência financeira da parte do proponente, momento em que é negado o crédito para aquele que não possui condições mínimas para cumprir com a obrigação.

Marques (2011), refere-se ao superendividamento como a total impossibilidade de o consumidor, o indivíduo, o devedor, o leigo a pagar fielmente suas dívidas atuais e futuras (com exclusão das dívidas contra autoridades fiscais, crimes e alimentos).  Neste sentido, os consumidores mais pobres são os mais prejudicados pela análise de crédito, visto que seu poder aquisitivo de compra é limitado pela sua baixa renda.

Deste modo, a falta de recursos se tornou um propulsor para buscar cada vez mais crédito nas instituições financeiras, comprometendo assim a totalidade da pequena renda que estes possuem. Isso faz com que não consigam honrar com suas obrigações firmadas, vindo a se tornar assim um inadimplente no mercado.

Os consumidores de baixa renda são os mais afetados pelo superendividamento, tendo em vista os problemas sociais enfrentados no baixo poder aquisitivo e fazendo uso das ofertas fáceis de crédito, através da ausência de uma legislação determinante com relação ao assunto e por ser influenciado através das técnicas e práticas de marketing de consumo (GONZAGA, 2020).

Portanto, conclui-se que as indústrias de crédito estão a cada dia buscando novas formas para blindar e aumentar cada vez mais seus rendimentos, mesmo que de maneira onde sua legalidade seja questionável como é o caso do Credit Scoring.

Por isso, cabe aos legisladores buscar também proteger os consumidores destas práticas arbitrárias, onde o lucro parece ser mais importante que a honra destes, que por lei são considerados o mais vulneráveis em qualquer relação de consumo.

Resta então aos vulneráveis esperar para que de fato sua hipossuficiência e vulnerabilidade sejam reconhecidas, respeitadas e aplicadas em todas as esferas da seara consumerista e que tais princípios possa ter eficácia em outros dispositivos legais que venham nortear essas relações de consumo, não sendo somente um princípio imóvel fixado no Código de Defesa do Consumidor, para que assim de fato, a honra de todos possa ser preservada.

Afinal, entende-se que a inadimplência é um fator relevante para as instituições financeiras, mais a honra e a privacidade das pessoas devem ser protegidas, sobretudo num contexto de direito do consumidor, onde tais devem ser resguardados em razão da sua vulnerabilidade.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Percebe-se que com a crescente busca por novas fontes de crédito no mercado, objetivando potencializar o lucro e diminuir as perdas, as instituições do ramo precisaram adequar os métodos de avaliação de risco de inadimplência através do escore de crédito, utilizando como fonte de pesquisas bancos de dados públicos ou privados que possuem informações pessoais.

Por meio deste trabalho verificou-se a desproporcionalidade técnica e/ou informativa entre os sujeitos da relação de consumo, o qual torna o consumidor um vulnerável permanente, necessitando assim, de proteção pelo Estado. Compreende-se que os bancos de dados com informações de adimplementos para formação de histórico de crédito, bem como o uso de qualquer tipo de dado pessoal independentemente de seu fim, só devem ser constituídos ou utilizados condicionados a uma prévia autorização do titular para evitar lesão aos direitos da personalidade e demais previstos em lei.

Foi possível avaliar também que a prática do Scoring de Crédit quando feita de forma unilateral, há uma grande possibilidade de que esta venha ferir os direitos da personalidade, visto que deste modo cerceia o direito de controle e veracidade das informações inseridas no respectivo cadastro, podendo trazer prejuízos ao cadastrado.

Portanto, conclui-se que a análise de crédito é importante para as instituições financeiras que no momento da concessão procuram minimizar os riscos de inadimplência. Porém, este processo de avaliação precisa ser em conjunto com o avaliado, para que este possa questionar eventuais vícios e desinformações a respeitos daqueles dados sobre a sua pessoa que lhe são apresentados.

Afinal, entende-se que o principal interessado nestas informações seja o titular destas, onde sabendo de irregularidades, na coleta, transmissão ou guarda, é direito deste a autodefesa de sua honra, imagem e privacidade.

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APÊNDICE – REFERÊNCIAS DE NOTA DE RODAPÉ

3. Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor (BRASIL, 1988).

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

V – defesa do consumidor (BRASIL, 1988).

4. Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. (BRASIL, 1990.)

5. Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes (BRASIL, 1990).

6. Art. 43 § 2º. O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas (BRASIL, 1990).

7. Art. 5º São direitos do cadastrado:

II – acessar gratuitamente, independentemente de justificativa, as informações sobre ele existentes no banco de dados, inclusive seu histórico e sua nota ou pontuação de crédito, cabendo ao gestor manter sistemas seguros, por telefone ou por meio eletrônico, de consulta às informações pelo cadastrado (BRASIL, 2011).

8. Art.73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata: Pena: Detenção de um a seis meses ou multa (BRASIL, 1990).

9. Art. 1º  Esta Lei dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural. (BRASIL, 2018)

10. Art. 5º Para os fins desta Lei, considera-se:

II – dado pessoal sensível: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural;

11. Art. 2º A disciplina da proteção de dados pessoais tem como fundamentos:

VI – a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor;

12. Art. 6º As atividades de tratamento de dados pessoais deverão observar a boa-fé e os seguintes princípios:

VI – transparência: garantia, aos titulares, de informações claras, precisas e facilmente acessíveis sobre a realização do tratamento e os respectivos agentes de tratamento, observados os segredos comercial e industrial;

13. Art. 2º A disciplina da proteção de dados pessoais tem como fundamentos:

VI – a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor.

[1] Graduando em Direito.

[2] Orientador. Mestrado em Direito Constitucional. Especialização em Direito de Família e Sucessões. Graduação em Direito.

Enviado: Novembro, 2020.

Aprovado: Novembro, 2020.

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