A capacidade civil no Direito Romano e o Direito Civil Brasileiro Contemporâneo: Uma análise comparativa sob a perspectiva da pessoa com deficiência

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ARTIGO ORIGINAL

FARAH, Fabiana Barrocas Alves [1], LIRA, Elton Jones Dias [2]

FARAH, Fabiana Barrocas Alves. LIRA, Elton Jones Dias. A capacidade civil no Direito Romano e o Direito Civil Brasileiro Contemporâneo: Uma análise comparativa sob a perspectiva da pessoa com deficiência. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 04, Ed. 12, Vol. 06, pp. 33-48. Dezembro de 2019. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/capacidade-civil

RESUMO

Uma análise a partir da perspectiva da pessoa com deficiência, a sua capacidade de direitos no Direito Romano e no Direito Civil brasileiro revela que a superação da segregação social se iniciou a partir dos primeiros registros da evolução do homem até as legislações de hoje. Justificado pelas mudanças atuais na capacidade civil das pessoas com deficiência intelectual, pretende-se apresentar um comparativo de como se tratava a “capacidade” e os problemas para exercer os direitos civis no Direito Romano e, na atualidade, no Direito Civil brasileiro. O objetivo é demonstrar que, por intermédio de leis e estatutos específicos, esses direitos podem ser exercidos plenamente pelas pessoas com deficiência, tomando por base a dignidade da pessoa humana, o que não acontecia no período romano. Utilizando o método comparativo, observou-se que o Direito Romano, recepcionado pelo Direito Civil brasileiro, por meio do Corpus Juris Civilis, possui algumas características que ainda permeiam as legislações modernas, como o positivismo, por exemplo, na exigência de requisitos que atestem a personalidade civil do indivíduo, como a forma humana e a viabilidade. Porém, com a evolução da humanidade, as regras literais deram espaço à interpretação fundamentada na proporcionalidade, na equidade e na dignidade da pessoa humana, minimizando as desigualdades e estendendo os direitos a todos. Por fim, conclui-se que o Direito Civil brasileiro, mesmo derivado do Direito Romano, teve muitas alterações feitas até a atualidade, consideradas conquistas para as pessoas com deficiência que ainda buscam uma posição digna na sociedade.

Palavras-chave: Direito Romano, pessoa com deficiência, Direito Civil brasileiro, cultura romana.

1. INTRODUÇÃO

Na atualidade, uma questão muito discutida é a dignidade da pessoa humana, mas, quando se fala de pessoas com deficiência, essa tal dignidade, um direito fundamental explicitamente violado, obriga essas pessoas a travar uma luta diária e incessante para serem, ao menos, respeitadas. Na Roma Antiga, nem ao menos viver essas pessoas podiam.

A história dessa luta vem sendo catalogada desde a época do homem das cavernas ou primitivo até os dias de hoje, registrando-se muitas e árduas conquistas, mas ainda impregnada de exclusão e preconceito. Entre o aniquilamento imediato, o repúdio, o acolhimento e a afeição, um longo caminho foi percorrido por essas pessoas e suas limitações.

Na Roma Antiga, as leis não eram favoráveis às pessoas com deficiência desde seu nascimento. Ao pai, ou “pater familias”, era permitido matar os recém-nascidos com deformidades físicas, por meio do afogamento. Com o passar dos anos, ao invés de afogados, os filhos eram abandonados em cestos nas margens afastadas do Rio Tibre, ou em outros lugares sagrados.

Os que sobreviviam pela “adoção” de escravos e mendigos eram usados nas cidades, participando de circos ou agindo como “pedintes”, esperando a compaixão dos romanos, que não sabendo se era um de seus parentes, davam-lhes boa quantidade de dinheiro no intuito de minimizar a culpa pelo abandono. Não eram sequer considerados personas (pessoas).

A capacidade, a personalidade e a posição da pessoa com deficiência na sociedade de hoje encontra nova verdade, sendo consideradas pessoas capazes, uma vez que existem leis, estatutos e convenções que regem seus direitos, inseridos no ordenamento jurídico brasileiro e internacional, como o Código Civil brasileiro (CCB), o Estatuto da Pessoa com Deficiência (ou Lei Brasileira de Inclusão) e a Convenção Internacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência (CDPD), bastante atualizado, mas muito desconforme quando comparado ao Direito Romano.

O sobrepujamento da marginalização social das pessoas com deficiência apresentou-se como um obstáculo acima da própria limitação existente, e que, mesmo com os avanços legais, falta para a sociedade em geral uma conscientização, para que possam, de fato, exercer efetivamente seus direitos de maneira ampla e irrestrita.

Utilizando o método comparativo, observa-se a influência do Direito Romano na estruturação e elaboração do Direito Civil brasileiro, ressaltando as diferenças e similaridades entre eles. A partir dessa metodologia de pesquisa, pode-se traçar também um estudo dedutivo, onde, utilizando o raciocínio lógico, percebe-se a real influência a respeito do exercício da capacidade civil em ambas as leis.

Este trabalho está estruturado em cinco seções, onde a primeira trata-se desta introdução, na qual se faz uma breve apresentação dos aspectos que envolvem este estudo.

Na segunda seção, expõe-se, de maneira resumida, o aspecto histórico das pessoas com deficiência e o Direito Romano, descrevendo leis e a importância dada para essas pessoas.

A terceira seção traz a questão da pessoa física e a capacidade civil no Direito Romano, incluindo os requisitos de existência e as circunstâncias necessárias para ser reconhecida a capacidade de exercício dos direitos.

Na quarta seção, aborda-se a capacidade civil da pessoa física no Direito Civil brasileiro, constatando diferenças e importante influência do Direito Romano na evolução da legislação brasileira no que se refere ao exercício da capacidade civil das pessoas consideradas “capazes” e “incapazes” e a importância dessa evolução na luta pela inclusão social.

Por fim, a quinta seção expõe a conclusão acerca dos resultados alcançados observando que o Direito Civil brasileiro, mesmo derivado do Direito Romano, teve significativas alterações, consideradas importantes conquistas para as pessoas com deficiência que continuam lutando por respeito e dignidade social.

2. O ASPECTO HISTÓRICO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA E O DIREITO ROMANO

Na República Romana, as leis eram guardadas em segredo e aplicadas pelos representantes dos patrícios e dos sacerdotes, pois eram reconhecidos e considerados os únicos intérpretes dos preceitos e dos costumes religiosos, principalmente contra os plebeus, de maneira abusiva. Durante muito tempo, os sacerdotes, principalmente os patrícios, recusaram-se a criar uma lei oficial, temendo perderem o poder de repressão aos plebeus e de manipulação, o privilégio e o controle jurídico exercido sobre a população de Roma.

De acordo com o José Carlos Moreira Alves (2012), a origem dos direitos romanos começou com a Lei das Doze Tábuas que, em latim, se chama Lex Duodecim Tabularum. Essas leis foram escritas e confeccionadas em tábuas de carvalho e pela primeira vez na civilização de Roma foi feito seu registro escrito, permitindo um cumprimento rigoroso das regras estabelecidas. Inicialmente, a Lei das Doze Tábuas foi formada com a publicação de dez códigos.

Em seguida, foram incluídos mais dois códigos, formando, assim, as Doze Tábuas, que foram fixadas no Fórum Romano para que todos os indivíduos pudessem ler e cumprir rigorosamente. Com essa inovação, os plebeus passaram a ter força e direitos tão desejados. Pode-se dizer que a Lei das Doze Tábuas acabou reunindo todos os direitos que eram praticados anteriormente, além de uma série de definições sobre procedimentos e direitos privados, rituais para os negócios formais e sobre a família.

Conforme Antonio Baptista Gonçalves (2008), no ano de 390 a.C, os gauleses puseram fogo em Roma e o texto original da Lei das Doze Tábuas e outros documentos importantes foram perdidos. Por meio do conhecimento de alguns fragmentos, os historiadores reconstituíram o conteúdo do código sobre procedimentos judiciais, organização, pátrio poder, propriedade, direito público, normas para inadimplentes, sucessão e tutela, delitos, servidões e direito sagrado e outros assuntos complementares. A Lei das Doze Tábuas, com suas penas e procedimentos implacáveis e severos, fez surgir o feitio das estruturas legais do Ocidente.

Na Roma Antiga, havia leis que reconheciam os direitos de um recém-nascido. Porém, esses direitos, de acordo com as circunstâncias, poderiam ser garantidos ou negados. A negação dar-se-ia pelo fato de a criança nascer antes do sétimo mês de gestação, apresentar algum sinal ou distorção da forma humana, que os romanos chamavam de “monstruosidade”, ou não ter vitalidade (nati-morto). Assim, não tinham condições básicas para ter direitos. Nesse caso, era prevista a morte imediata por afogamento para situações dessa natureza.

Segundo Otto Marques da Silva (1987, p. 92), Marcus Tullius Cícero (106 a 43 a.C.) insere, em sua obra De Legibus (Das Leis), um comentário exato, afirmando que a Lei das Doze Tábuas determinava expressamente o extermínio de recém-nascidos deformados fisicamente ou com sinais de monstruosidade. Originalmente, Cícero dizia o seguinte:

Tábua IV – Sobre o Direito do Pai e do Casamento. – Lei III – O pai de imediato matará o filho monstruoso e contra a forma do gênero humano, que lhe tenha nascido recentemente. (Tabula IV – De Jure Pátrio et Jure Connubii. – Lex III – Pater filium monstrosum et contra formam generis humanae, recenssibinatum, cito necato).

De acordo com a evolução dos tempos, para que o pai ou pater famílias pudesse matar o filho ou expô-lo em locais sagrados ou às margens do Rio Tibre, era preciso apresentar a criança a, no mínimo, cinco vizinhos, onde estes iriam atestar a existência da monstruosidade e, assim, autorizar a execução ou exposição.

A monstruosidade não se restringia apenas às feições animalescas, mas também pela falta ou atrofia de membros. Estes poderes dos pater famílias, uma posição exclusivamente masculina e o mais elevado estatuto familiar (status familiae) na Roma Antiga, sempre eram previstos no patria potestas (poder paternal).

Quando fala da forma humana, no capítulo Pessoa Física ou Natural, de sua obra Direito Romano, José Carlos Moreira Alves (2012) menciona o problema quanto à caracterização da monstruosidade. O problema não era saber da configuração normal do homem, mas determinar os casos que ela inexistia. E disse:

A nosso ver, em duas hipóteses os romanos consideravam monstros serem nascidos de mulher:

a) Quando tivessem, no todo ou em parte, configuração de animal (os romanos acreditavam na possibilidade de nascerem híbridos ou inumanos da cópula entre animal e mulher);

b) Quando apresentassem deformidades externas excepcionais, como por exemplo, o caso de acefalia (ausência aparente de cabeça em criança, que, apesar disso, muitas vezes vive por algum tempo). (ALVES, 2012, p. 98).

Nesse caso, a primeira hipótese era aceita pelos romanos – coitus cum bestia, mas a segunda não era considerada monstruosidade, pois certas deformidades, como a acefalia e a multiplicidade de membros, não tirariam a configuração humana do nascituro.

Almeida (2003/2004) afirma que, com raízes no Direito Romano, o conceito de nascituro é o de pessoa por nascer, já concebida no ventre materno (in anima nobile).

No raro livro A forma humana no Direito Romano, José Carlos Moreira Alves (1960) comenta que uma das saídas para a interpretação da Lei das Doze Tábuas era a partir de uma Lei Régia, de Rômulo, fundador de Roma, no início da formação da cidade, e que não tinha uma medicina estudiosa, ou que defendesse a vida humana, naquela época.

As crianças que não eram executadas ao nascer e deixadas às margens do Rio Tibre ou em algum local sagrado eram, muitas vezes, recolhidas e “adotadas” por escravos ou pedintes que os levavam a circos no intuito de entreter os mais abastados, ou eram usados para aumentar o valor da esmola, usando a compaixão dos romanos que nunca sabiam se aquela criança era algum parente seu abandonado. Para minimizar a culpa, davam também grandes quantias em dinheiro para os “esmoladores” que viviam em situação deprimente e de extrema miserabilidade.

Conforme Otto Marques da Silva (1987, p. 92-93), Lucius Annaeus Sêneca (4 a.C. a 65 d.C.), filósofo romano, em De ira (A raiva), analisa a necessidade de se tomar atitudes desagradáveis e grotescas, durante a vida, sem ira nem ódio. E disse:

Não se sente ira contra um membro gangrenado que se manda amputar; não o cortamos por ressentimento, pois, trata-se de um rigor salutar. Matam-se os cães que estão com raiva; exterminam-se touros bravios; cortam-se as cabeças das ovelhas enfermas para que as demais não sejam contaminadas. Matamos os fetos e os recém-nascidos monstruosos. Se nascerem defeituosos ou monstruosos, afogamo-los. Não é devido ao ódio, mas à razão, para distinguirmos as coisas inúteis das saudáveis.

Segundo Sêneca, as pessoas deveriam fazer tudo o que se precisava com naturalidade, eliminando da obrigação o sentimento do ódio.

As pessoas saudáveis que um dia passavam a ter alguma deficiência, além de esmolar nas ruas e em locais públicos, às vezes tinham um futuro ainda mais estarrecedor, principalmente se a deficiência era mais severa e acometia alguma função primordial do corpo. Os cegos, por exemplo, poderiam ser usados na travessia do Rio Tibre como remadores, arriscando a própria vida; assim como moças cegas adolescentes eram oferecidas em prostíbulos para satisfação financeira de seus exploradores.

Alguns historiadores, como Will Durant (1957), citado no texto de João Anatalino (2017), acreditam que existia um “mercado especial” em Roma de compra e venda de pessoas com deformidades físicas, sem membros, com nanismo ou gigantismo, além de hermafroditas.

Contudo, mesmo com esse modo de vida miserável, alguns cidadãos romanos com deficiência conseguiram ser respeitados e ocuparam cargos de certa importância em momentos diversos, como citam Adriaan De Man (2015) e Francisco de Oliveira (2015) sobre o Censor Ápio Cláudio Cego (Appius Claudius Coecus), que foi um político da civilização Cláudia da República Romana, eleito cônsul por duas vezes. Ele foi um dos mais célebres censores romanos, sendo responsável direto por duas obras famosas, são elas: o aqueduto Acqua Appia, que conduzia a água potável por 15 km de comprimento em canais subterrâneos até Roma; e a Via Appia, estrada que tinha aproximadamente 200 km, de Roma à Campânia, sendo depois estendida até Brindisi, na Itália.

Ápio Cláudio, mesmo cego, conseguia manter sua autoridade e poder sobre seus escravos, que o temiam, e sobre seus filhos, que o adoravam. Em seu lar, imperavam os costumes dos antepassados e a rigorosa disciplina. Ápio acabou demonstrando que as pessoas com deficiência poderiam ser úteis e produtivas para a família e a sociedade.

Aos poucos, as pessoas com deficiência foram ocupando seus lugares, com capacidade de pessoa física e como cidadãos romanos.

3. PESSOA FÍSICA: A CAPACIDADE CIVIL NO DIREITO ROMANO

O Direito Romano exigia que uma pessoa física precisaria ter alguns requisitos relacionados com a capacidade e a existência. Tabosa (2003) esclarece que a persona naturalis ou pessoa física é o próprio homem capaz de direitos, embora os romanos não tenham empregado essa significação precisa para o termo.

A pessoa para ter o requisito da existência, deveria obedecer três circunstâncias: o fato de nascer vivo (antes de nascido nem era considerado homem – D.35.2.9.1, Papiniano); ter uma forma humana (o monstro não era pessoa para fins de direito, não tinha personalidade, nem era considerado filho – D.1.5.14, Paulo – Non sunt liberi qui contra formam humani generis more procreantur); e ser viável (apto à vida). Aos prematuros não lhe era dada personalidade antes de seis meses e de saber se tinha condições de sobreviver.

A capacidade era uma aptidão para adquirir ou exercer os direitos, dividindo-se ela em: capacidade de fato (aptidão para o exercício) e capacidade de direito ou capacidade jurídica de gozo (aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações).

Mercedes Gayosso y Navarrete (1992), citando Savigny (1978), diz que, no Direito Romano, a capacidade natural começa mesmo com o nascimento, isto é, desde que o indivíduo esteja completamente separado de sua mãe (D.35.2.9.1, Papiniano – partus nondum editus homo nos recte fuisse dicitur). Este era, então, o aspecto mais importante como condição da capacidade dada ao recém-nascido, assim como os principais efeitos que resultam desse nascimento.

Os requisitos essenciais para o nascimento ser considerado verdadeiro e apto a dar capacidade à criança seriam que: o filho esteja separado da mãe (deixando de fazer parte de suas entranhas); a separação seja completa; viva depois desse destino; e tenha sinais externos de uma criatura humana, assim como para a existência.

Mercedes Gayosso y Navarrete (1992, p. 53) constata que, naquela época, essas condições dependiam da capacidade da opinião de Ulpiano no D.25.4.1.1 (partus enim antequam edatur, mulieris portio est uel uiscerum) e diz:

Aparece que evidentísimamente de este rescripto, que los senadoconsultos sobre o reconocimiento de hijos no tuvieron aplicación, si la mujer disimulase que estaba embarazada, ó aún se lo negase; y no sin razón, porque el parto, antes que se dé a luz, es parte la mujer e de sus entrañas; pero después de haber sido dado a luz el parto por la mujer, ya puede el marido pretender por derecho propio por medio de interdicto ó que se le exhiba el hijo, ó que se le permita llevárselo, extraordinariamente. Así, pues, el Príncipe auxilia en caso necesario.

É um tipo de “inspeção do ventre e de custódia do parto”, feita por um pretor que nomeava o senatusconsulta, pois, no pensamento romano antigo, qui in utero est (aquele que está no útero) é como um conceito de pessoa. Este rescrito acima mostra que o reconhecimento da criança não era válido, se, sem nenhum motivo, a mulher omitisse ou negasse que estava grávida (a criança no ventre seria ainda parte de suas entranhas) (STEINWASCHER NETO, 2016). Somente após o nascimento é que o marido poderia reivindicar por direito próprio por meio de um interdito, após o filho ser exposto e verificado os requisitos de existência e capacidade, e autorizado a levá-lo, o que não acontecia com as crianças que nasciam com deficiência externa e aparente, o monstrum.

Porém, posteriormente, encontram-se, em outros digestos, argumentações controversas a respeito da posição jurídica do termo “qui in ventre est”, trazendo interpretações diferentes para os romanistas civilistas e os romanistas clássicos, com base no próprio direito romano, como se vê no D. 1.5.26 – Juliano: Los que están em el útero qui in utero sunt se reputa em casi todo El derecho civil que son como nacidos. Porque a éstos se restituyen también las herencias legítimas.

Assim, num entendimento mais à frente aos antigos, verifica-se certa paridade no tratamento dado ao nascituro e ao natus com relação aos seus direitos.

Todavia, os requisitos para ter a capacidade de direito eram: ser livre (não ser escravo – status libertatis – Institutas, 1, 3, pr.: “La principal división del derecho de las personas esta: que todos los hombres son ó libres ó esclavos”, isto é, se a pessoa não for livre será considerada escravo; e Institutas, 1, 16, 4: “Mas, el esclavo manumitido no és disminuído de cabeza, porque no tuvo cabeza ninguna”, ou seja, sem status nenhum, portanto sem capacidade), ser cidadão romano (os estrangeiros não tinham capacidade jurídica de gozo – status civitatis) e ser independente do pátrio poder (ser um pater familias).

Thomas Marky (2015, p. 35) lembra que:

A independência do pátrio poder não tinha relação com a idade. Um recém-nascido, não tendo ascendente masculino, era independente do pátrio poder, ao passo que um cidadão de 70 anos, com o pai ainda vivo, era alieni iuris, isto é, sujeito, na qualidade de filius familias, ao poder do seu pai.

Em Roma, um infante sui juris era portador de capacidade de direitos, ou seja, tinha aptidão para essa titularidade, mas não possuía a capacidade de fato e, assim, não tinha aptidão para o exercício desses direitos.

Continua Thomas Marky (2015, p. 37) dizendo que o fato de ser mulher é também uma causa restritiva da capacidade de direitos, pois as mulheres não eram independentes do pátrio poder, nem tinham direito à tutela. Além disso, caso fossem penalizadas por atos ilícitos, como a intestabilitas (não poderia testemunhar), a infamia (desonra) e a turpitudo (obscenidade), causavam-lhes, dentre outras coisas, a perda da honorabilidade.

A plenitude dessa capacidade dada aos homens era restringida a partir dessas condições e requisitos que serviam para avaliar e medir a capacidade de direitos dos que eram considerados indivíduos ou cidadãos romanos.

Lembra bem Agerson Tabosa (2003, p. 136) que a capacidade da pessoa poderia sofrer alterações de diminuição ou restrição em razão de seu status, denominadas cápitis deminutiones, que, dependendo de sua intensidade poderia ser máxima, média ou mínima (Institutas, 1,16, pr.: “De la Disminuición de Cabeza – Disminuición de cabeza es el cambio del estado anterior, y ocurre de tres maneras; pues la disminuición de cabeza es ó máxima, ó menor, que algunos llaman media, ó mínimaservus nullum caput habet”, ou seja, “escravo não tem cabeça”, significando que a capacidade da pessoa estava diretamente ligada ao seu status).

Havia outros fatores que também provocavam alterações nas capacidades de fato e/ou de direito das pessoas como as ligadas à idade (absolutamente incapazes que não tinham discernimento por serem muito jovens ou muito idosos), saúde (os loucos – furiosus – na Lei das XII Tábuas, 5, 7 a, eram absolutamente incapazes quando não estavam lúcidos; os surdos-mudos – débiles, eunucos – relativamente incapazes; e os pródigos que a debilidade era vinculada à saúde), sexo (privilégio dos homens; as mulheres eram relativamente incapazes; os hermafroditas eram também discriminados em razão da dúvida sobre a definição do sexo) e religião (com o cristianismo, Roma passou a discriminar os pagãos, os judeus e os cristãos não-ortodoxos, assim estes não tinham os mesmos direitos dos cidadãos romanos) (ALVES, 2012, p. 125-126).

4. PESSOA FÍSICA: A CAPACIDADE CIVIL NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

Dentro do Direito Civil brasileiro atual, Andréia Sabóia Medeiros (2005) constata que a personalidade está intimamente ligada à ideia de pessoa, pois exprime aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. Após uma longa conquista jurídica, a personalidade é reconhecida a todo ser humano, independentemente de qualquer restrição.

A personalidade não dependerá da consciência e menos ainda da vontade do indivíduo, ou seja, inclui o recém-nascido, a pessoa com deficiência intelectual e aqueles que estão portando qualquer enfermidade transitória, ou que não têm capacidade de expressar compreensão ou desejo, ainda assim são pessoas, logo têm obrigatoriamente personalidade.

O que determina a duração da personalidade da pessoa humana é a vida, e, assim, enquanto viver terá personalidade (CCB, art. 2º). Afirmar, portanto, que um homem tem personalidade é o mesmo que dizer que ele tem capacidade para ser titular de direitos.

Mesmo que toda pessoa tenha o atributo da personalidade, nem todas as pessoas possuem o atributo da capacidade, isto é, todos têm a capacidade de direito (que tem o mesmo significado de personalidade), porém, nem todas as pessoas têm capacidade de fato, quer dizer, de exercer os direitos que possuem, como administrar seus bens.

Clóvis Beviláqua (1908/1980, p. 72-73), ainda na décima década do século XIX, conceitua capacidade como sendo “[…] a aptidão de alguém para exercer por si os atos da vida civil”, apontando como resolução da questão terminológica da palavra, pois também é definida por alguns autores como capacidade de fato.

Subdividem-se as pessoas em capazes e incapazes, e estas últimas em relativamente e absolutamente incapazes. As capazes são aptas a, além de ter, exercer os direitos e obrigações sem a necessidade de auxílio ou representação e praticar todos os atos da vida civil. As incapazes são as consideradas sem total (absolutamente incapaz) ou parcial (relativamente incapaz) condição física ou psíquica suficiente para compreender as consequências de seus atos. É assim que se encontra um argumento para provar que todo o direito é relativo às pessoas.

Quando entrou em vigor a Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015, fundamentada na CDPD, de Nova Iorque, importantes alterações ocorreram na situação jurídica da pessoa com deficiência (PÉREZ, 2019).

Esta lei veio disciplinar o assunto enfatizando principalmente a inclusão, de acordo com a Constituição Federal de 1988 e o princípio da dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III). Assim, os direitos de todas as pessoas com diferentes deficiências estariam tutelados.

Mas, o que restringe ou impede o exercício de direitos está diretamente ligado à vontade, consciência, discernimento e lucidez, significando estas quase que sinônimo umas das outras. Isso por que a pessoa com deficiência física (amputada, surda, cega) não seriam incapazes em virtude de sua deficiência (COELHO, 2016).

A pessoa com deficiência intelectual sempre foi tida como incapaz, de maneira absoluta ou relativa, de acordo com o grau de seu comprometimento. O termo utilizado para descrever as pessoas com deficiência intelectual como incapazes no Código Civil de 1916 era: “loucos de todo gênero” (art. 5º, II).

Este termo, nada técnico, era alvo de inúmeras críticas, que os restringia ou impedia de praticar os atos da vida civil. Mesmo que no código anterior fossem considerados titulares de direitos e obrigações por causa de sua personalidade, não poderiam exercê-los, considerando que não tinham capacidade de fato.

Com a chegada da reforma do Código Civil, em 2002, o termo “loucos de todo gênero” fora substituído por “enfermidade ou doença mental”, ficando relativamente incapazes os que possuíam o discernimento reduzido (CCB, arts. 3º, II, e 4º, II e III). O que ficou ainda vigente foi a preservação de incapacidade absoluta da pessoa com deficiência intelectual considerada grave, sendo necessária a curatela, sob pena de nulidade dos atos praticados (CCB, art. 166, I).

Ainda assim, o Estatuto da Pessoa com Deficiência reconheceu a real necessidade de enfatizar a autonomia, independência e liberdade dessas pessoas para decidirem o que fazer de suas vidas.

Não se restringiu, portanto, a garantia de inclusão em todos os setores, mas também se pensou na independência pessoal e social, dando a chance para essas pessoas exercerem plenamente seus direitos, dentre os quais se incluem os direitos à afetividade, à liberdade e à intimidade (KATZ; TEDESCO, 2018).

A lei dispõe que a deficiência que a pessoa tem, não deverá prejudicar sua capacidade civil, e esta deverá ser exercida em igualdade de condições com todos, inclusive para casar, viver em união estável, ter filhos, ser informado sobre reprodução e planejamento familiar, e isso inclui o direito à guarda, tutela, curatela e adoção (CCB, art. 6º).

A Lei n. 13.146/2015, portanto, veio também para alterar essa incapacidade, deixando somente os menores de 16 anos como absolutamente incapazes para exercer direitos e os deficientes intelectuais (transitórios ou permanentes) relativamente incapazes, sendo está dependente da manifestação consciente da vontade (CCB, art. 4º, III).

Com relação à curatela, o processo deve ser regularmente judicializado, onde serão verificadas as restrições da pessoa com deficiência para exercício dos seus direitos, proporcionais ao grau de comprometimento, atestado por equipe multidisciplinar, com duração diretamente ligada ao nível de consciência da pessoa (Lei n. 13.146/2015, art. 84, caput).

O Código Civil ainda traz, em seu art. 1.783-A, o que se chama de “tomada de decisão apoiada”. Assim, a pessoa com deficiência poderá, se for de sua vontade e consciência, escolher duas pessoas próximas de sua confiança para auxiliá-la e aconselhá-la nas decisões que tiver que tomar.

Essas pessoas indicadas, por sua vez, deverão assumir esse compromisso de maneira expressa e formal, definido os poderes de atuação dessa função, sob pena de responder por negligência e perder o cargo de assistência. É dado também ao indicado renunciar os poderes de conselheiro/assistente, sendo liberado desse cargo mediante decisão judicial. Isto em nada prejudica a capacidade de fato da pessoa com deficiência.

Essas modificações inegavelmente buscaram adequar o ordenamento jurídico pátrio às normas da Convenção de Nova Iorque, introduzindo o modelo social supostamente mais adequado de deficiência (LIMA; VIEIRA; SILVA, 2017, p. 26-30).

Observa-se, portanto, que foram várias as evoluções com as novidades trazidas pela Lei n. 13.146/2015. Contudo, ainda são muitas as dificuldades em aplicar essas alterações na prática, mesmo com o avanço tecnológico e a chegada do novo século.

Assim, faz-se necessário um lapso de reflexão e grande envolvimento de doutrinadores e de julgados sobre o assunto, buscando, então, uma efetividade maior da norma e minimizando os obstáculos, cada vez maiores e quase intransponíveis, para a inclusão social. 

5. CONCLUSÃO

A importância do Direito Romano no mundo jurídico é inquestionável, principalmente pelo fato de seus princípios e normas constituírem a base do direito de vários países, sendo um deles o Brasil. Assim, torna-se imprescindível o estudo dessa área para a formação teórica e prática do jurista brasileiro.

Verifica-se, porém, de maneira cristalina, na atualidade, a distinção das normas jurídicas, quanto às capacidades e à pessoa com deficiência, quando comparado ao Direito Romano antigo.

Ao buscar o aprofundamento no estudo sobre as pessoas com deficiência, sua capacidade e seus direitos no período da Roma Antiga, constatou-se que estas pessoas eram absolutamente privadas de exercerem quaisquer direitos, desde a confirmação da deficiência no nascimento. Alguns que eram considerados relativamente incapazes (os débiles) sofriam restrições no exercício dos seus direitos.

Já o Código Civil brasileiro atual traz significativas proteções a esse exercício, assim como o Estatuto da Pessoa com Deficiência, que alterou recentemente o regime de incapacidades, dando à pessoa com deficiência, transtornos intelectuais ou de desenvolvimento, o status de capaz para exercer os atos de sua vida.

Sabe-se que nem sempre fora tão abrangente esse exercício no Brasil, porém, tampouco fora permitido o direito de matar o próprio filho pelo fato de “acreditar” que este nascera disforme ou monstruoso, como era na concepção dos antigos, em Roma.

A deficiência não pode ser vista apenas pelas limitações físicas ou psíquicas, decorrentes de uma patologia, mas apresentada à sociedade como uma nova e desafiadora possibilidade de estar inclusa e produtiva em todos os setores, eliminando obstáculos e barreiras, tidas como intransponíveis, da exclusão.

No Direito Civil brasileiro, todavia, nem sempre homens e mulheres foram considerados pessoas aptas a exercer e titularizar direitos e obrigações, pois quando baseava-se na escravidão, existente até pouco mais de um século atrás, somente eram dignos de ter personalidade e considerados capazes, aqueles que fossem livres; aliás, nem mesmo persona, eram, como no Direito Romano, considerados apenas bens.

Analisando, portanto, os requisitos de existência da pessoa para que esta seja considerada apta a exercer seus direitos, como eram exigidos no Direito Romano, observa-se que, em algum momento, esses requisitos tiveram influência na sua utilização dentro do ordenamento jurídico pátrio, mesmo de maneira parcial.

Na Roma Antiga, além da Lei das XII Tábuas, os Digestos e Institutas, não havia lei específica que se tenha ouvido falar sobre as pessoas com deficiência propriamente ditas. Apenas no direito moderno começaram a rever algumas atitudes sobre esses excluídos e modificaram as punições a respeito desses indivíduos, como o abandono às margens do Rio Tibre no lugar da morte da criança com deficiência, deixando a sorte decidir seu destino.

No Brasil, além da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil, existe a Lei n. 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), que é fundamentada na Convenção Internacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência, sendo o primeiro tratado internacional de direitos humanos aprovado pelo Congresso Nacional brasileiro. Mesmo assim, os direitos de uma pessoa com deficiência estão ainda muito longe de serem absolutamente reconhecidos e praticados, em virtude de uma enorme carência de políticas públicas sobre o assunto.

Sabe-se que a análise dos direitos das pessoas com deficiência, na perspectiva dos direitos humanos, dentro do Direito Romano e do Direito Civil brasileiro, conclui que as pessoas com deficiência necessitam de proteção específica e promoção dos seus direitos, devendo sempre exigir o cumprimento de suas garantias fundamentais, iguais a de todas as outras pessoas e exercer tais direitos sempre.

Na comparação realizada sobre a capacidade civil na perspectiva das pessoas com deficiência no Direito Romano e no Direito Civil brasileiro é, portanto, possível entender que houve, sim, uma influência em seu alicerce, e que não há como assimilar completamente as questões do universo jurídico sem enveredar pelas origens advindas do Direito Romano.

REFERÊNCIAS

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[1] Mestranda em Direito com Ênfase em Relações Privadas, Especialista em Direito Militar, Pós-graduanda em Direito do Consumidor, Advogada, Bacharela em Direito.

[2] Mestrando em Direito com Ênfase nas Relações Privadas, Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, Advogado, Bacharel em Direito.

Enviado: Outubro, 2019.

Aprovado: Dezembro, 2019.

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