ARTIGO ORIGINAL
COSTA, Raiza Oda Sarubi [1]
COSTA, Raiza Oda Sarubi. Crimes sexuais: a palavra da vítima e os riscos da condenação. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 07, Ed. 04, Vol. 07, pp. 121-147. Abril de 2022. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/riscos-da-condenacao
RESUMO
O presente artigo tem por escopo estudar a valoração da palavra da vítima de crimes sexuais, pois, na maioria dos casos, em que não há sequer uma testemunha ocular, o problema se concentra em saber qual o valor da palavra da vítima de crimes sexuais e seu peso para a condenação. Neste contexto, tem-se como questão norteadora: Qual o valor da palavra da vítima de crimes sexuais e seu peso para a condenação? Assim, o presente artigo tem como objetivo analisar, de acordo com a literatura já publicada, a valoração da palavra da vítima desses crimes e os riscos de uma sentença fundamentada no depoimento desta. O método de abordagem a ser utilizado será o racional dedutivo, onde pretende-se chegar a uma conclusão lógica. Portanto, abordou-se, a importância da palavra da vítima nesses crimes, além de mostrar as principais diferenças nos crimes sexuais antes e depois da Lei 12.015/2009, analisar a revogação dos artigos 231 e 231-A do Código Penal Brasileiro de 1940 pela Lei nº 13.344/16 e as alterações trazidas pela Lei nº 13.718/18, contribuindo para o conhecimento dos conceitos, características e penas adequadas às espécies de crimes sexuais e, principalmente, para entender mais acerca do valor da palavra da vítima nos crimes sexuais como principal prova para a condenação do acusado. Por fim, concluiu-se que nos crimes sexuais a vida privada e a dignidade das vítimas são desrespeitadas e violadas, portanto, o juiz deve levar em consideração o depoimento da vítima e compará-lo com outros dados trazidos ao processo a fim de proferir uma sentença justa e adequada ao caso. Além disto, constatou-se que embora a palavra da vítima não tenha o mesmo peso que o depoimento de uma testemunha, pois esta responde por crime caso mude a realidade dos fatos, deve ser dado o máximo de atenção a cada detalhe narrado pela vítima, pois esta é sujeita passiva do crime.
Palavras-Chave: Crimes Sexuais, Estupro, Palavra da vítima.
1. INTRODUÇÃO
Os crimes sexuais possuem várias denominações no Código Penal Brasileiro de 1940, podendo ser um ato libidinoso ou até a conjunção carnal de fato. Os atos libidinosos são os que deixam menos rastros, sendo dificilmente visíveis em exames de corpo de delito, de conjunção carnal e anal (BRASIL, 2022).
Segundo o Ministério da Saúde (2001, p. 19), em muitos casos de violência sexual, os agressores ameaçam ou subornam as vítimas, sendo esta prática muito comum quando o agressor tem alguma relação de parentesco ou influência sobre a vítima, tornando a sua palavra cada vez mais sem validade perante outros familiares.
Neste contexto, o presente trabalho tem por escopo estudar a valoração da palavra da vítima de crimes sexuais e os riscos da condenação fundamentada no depoimento desta. Tendo como questão norteadora: Qual o valor da palavra da vítima de crimes sexuais e seu peso para a condenação? A hipótese para este problema é de que nos crimes de violência sexual onde, na maioria das vezes, só estão presentes o agressor e a vítima, deve ser levado em consideração o depoimento da vítima como meio de prova, pois é a primeira prova colhida e que embasa as investigações posteriores para chegar à condenação.
Assim, o presente artigo tem como objetivo analisar, de acordo com a literatura já publicada, a valoração da palavra da vítima desses crimes e os riscos de uma sentença fundamentada no depoimento desta. Tendo como objetivos específicos: conhecer conceitos, características e penas adequadas às espécies de crimes sexuais; mostrar as principais diferenças nos crimes sexuais antes e depois da Lei 12.015/f; discorrer sobre a revogação dos artigos 231 e 231-A do Código Penal Brasileiro de 1940 pela Lei nº 13.344/16 e as alterações trazidas pela Lei nº 13.718/18 (BRASIL, 2022).
As alterações trazidas pela lei já são observadas logo na nomenclatura do Título VI da Parte Especial do Código Penal Brasileiro de 1940, onde antes o que era lido “Crimes Contra os Costumes”, passou a ser “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual” (BRASIL, 2022). Isto porque um dos princípios basilares do ordenamento jurídico é a dignidade da pessoa humana, sendo este um direito que deve ser garantido a todos. Diante disso, é válido destacar que a dignidade sexual está ligada à sexualidade humana e ao direito de escolha. Por isso, é necessário que o respeito seja levado em conta quando concerne à intimidade da vida privada, garantindo às pessoas o poder de escolher com quem se relacionam, sem que haja constrangimento ou ameaça.
Nos crimes sexuais que trata o Código Penal Brasileiro de 1940, é notório que o objeto de tutela não são normas morais e costumes sociais, mas sim a liberdade do homem e da mulher de terem autonomia quando o assunto é a conduta sexual (BRASIL, 2022). Paralelo a isto, as novas tipificações, penas e nomenclaturas, trazidas com a lei 12.015/2009 mostram que há uma espécie de acordo entre as normas jurídicas e a realidade social (BRASIL, 2009).
Será tratado, também, acerca da revogação dos artigos 231 e 231-A do Código Penal Brasileiro de 1940 (BRASIL, 2022) pela Lei nº 13.344/16 (BRASIL, 2016).
O método de abordagem a ser utilizado será o racional dedutivo, onde pretende-se chegar a uma conclusão lógica. Portanto, abordou-se, a importância da palavra da vítima nesses crimes, além de mostrar as principais diferenças nos crimes sexuais antes e depois da Lei 12.015/2009 (BRASIL, 2009), analisar a revogação dos artigos 231 e 231-A do Código Penal Brasileiro de 1940 (BRASIL, 2022) pela Lei nº 13.344/16 (BRASIL, 2016) e as alterações trazidas pela Lei nº 13.718/18 (BRASIL, 2018), contribuindo para o conhecimento dos conceitos, características e penas adequadas às espécies de crimes sexuais e, principalmente, para entender mais acerca do valor da palavra da vítima nos crimes sexuais como principal prova para a condenação do acusado.
2. DOS CRIMES CONTRA LIBERDADE SEXUAL
Os Crimes Contra a Liberdade e Dignidade Sexual estão presentes no Código Penal Brasileiro de 1940 (BRASIL, 2022) e para estudá-los é necessário antes entender o conceito da expressão “Dignidade Sexual” e o motivo pelo qual os Crimes Sexuais foram inseridos neste título.
2.1 DIGNIDADE SEXUAL
Anteriormente, era trazida a denominação “Crimes Contra os Costumes” e por costumes entendia-se: “hábitos de vida sexual aprovados pela moral prática, ou, o que vale o mesmo, a conduta sexual adaptada à conveniência e disciplina sociais” (HUNGRIA, 1956, p. 103).
Todavia, com a promulgação da Constituição de 1988 (BRASIL, 2022a), muitos doutrinadores passaram a questionar o uso da palavra “costume” que, posteriormente, foi substituída pela expressão dignidade da pessoa humana, o que foi uma alteração positiva, uma vez que esta última busca proteger o respeito, a moral, pois dignidade transmite a ideia de decência, compostura (NUCCI, 2012, p. 24).
No sentido da necessidade da alteração dos termos, Greco (2007, p. 463-464) afirma que:
A importância de tal modificação residiria no fato de que, por meio das seções, capítulos e títulos do Código Penal, o intérprete conseguiria identificar o bem juridicamente protegido. Tendo em vista que o Código Penal usa a expressão crimes contra os costumes, devemos concluir serem os bens a ele ligados que almeja proteger por meio da criação típica. No entanto, embora não se possa descartar totalmente os costumes, podemos reinterpretar tal expressão de acordo com os ditames da Constituição Federal, tendo como foco central do nosso raciocínio a dignidade da pessoa humana, aqui entendida no seu sentido mais íntimo, vale dizer, da liberdade sexual, isto é, a capacidade que a pessoa tem de dispor, livremente, sobre o seu próprio corpo, devendo ser punido qualquer comportamento que, de alguma forma, agrida a sua vontade.
Para Nucci (2012, p. 35), assim como para todos os autores de Direito Penal, a dignidade sexual, englobada pela dignidade da pessoa humana, faz parte dos princípios que regem a Ordem Jurídica Brasileira e está diretamente ligada ao respeito e autonomia de escolha do ser humano, in verbis:
A dignidade sexual liga-se à sexualidade humana, ou seja, o conjunto dos fatos, ocorrências e aparências da vida sexual de cada um. Associa-se a respeitabilidade e a autoestima à intimidade e à vida privada, permitindo-se deduzir que o ser humano pode realizar-se, sexualmente, satisfazendo a lascívia e a sensualidade como bem lhe aprouver, sem que haja qualquer interferência estatal ou da sociedade.
Nesse mesmo diapasão, Marcão e Gentil (2015, p. 31) discorrem acerca da dignidade sexual:
Ao incluir os crimes sexuais num título denominado Dos Crimes contra a Dignidade Sexual, parece inegável que os legisladores da reforma penal de 2009 quiseram sinalizar uma diferente objetividade jurídica desses delitos. Ao situá-los no âmbito da dignidade, remeteram o intérprete a um fundamento da República, inscrito logo no art. 1º da Constituição Federal.
2.2 ESTUPRO (ART. 213 CP)
O crime de estupro está previsto no artigo 213 do CP, que traz a maneira de execução do crime, sua pena e suas qualificadoras, in verbis:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. § 1° Se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. § 2° Se da conduta resultar morte: Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
O tipo objetivo deste crime é o ato libidinoso obrigado, forçado, com a exclusiva finalidade de manter conjunção carnal com a vítima. Para Cunha (2009, p. 38), estupro é “conjunção carnal anormal, como o coito per num inter femora, a fellatio, o cunnilingus, o anilingus, ou ainda a associação de fellatio e o cunnilingus, a cúpula axilar, entre os seios, vulvar etc”.
As principais alterações neste crime com o advento da lei 12.015/2009 ocorreram no polo passivo e na natureza do ato libidinoso.
Com a reforma da legislação, ocorreu uma relevante alteração quanto ao tipo legal do estupro. O artigo acima descrito abrange, na mesma figura típica, não só a conjunção carnal, mas também a prática de qualquer ato libidinoso diferente dela. No polo passivo, a lei 12.015/2009 passou a admitir o homem como sujeito passivo, uma vez que, ao mencionar a palavra “alguém” engloba o humano de modo geral, independente de sexo, explica Capez (2010, p. 25).
Andreucci (2014, p. 373) reafirma esse ponto ao dizer que:
O estupro é crime hediondo (Lei 8.072/90) que tem como sujeito ativo qualquer pessoa, de acordo com a nova redação dada ao art. 213 pela Lei 12.015/2009. Não se trata mais, portanto, de um crime próprio, já que tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeitos ativos. O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, independentemente de qualquer outra qualidade pessoal.
Quando o autor acima coloca a expressão “qualquer outra qualidade pessoal” está se referindo principalmente ao status civil da vítima e a condição em que está inserida na sociedade, isto porque, pouco importa se a vítima do crime de estupro é viúva, solteira, casada, divorciada, tão pouco se sua profissão está relacionada com atividades sexuais. Em qualquer hipótese é ela quem determina as regras de seu corpo e possui o livre arbítrio para entregar-se apenas a quem desejar. Assim, abre-se espaço para uma pergunta: É possível que uma mulher seja estuprada pelo próprio marido?
O mesmo autor responde em sua obra:
Durante muito tempo entendeu-se que, com o casamento, o homem teria o direito de exigir da mulher o consórcio sexual, inclusive se utilizando de violência ou grave ameaça. Hoje em dia esse posicionamento se modificou na doutrina e na jurisprudência, entendendo-se que, embora com o casamento surja para o homem o direito de manter relações sexuais com sua mulher, esse direito não pode ser exercido mediante o constrangimento com o emprego de violência ou grave ameaça. (ANDREUCCI, 2014, p. 374).
O objeto jurídico deste delito é a liberdade, a dignidade sexual e o desenvolvimento sadio, buscando resguardar a liberdade de escolha da vítima no que concerne ao tempo, modo, lugar e com quem exercerá sua sexualidade. E se esta liberdade não for respeitada e for tomada de modo gravoso trará traumas psicológicos sérios e, dependendo da gravidade e da violência empregada, danos irreversíveis. (GRECO FILHO, 2006, p. 515).
Cabe frisar, também, que o dispositivo que trata o crime de estupro uniu em um só artigo os antigos 213 e 214 do CP deixando, portanto, de existir o concurso material dos dois crimes para tornar-se um crime único. Sendo assim, atualmente, o crime de estupro aborda não apenas a cópula vaginal, mas a prática de qualquer ato libidinoso, transformando em um único crime os dois atos. De acordo Mirabete (2010, p. 388), o artigo 213 Código Penal Brasileiro de 1940 relata um tipo misto cumulativo, “punindo, com as mesmas penas, duas condutas distintas, a de constrangimento à conjunção carnal e a de constrangimento a ato libidinoso diverso”.
Nucci (2012, p. 37-38), ao discorrer sobre o conceito de estupro, diz que ao longo dos anos várias significações foram atribuídas a este tema, desde o Direito Romano, onde era definido estrupo qualquer ato carnal ilícito ou quando se aproveitavam de mulheres virgens ou não casadas, mas honestas, até os dias de hoje, onde foi alterado com a nova redação da Lei 12.015/2009. Para o autor, a lesão causada às vítimas gera um impacto devastador em vários aspectos de suas vidas, in verbis:
Trata-se de crime grave, por abranger a lesão múltipla a bens jurídicos de crucial relevância, tais como a liberdade, a integridade física, a honra, a saúde individual e, em último grau, a vida. O estuprador subjuga a vítima a ponto de lhe tolher a liberdade de querer algo, ferindo-a ou ameaçando-a, além de lhe invadir a intimidade, por meio de relação sexual forçada, maculando sua autoestima e podendo gerar danos à sua saúde física e mental.
O crime de estupro somente é punível a título de dolo. A violação sexual, como mencionada no artigo, ocorre através de conjunção carnal (cópula vagínica) ou com a prática de qualquer outro ato libidinoso. No caso de conjunção carnal, para que o crime seja consumado, deve haver a introdução não sendo necessária a ejaculação. Já no caso da prática de qualquer outro ato libidinoso, precisa da prática efetiva do ato. Em ambos os casos, deve ocorrer o constrangimento, que é o verbo do artigo, mediante violência ou grave ameaça. O conteúdo intencional da ação configura-se independentemente dos motivos subjetivos que impulsionaram o agente a praticar o ato. Pois a motivação pode ser outra, bem diferente da satisfação da lascívia, “como o desprezo, o ridículo da vítima, embora a intenção seja sempre a mesma, que é praticar o ato de natureza sexual”, segundo Mirabete (2010, p. 392).
2.3 VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE (ART. 215 CP)
No art. 215 do CP a Lei 12.015/2009 substituiu a palavra “posse” por “violação”, abrangendo, ainda, o art. 216 do CP ora revogado. Este artigo trazia o atentado violento ao pudor mediante fraude, o que atualmente está inserido no título deste tópico.
Os autores Marcão e Gentil (2015, p. 151) dizem sobre tal mudança:
Com esses dois crimes ocorreu quase o mesmo que com os anteriores estupros e atentado violento ao pudor, tendo sido fundidos numa única figura típica. Foi nitidamente alargado o alcance da conduta, acrescentando-se à fraude, como meio de cometer o delito, qualquer outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.
Nesse contexto, vale transcrever a opinião de Nucci (2012, p. 84) a respeito da mudança trazida pela Lei 12.015/2009 no que se refere à Violação Sexual mediante fraude:
Finalmente, houve autêntica evolução na tipificação do crime previsto no art. 215 do Código Penal, embora com algumas falhas. A crítica que fazíamos quanto à insistência em utilizar os termos mulher e virgem no tipo penal foi absorvida e tal nomenclatura, eliminada. A violação sexual mediante fraude não mais exige como sujeito passivo apenas mulher e muito menos se considera a virgindade como elemento essencial para ser tutelado penalmente. É o fim de um ciclo de machismo e retrocesso.
O crime de Violência Sexual Mediante Fraude é doloso e admite-se a tentativa. No caso de conjunção carnal, é exigido que haja a cópula vagínica normal e em caso de outro ato libidinoso, exige-se a prática que busque satisfazer a lascívia do agente (ANDREUCCI, 2014, p. 378).
2.4 IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215 – A CP)
O Artigo 215 – A foi inserido no Código Penal Brasileiro de 1940 (BRASIL, 2022) por meio da Lei nº 13.818/18. O artigo menciona que:
Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro:
Pena – reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.
Tal delito, foi inserido com uma característica de médio potencial lesivo e em razão dos diversos crimes que ao longo dos anos ocorreram no país, principalmente em transportes públicos, que eram enquadrados como contravenção penal, por não poderem ser considerados estupro. No entanto, a contravenção não era suficiente, era necessário que fosse tipificado como crime. Destaca-se que a Lei das Contravenções Penais foi revogada pela lei 13.818/18.
O bem jurídico protegido pelo artigo novamente é a dignidade da pessoa humana e a liberdade sexual da vítima. Como sujeito, é possível que seja homem ou mulher.
Cunha (2018) discorre sobre a novidade:
Considerando a pena cominada, a infração pode ser considerada de médio potencial ofensivo, admitindo a possibilidade de suspensão condicional do processo.
Em virtude da inserção deste tipo penal, a Lei 13.718/18 revoga a contravenção penal do art. 61 do Decreto-lei 3.688/41 (importunação ofensiva ao pudor). Não se pode falar, no entanto, em abolitio criminis relativa à contravenção, pois estamos, na verdade, diante do princípio da continuidade normativo-típica. O tipo do art. 61 da LCP é formalmente revogado, mas seu conteúdo migra para outra figura para que a importunação seja punida com nova roupagem.
O mesmo autor menciona:
O preceito secundário do art. 215-A contém subsidiariedade expressa: aplicam-se as penas da importunação sexual se a conduta não caracteriza crime mais grave. Por isso, a falta de anuência da vítima não pode consistir em nenhuma forma de constrangimento, que aqui deve ser compreendido no sentido próprio que lhe confere o tipo do estupro – obrigar alguém à prática de ato de libidinagem –, não no sentido usual, de mal-estar, de situação embaraçosa, ínsita ao próprio tipo do art. 215-A e um de seus fundamentos.
Dessa forma, resta claro que a consumação do crime se dá com o ato libidinoso.
2.5 ASSÉDIO SEXUAL (ART. 216 – A CP)
Em sua obra “Manual de Direito Penal”, Andreucci (2014, p. 380) conclui que:
Só existe crime de assédio sexual nas relações de laborais, tendo sido vetado o parágrafo único do art. 216-A, que tratava o assédio sexual nas relações familiares, domésticas, provenientes de coabitação, de hospitalidade e com abuso ou violação de dever inerente a ofício ou ministério.
Para Nucci (2012, p. 89), a redação do tipo penal é recheada de defeitos, uma vez que, apesar de possuir o verbo (ação), o sujeito (homem ou mulher) e a finalidade do autor, não possui o objeto, in verbis:
Esse é o delito de assédio sexual, no Brasil. Uma lástima em relação à definição clara que um tipo incriminador deve conter. Não se sabe qual é o constrangimento a ser exercido pelo agente: físico, moral, direto ou indireto, por gestos ou palavras.
Por isso, o constrangimento não pode ser deduzido ou adivinhado. Se não está expressamente contido em lei, foge ao âmbito da aplicação prática.
Diante disso, é importante destacar que:
Na superioridade hierárquica há uma escala, há degraus, da relação empregatícia (há uma carreira). Na ascendência não há degraus, não há carreira. Há só uma posição de domínio, de influência, de respeito e às vezes de temor. Remarque-se que a lei fala em ‘emprego, cargo ou função’. Emprego: relações privadas. Cargo ou função: relações públicas. (Luiz Flávio Gomes, Lei do Assédio Sexual (10.224/01): primeiras notas interpretativas, in Assédio Sexual, cit., p. 76, citado por CAPEZ, 2010, p.71.
O que é dito pelos autores é que o núcleo do tipo é o verbo constranger de forma a cercar a vítima ou perseguir com certa insistência com o intuito de obter vantagens, que podem ser materiais ou imateriais. O delito é doloso e não existe forma culposa (MARCÃO e GENTIL, 2015, p. 179).
2.6 ESTUPRO DE VÍTIMA VULNERÁVEL (ART. 217-A CP)
Inicialmente, cabe aqui esclarecer o significado da palavra vulnerável. Mirabete (2010, p. 407) define pessoa vulnerável da seguinte forma:
Pessoa vulnerável, no sentido que lhe conferiu o Código Penal, é, primeiramente, a pessoa menor de 18 anos, que, por sua personalidade ainda em formação, se encontra particularmente sujeita aos abusos e a exploração que sofre, em maior intensidade, os efeitos danosos causados por delitos de natureza sexual (…). Pessoa vulnerável, para o Código Penal, é também a pessoa portadora de enfermidade ou deficiência mental que não tem o discernimento necessário em relação às práticas sexuais e que, por esta razão, também se encontra particularmente sujeita aos abusos e a exploração sexual.
O crime de estupro de vulnerável foi introduzido pela Lei 12.015/2009 que revogou o artigo 224 do CP, o qual trazia as hipóteses de violência presumida. Neste caso, as hipóteses de violência presumida foram englobadas pelo estupro de vulnerável, não sendo mais definido como presumido esse tipo de crime, mas sim como uma tipificação penal especifica, inclusive com pena mais severa (MARCÃO e GENTIL, 2015, p. 192).
Os autores analisam que:
Com a definição desse tipo legal, o código pretende encerrar a histórica polêmica acerca da presunção de violência, antes prevista no art. 224, quando o estupro e o atentado violento ao pudor fossem cometidos contra menores de catorze anos ou contra alienados ou débeis mentais, ou ainda contra quem, por outro motivo, não pudesse oferecer resistência. Como a discussão gira em torno de se tratar de presunção absoluta ou relativa, a fórmula do novo art. 217-A, criando um tipo penal autônomo, do qual não consta o elemento constranger, aparentemente elimina a dúvida sobre ser necessário o dissenso do vulnerável: tendo conjunção carnal ou com ele praticando outro ato libidinoso, o agente estará cometendo essa modalidade de estupro, aliás, apenada mais severamente do que o estupro simples, previsto no art. 213 (MARCÃO e GENTIL, 2015, p. 192).
O bem jurídico tutelado passou a ser a dignidade sexual da pessoa vulnerável e não mais a sua liberdade sexual, uma vez que, quando a vítima é inserida nesta condição de vulnerável, é considerada incapaz de expressar sua vontade ou consentimento quanto ao ato sexual a ser praticado (BITTENCOURT, 2010, p. 93).
Ocorre que, muitas pessoas ainda questionam o fato de a realidade ser diferente da que a Lei traz, uma vez que o cenário atual mostra que a vida sexual de um adolescente pode iniciar antes mesmo dos seus catorze anos em que, em muitos casos, o parceiro sexual é maior de dezoito anos.
Nucci (2012, p. 99) questiona sobre a relativização do estupro de vulnerável, in verbis:
É viável considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática sexual? Essa é a posição que nos parece mais acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade.
Insta salientar que, apesar de a realidade ser diversa daquela trazida pela lei, como já fora dito, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o sexo ou “qualquer ato libidinoso” envolvendo adultos e menores de 14 anos é considerado estupro de vulnerável, não cabendo falar acerca de consentimento da vítima. Bittencourt (2010, p. 90), sobre este tema, diz que temos “duas espécies de vulnerabilidade, sendo uma absoluta (menor de quatorze anos) e a outra relativa (menor de dezoito anos)”.
Como visto, a idade e o consentimento são dois assuntos sérios a serem analisados, principalmente quando os olhares são voltados ao Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), o qual dispõe que a pessoa com, pelo menos 12 anos, é considerada adolescente, podendo ser internada. Este assunto é bem apontado por Nucci (2012, p. 101) em uma de suas obras:
Ora, para o Estatuto da Criança e do adolescente, considera-se adolescente, permitindo-se a internação, a pessoa com, pelo menos, 12 anos. Diante desse conflito aparente de normas, parece-nos razoável concluir que a partir dos 12 anos o indivíduo é adolescente, tem responsabilidade maior e pode até mesmo responder, internado, por seus atos infracionais. Logo, não deve ser considerado um completo incapaz para ter relação sexual, como faz crer o preceituado pelo art. 217-A do Código Penal. Eis a razão pela qual parece-nos sustentável apontar como relativa a vulnerabilidade do menor de 14, porém maior de 12.
De qualquer modo, independentemente da situação acima apontada, é necessária a análise do dolo do agente. Este precisa saber que a relação sexual praticada ocorrerá com pessoa enquadrada no art. 217-A. Se este não tiver esta ciência, ocorrerá erro do tipo, onde o dolo é afastado e torna-se impossível a punição, uma vez que este crime não admite forma culposa (MIRABETE, 2010, p. 412).
Os autores Marcão e Gentil (2015, p. 205) falam dos possíveis tipos de dolo para o crime inserido no art. 217-A do Código Penal Brasileiro de 1940:
O dolo, neste crime, normalmente é o direto, na forma assim explicitada. Poderá, no entanto, haver dolo indireto, ou eventual, quando o agente assumir o risco de estar praticando ato que, embora não objetivamente libidinoso, contenha libidinosidade para a vítima. Poderá, ainda, aceitar o risco de se tratar de sujeito passivo vulnerável. Assim é, que tendo, por exemplo, elementos para supor que a vítima seja menor de catorze anos, o agente não faz caso dessa possibilidade e opta por ter conjunção carnal ou praticar outro ato lascivo com ela.
O sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa enquanto o passivo somente aquelas enquadradas no art. 217-A do CP. No que se refere ao tipo objetivo, esse abarca as condutas de “ter” e “praticar”. O elemento subjetivo, como abordado acima, exige dolo e o elemento normativo está na expressão “conjunção carnal” e, como se trata de um crime material e plurissubsistente admite tentativa (GRECO, 2010, p. 519).
Cabe aqui destacar a inclusão do §5º por meio da Lei 13.278/18, o qual diz:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018).
Cunha (2018) discorre acerca da inclusão:
Para bem compreender as implicações da nova disposição, façamos uma análise do tipo objetivo do estupro de vulnerável.
No art. 217-A pune-se o agente que tem conjunção carnal ou pratica outro ato libidinoso com vítima menor de quatorze anos (caput) ou portadora de enfermidade ou deficiência mental incapaz de discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não tenha condições de oferecer resistência (§1º) – pouco importando, neste último caso, se a incapacidade foi ou não provocada pelo autor.
O autor, no mesmo artigo, afirma que o novo parágrafo foi inserido para tornar expresso na lei o fato de que o consentimento e a experiência sexual do vulnerável são irrelevantes para a caracterização do crime.
2.7 CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 218 CP)
O crime de Corrupção de menores diz respeito à mediação ou indução de vulnerável para satisfazer a lascívia de outrem. Vem capitulado no art. 218 do Código Penal Brasileiro de 1940 (BRASIL, 2022), o qual é punível com reclusão de dois a cinco anos (MARCÃO e GENTIL, 2015, p.215).
Dessa forma, é necessário deixar claro aqui que este delito não pode ser confundido com aquele previsto no art. 224-B da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o qual criminaliza a conduta daquele que corrompe ou facilita a corrupção de pessoa menor de 18 anos, praticando infração penal ou induzindo-a a praticá-la. O delito em questão do art. 218 do CP é de cunho sexual (ANDREUCCI, 2014, p. 383).
A Lei 12.015/2009 trouxe esse pequeno equívoco muito bem analisado pelo autor Nucci (2012, p. 119), in verbis:
O equívoco gerado pelo novo art. 218 é visível. Criou-se uma modalidade de exceção pluralística à teoria monística, impedindo a punição de partícipe de estupro de vulnerável, pela pena prevista no art. 217-A, quando se der na modalidade de induzimento (participação moral).
A análise do autor foi baseada no art. 29 do Código Penal Brasileiro de 1940 (BRASIL, 2022) que dispõe que: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Por isso, há duas formas em que o agente concorre, ou é autor, ou é partícipe. Em um breve exemplo, aquele que induz alguém a matar outrem, responde por homicídio, então qual seria a lógica de responder por outro crime, de pena menor, aquele que induz o menor a satisfazer a lascívia de outrem?
Os autores Marcão e Gentil (2015, p. 216-217) dizem haver razão na modalidade privilegiada de estupro de vulnerável, uma vez que, quando a vítima é induzida a aceitar o crime que será cometido por outrem, o agente está conseguindo o consentimento do ofendido, fazendo com que o seu papel de instigador ou indutor se torne mais brando. Nesse ponto, volta-se a decisão do STJ que define que o consentimento do menor de 14 anos não interfere na punição, o que torna a análise ainda mais complicada.
Os mesmos autores defendem que:
Quando, porém, a lei entende que o induzimento deve ser punido de modo diferenciado, costuma capitular um tipo penal específico, do qual o verbo induzir constitui o núcleo. Dessa maneira é que se define, por exemplo, os crimes dos art. 122, 218-A, 218-B, 227, 228, 248. Note-se que são todos crimes de resultado, contra vítima determinada (como o do art. 218), e, o mais importante, que em todos os casos o induzimento é da vítima. Num deles, especialmente, o de participação (induzimento, instigação ou auxílio) em suicídio (art. 222), é visível o caráter de modalidade privilegiada de crime mais grave, que é o homicídio, no qual o agente estaria incurso (por força do art. 29) se não fosse pela existência da figura penal mais específica, descrita no art. 122. Quer dizer, que não há problema algum em ter a lei estabelecido, para determinada conduta, um tipo penal mais leve do que aquele em que o agente estaria incurso como partícipe, utilizando como critério o fato de que o induzimento da vítima é considerado menos reprovável que o do autor do delito.
Por esse motivo que induzir menor a satisfazer a lascívia alheia é menos grave do que satisfazer a própria lascívia com o mesmo menor, ou do que induzir terceiro a satisfazer sua lascívia com dito menor. Pode-se discordar da opção escolhida pela lei penal, mas ela induvidosamente possui uma lógica interna, compatível com o tratamento legal dado a outras situações, como visto. (2015, p. 216-217).
O sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa e o passivo somente pode ser o menor de 14 anos, independentemente de ser homem ou mulher. A conduta vem impressa no verbo “induzir” e esta indução está voltada a satisfazer a lascívia de outrem. O crime é doloso, não existindo sua forma culposa. A tentativa é admitida apesar de ser difícil sua comprovação e a ação penal é pública incondicionada nos termos do art. 25, parágrafo único do CP (ANDREUCCI, 2014, p. 383).
2.8 SATISFAÇÃO LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ART. 218 – A, CP)
Ao analisar o crime descrito pelo revogado artigo 218 do CP, Cunha (2010, p. 55) descreve que:
O art. 218 do CP, antes da Lei 12.015/1009, punia a corrupção “sexual” de menores, isto é, a sua precoce iniciação nos prazeres chamados “carnais”, tendo como potencial vítima pessoa maior de 14 e menor de 18 anos, com quem o agente, sem violência, ameaça ou fraude, com ela praticava ato de libidinagem, ou a induzia a praticá-lo ou presenciá-lo. A vítima não maior de 14 anos não estava abrangida pelo tipo, pois, em regra, sua corrupção gerava o crime de estupro ou atentado ao pudor, com violência presumida.
A nova disposição legal introduzida pela Lei 12.015/2009 vem prevista no art. 218-A do CP e busca punir a conduta da pessoa considerada sexualmente desequilibrada, que vier a satisfazer sua lascívia na presença de menores de 14 anos ou obrigar que o menor de 14 anos assista o ato sexual que o agente realiza com outra pessoa com o objetivo de se satisfazer ou de satisfazer a outra pessoa que participa do ato sexual (NUCCI, 2012, p.122-123).
Cabe salientar que neste caso não há nenhum contato físico com o menor de 14 anos e este também não é obrigado a se despir ou esboçar qualquer reação que gere atração sexual, o que dessa forma, caracterizaria o crime de estupro de vulnerável. Se o agente se masturbar na frente da vítima, mas não tiver contato físico, não será configurado delito. “Nesses casos, poderá configurar-se o crime de constrangimento ilegal ou o novo artigo 218-A”, se a vítima for menor de 14 anos (CAPEZ, 2010, p. 26).
O crime é doloso e sua consumação ocorre com a prática de conjunção carnal ou de outro ato libidinoso na presença de menor de 14 anos ou apenas a indução deste presenciar tal ato, independente da real satisfação, deste modo, a tentativa é admitida e o crime é processado através de ação penal pública incondicionada (ANDREUCCI, 2014, p. 384-385).
2.9 FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE MENORES (ART. 218–B CP)
O crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de menores está previsto no artigo 218-B do Código Penal Brasileiro de 1940 (BRASIL, 2022) e foi introduzido pela Lei 12.015/2009.
Neste crime, o sujeito ativo pode ser homem e mulher e somente pode ser passivo aquele menor de 18 anos e pessoa deficiente mental ou enferma que não tenha capacidade de manifestar vontade para tal ato (MARCÃO e GENTIL, 2015, p. 245).
O artigo 218-B, em seu parágrafo 1°, aborda o crime quando há intenção de obter vantagem. Neste caso, aplica-se cumulativamente a multa.
No parágrafo 2º, encontra-se a punição ao agente que mantém conjunção carnal ou prática de atos libidinosos com pessoas menores de 18 (dezoito) anos e maiores de 14 (quatorze) anos e ao proprietário, o gerente ou responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput do artigo.
Já o parágrafo 3° traz uma obrigatoriedade acerca da cassação da licença de localização e funcionamento do estabelecimento, em caso de condenação.
Neste crime é também admitida a tentativa, não é exigida a habitualidade para sua consumação e o processo é dado através de ação penal pública incondicionada (ANDREUCCI, 2014, p. 386).
2.10 DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO OU DE CENA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, DE CENA DE SEXO OU DE PORNOGRAFIA
Outra relevante alteração trazida pela Lei nº 13.718/18 foi a inclusão do artigo 218-C que diz:
Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.
§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação.
§ 2º Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, caso seja maior de 18 (dezoito) anos. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018).
Tal alteração se deu em razão da expansão das redes sociais e sites, inclusive pornográficos, que facilita a divulgação de mídias da natureza tipificadas no artigo.
Cunha (2018) afirma que se trata de crime subsidiário, in verbis:
O crime do art. 218-C é expressamente subsidiário, ou seja, tem lugar apenas se a conduta não constitui crimes mais graves, que, no caso, são os artigos 241 e 241-A do ECA. O art. 218-C, aliás, é uma combinação dos núcleos típicos que compõem os dois dispositivos que visam à proteção de crianças e adolescentes. Dessa forma, se a conduta consiste em vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual com cena envolvendo criança ou adolescente, o crime é o do art. 241 do ECA, punido com reclusão de quatro a oito anos. Tratando-se das demais condutas envolvendo menores de idade, o crime é o do art. 241-A, punido com reclusão de três a seis anos.
Dessa forma, em que pese a pena do artigo 218-C ser de até cinco anos, é imperioso observar a conduta praticada, podendo ser enquadrada em um crime de pena máxima inferior, qual seja, o 241-A.
2.11 MEDIAÇÃO PARA SERVIR A LASCÍVIA DE OUTREM (ART. 227, CÓDIGO PENAL)
O Código Penal Brasileiro de 1940 traz em seu art. 227:
Art. 227 – Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem:
Pena – reclusão, de um a três anos.
§ 1o Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda: (Redação dada pela Lei nº 11.106 de 2005). Pena – reclusão, de dois a cinco anos.
§ 2º – Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude:
Pena – reclusão, de dois a oito anos, além da pena correspondente à violência.
§ 3º – Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa (BRASIL, 2022).
Ao analisar o art. 227 do Código Penal Brasileiro de 1940 (BRASIL, 2022), o autor Nucci (2012, p.140), em seu livro diz que: “A construção do tipo incriminador é uma das mais pobres do Código Penal, mal permitindo captar, realmente, qual seria a intenção legislativa, à luz do princípio da intervenção mínima”.
Este tipo penal não sofreu alterações com a Lei 12.015/2009. O Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e o passivo qualquer pessoa que satisfaça a lascívia de outrem. O verbo deste delito é induzir, caracterizando um crime doloso, sendo exigido para a consumação, o seu fim de satisfazer a luxúria de outrem. A tentativa é admitida e o processo ocorre por meio de Ação Penal Pública Incondicionada (ANDREUCCI, 2014, p.389).
2.12 FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL (ART. 228 CÓDIGO PENAL)
É necessário analisar quando o crime se consuma de acordo com cada verbo presente no art. 228 do CP, para isto, explica Andreucci (2014, p.390-391):
O favorecimento a prostituição é crime doloso que se consuma:
a) na modalidade induzir, quando a vítima é conduzida à prostituição ou outra forma de exploração sexual, iniciando a entrega sexual;
b) na modalidade atrair, quando a vítima é conduzida à prostituição ou outra forma de exploração sexual, iniciando a entrega sexual;
c) na modalidade facilitar, quando o agente pratica qualquer ato tendente a tornar mais fácil a prostituição ou outra forma de exploração sexual da vítima;
d) na modalidade impedir, quando o agente efetivamente obsta o abandono, pela vítima, da prostituição ou outra forma de exploração sexual;
e) na modalidade dificultar, quando o agente obstaculiza ou coloca impedimentos ao abandono da prostituição ou outra forma de exploração sexual pela vítima.
As figuras qualificadas são: uma referente à relação entre o sujeito passivo e ativo (parágrafo 1°) e a outra referente ao meio em que o crime é executado (violência, grave ameaça e outros). Na primeira, o agente é punido com reclusão de três a oito anos, enquanto, na segunda qualificadora, a punição é de quatro a dez anos, podendo ser aplicada também a multa (MARCÃO e GENTIL, 2015, p. 308-309).
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher. Como dito acima, o crime é doloso, sendo admitida a tentativa, exceto nas formas de induzir e atrair, por ser crime que depende da real ocorrência da prostituição ou exploração sexual. O crime previsto neste artigo é processado através de Ação Penal Pública Incondicionada (NUCCI, 2012, p. 147-148).
A Lei 12.015/2009 também não trouxe muitas alterações para o art. 228 do Código Penal Brasileiro de 1940 (BRASIL, 2022), apenas acrescentou ao texto a parte “ou outra forma de exploração sexual”, o verbo “dificultar”, duas qualificadoras de pena e aplicação cumulativa de multa (MARCÃO e GENTIL, 2015, p. 308).
3. REVOGAÇÃO DOS ARTIGOS 231 E 231-A DO CÓDIGO PENAL PELA LEI 13.344/16
Antes de entrar em vigor a Lei 13.344 de 6 de outubro de 2016, estavam presentes nos artigos 231 e 231-A do Código Penal Brasileiro de 1940 os crimes Tráfico Internacional de Pessoas Para Fim de Exploração Sexual e Tráfico Interno de Pessoa Para Fim de Exploração Sexual, respectivamente (BRASIL, 2022).
Segundo os autores Marcão e Gentil (2015, p.361-362), o crime Tráfico Internacional de Pessoas Para Fim de Exploração Sexual foi inicialmente introduzido ao Código Penal em 1890 no art. 278, onde trazia a denominação “tráfico de mulheres”. No Código Penal de 1940 essa denominação foi mantida e somente alterada com a Lei 11.106/2005, a qual passou a ser “tráfico internacional de pessoas”. Todavia, esta nomenclatura ainda não parecia muito adequada, quando em 2009, a Lei 12.015/2009 acrescentou em sua redação a realidade dos dias atuais, passando o delito a ser chamado de “Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual”.
As mudanças ampliaram o alcance punitivo, determinando a finalidade. A pena de reclusão foi mantida de três a oito anos, o que para Nucci (2012, p. 159), parece excessiva se fosse levada em consideração a ausência de violência e grave ameaça. A aplicação cumulada de pena de multa foi retirada, ficando sua incidência condicionada somente se o crime fosse praticado com o intuito de obter vantagem econômica.
Os sujeitos ativo e passivo podiam ser qualquer pessoa, independente do sexo. O crime era de natureza dolosa, a tentativa era admitida e a competência para processar a Ação Penal Pública Incondicionada era da Justiça Federal (ANDREUCCI, 2014, p. 394-395).
No crime Tráfico Interno de Pessoa Para Fim de Exploração Sexual, os sujeitos e a natureza do crime eram os mesmos daqueles descritos acima no crime de Tráfico Internacional, e as alterações trazidas pela Lei 12.015/2009 assemelhavam-se, também, as do crime de Tráfico Internacional com o mesmo fim, porém, com a diferença de que as pessoas traficadas exerciam a atividade dentro dos limites do país, ou seja, internamente e de competência da Justiça Estadual (NUCCI, 2012, p. 164).
Ocorre que, com o objetivo de adaptar o Código Penal Brasileiro de 1940 (BRASIL, 2022) à legislação internacional, a Lei nº 13.344/2016 revogou formalmente os artigos 231 e 231-A, acrescentando-os como novo tipo penal, previsto no artigo 149-A do Código Penal, presente no Título I – dos crimes contra a pessoal – Capítulo IV – dos crimes contra a liberdade individual – englobando, dessa forma, não só a exploração sexual, mas, também, a remoção de órgãos, trabalho em condições análogas à de escravo, servidão e adoção. A pena do crime de tráfico de pessoas quando praticado dentro do território nacional passou a ser de reclusão, de quatro a oito anos, e multa (CUNHA e PINTO, 2017, p. 11).
4. DA PALAVRA DA VÍTIMA
4.1 A UTILIZAÇÃO DA PALAVRA DA VÍTIMA COMO PRINCIPAL PROVA PARA A CONDENAÇÃO
Durante o estudo do Processo Penal Brasileiro, aprende-se que não há hierarquia no que tange aos meios de prova. Conforme destacam os autores Marcão e Gentil (2015, p. 119), não é preciso que haja ferimentos na vítima para confirmar a ocorrência do crime de estupro (que hoje engloba a conduta antes descrita na rubrica do atentado violento ao pudor).
Ao discorrer sobre o valor probatório da palavra da vítima, Lima (2017, p. 642) menciona que:
Em virtude do sistema da livre persuasão racional do juiz, o valor probatório das declarações do ofendido é relativo. Logicamente, nos crimes cometidos às ocultas, a palavra da vítima ganha um pouco mais de importância, mas daí não se pode concluir que seu valor seria absoluto. É o que acontece, por exemplo, em crimes contra a dignidade sexual, geralmente cometidos em locais ermos, sem testemunhas presenciais, etc, hipótese em que as declarações da vítima se revestem de especial relevância.
Os autores do processo penal brasileiro, em sua maioria, seguem o entendimento dos tribunais acerca da palavra da vítima não ter valor absoluto, pois fere o princípio do contraditório, mas também, quando inexiste violência, adotam outros elementos capazes de suprir a ausência da prova pericial. A palavra da vítima, nesses casos, é um elemento de convicção de alta importância e, quando em consonância com outros elementos de certeza dos autos, reveste-se de valor probante e autoriza a conclusão e consequente condenação do acusado (MARCÃO e GENTIL, 2015, p. 119-120).
Ainda segundo Marcão e Gentil (2015, p. 120), deve ser dada credibilidade ao que é dito pela vítima, pois é um assunto vergonhoso e que ao ser levado ao judiciário deve ser dada a devida relevância. In verbis:
A credibilidade do ofendido, em processos dessa espécie, decorre da suposição de que, em se tratando de delitos que normalmente envolvem a utilização não consentida do seu próprio corpo, para servir a lascívia alheia, dificilmente alguém irá se expor à vergonha de levar o assunto ao judiciário se não tiver boa razão para tanto. Essa boa razão é identificada com o sofrimento de uma violação verdadeira por parte daquele que se diz vítima e sua boa-fé em colaborar para uma reta apuração dos fatos.
Távora e Alencar (2016, p. 954) defendem que o ofendido e o titular do direito lesado ou posto em perigo é a vítima, sendo que suas declarações, indicando a versão que lhe cabe dos fatos, têm natureza probatória, sendo de suma importância o interrogatório da vítima para confirmação dos primeiros relatos colhidos durante a fase de investigação até chegar à condenação do acusado.
Ainda nas palavras dos autores, Távora e Alencar (2016, p. 954), é de extrema importância que todos entendam que, embora não haja hierarquia entre as provas, como dito anteriormente, e mesmo que a palavra da vítima tenha validade, há uma valoração maior no depoimento de uma testemunha, pois esta é compromissada com a lei. Segue o pensamento dos autores a respeito desse assunto:
O ofendido, que não é testemunha, e não pode ser tratado como tal, presta suas declarações sempre que possível, sendo qualificado e interpelado acerca das circunstâncias da infração, de quem presuma ser o infrator, das provas que possa indicar, sendo tudo reduzido a termo. Não será compromissado a dizer a verdade, e caso minta, não incide em falso testemunho (art. 342, CP), podendo ser responsabilizado, dando ensejo à instauração de inquérito ou processo contra pessoa sabidamente inocente, pelo crime de denunciação caluniosa (art. 339, CP). Também não poderá invocar o direito ao silêncio, salvo se suas declarações puderem incriminá-lo, como na hipótese da existência de lesões corporais recíprocas, o que o transforma também em agressor, ou por medo de eventual retaliação, em face da fragilidade estatal de possibilitar o amparo efetivo às vítimas coagidas ou ameaçadas.
Nucci (2016, p. 311) segue a mesma linha de raciocínio de que não se pode dar o mesmo valor à palavra da vítima, que se costuma conferir ao depoimento de uma testemunha, esta, presumidamente, imparcial. Por outro lado, a prática forense nos mostra haver vítimas muito mais desprendidas e imparciais do que as próprias testemunhas, de forma que suas declarações podem se tornar fontes valiosas de prova.
4.2 OS RISCOS DA PALAVRA DA VÍTIMA
De maneira geral é muito difícil a comprovação da ocorrência dos crimes sexuais por meio de outras provas além do depoimento da vítima, por isso as provas devem ser avaliadas de forma diferente nesses casos, dando maior importância à palavra da vítima. É indispensável que sejam colhidas o máximo de informações sobre o caso para que não se aplique uma pena sobre uma pessoa que nada de errado fez, ferindo princípios fundamentais ao direito penal (GRECO FILHO, 2015).
Desta forma, existindo incoerência no depoimento da vítima e ausência de ligação com os fatos narrados no processo, o juiz deve absolver o acusado para que não haja ofensa ao processo penal com uma eventual condenação equivocada e sem fundamentos. É o que preceitua o princípio do in dubio pro reo.
Nas palavras de Marcão e Gentil (2015, p. 165), a palavra da vítima assume grande importância, considerando que, geralmente praticado na clandestinidade, o crime não chega ao conhecimento de estranhos que possam ser testemunhas. Todavia, hão de ser tomadas cautelas na avaliação das declarações da vítima, que podem eventualmente ocultar intenções escusas.
Não há dúvidas de que as declarações da vítima são meio de prova, fundamentais em crimes de pouca visibilidade, como, por exemplo, nos crimes sexuais. Todavia, tendo em vista que essas declarações partem de pessoa diretamente interessada, recomenda certa cautela (TÁVORA e ALENCAR, 2016, p. 954).
Nucci (2016, p. 311) destaca que há alguns pontos de cautela para o juiz analisar na fala do ofendido. Inicialmente, a vítima é a pessoa diretamente envolvida pela prática do crime, pois algum bem ou interesse seu foi violado, razão pela qual pode estar coberta por emoções perturbadoras do seu processo psíquico, levando-a à ira, ao medo, à mentira, ao erro, às ilusões de percepção, ao desejo de vingança e outros sentimentos.
Ainda nas palavras do autor:
O ofendido nada mais é do que o réu visto ao contrário, vale dizer, a pessoa que foi agredida querendo justiça, enquanto o outro, a ser julgado, pretendendo mostrar a sua inocência, almeja despertar as razões para que não lhe seja feita injustiça com uma condenação. Em conclusão, pois, sustentamos poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da instrução.
Conforme narrado, deve-se ter a máxima cautela para ouvir a mulher estuprada, o homem violentado ou a criança violada. Motivos de toda ordem podem encobrir tanto o culpado, quanto o inocente. A mulher, pretendendo vingar-se da rejeição experimentada após o ato sexual consentido, acusa o ex-namorado ou ex-amante de tê-la estuprado, criando histórias mirabolantes e invocando a grave ameaça, que não deixa marcas, nem a possibilidade de um exame de corpo de delito. O homem, no limiar da sua vergonha, por ter consentido num ato sexual com outro, pode invocar o atentado violento ao pudor (hoje, incorporado ao crime de estupro) para explicar à sociedade o que foi inicialmente consentido, mas que deve ficar encoberto. A criança fantasia por natureza, podendo ser instigada por adultos a fazê-lo, ainda com maior precisão e riqueza de detalhes, sem ter maturidade suficiente para compreender o significado e as consequências da sua atitude. Podem, pois, essas pessoas quererem a condenação de um inocente, que, caso ocorra, desestrutura e retira a credibilidade do Direito Processual Penal Brasileiro (NUCCI, 2016, p. 312).
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O desenvolvimento do presente estudo permitiu que fosse analisado o conceito de dignidade sexual dentro das mudanças trazidas pelas Leis 12.015/2009, 13.344/16 e 13.718/18. Dessa forma, identificou-se que a primeira alterou o título de “Crimes Contra os Costumes” para “Crimes Contra a Dignidade Sexual”, em razão da necessidade de relacionar os crimes sexuais à dignidade da pessoa humana e não aos costumes de uma sociedade; a segunda, por sua vez, revogou os artigos 231 e 231-A; e a última inseriu o art. 215-A no Código Penal Brasileiro de 1940 (BRASIL, 2022), que tipifica a importunação sexual, e o art. 218-C, que trata da divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia, bem como o §5º no art. 217-A, afirmando que o consentimento e a experiência sexual do vulnerável são irrelevantes para a caracterização do crime.
Nesse contexto, este artigo também possibilitou o estudo aprofundado dos crimes sexuais e das principais mudanças trazidas pelas Leis, tendo sido analisadas em seus pontos positivos e negativos sob a perspectiva de diversos autores do Direito brasileiro.
Por último, o estudo possibilitou um maior conhecimento acerca da importância da palavra da vítima, principalmente em crimes que não deixam vestígios, para a realização de prova pericial. E apontou, ainda, os riscos de uma denunciação caluniosa trazer prejuízos ao réu e ao direito por causa de uma condenação inadequada.
Portanto, retomando a questão norteadora, que visou responder sobre qual é o valor da palavra da vítima de crimes sexuais e seu peso para a condenação, verificou-se que, de um modo geral, nos crimes sexuais, a vida privada e a dignidade das vítimas são desrespeitadas e violadas, seja através de violência ou grave ameaça ou com a ausência destas, de modo que, por muitas vezes esses crimes ocorrerem na clandestinidade, o juiz deve levar em consideração o depoimento da vítima e compará-lo com outros dados trazidos ao processo, como o interrogatório do acusado e até mesmo o estudo social de como é a vida da vítima e do possível agressor, para que ao final, esses dados sejam comparados e uma sentença justa e adequada ao caso seja proferida.
Ao analisar as opiniões e comentários de diversos autores ao longo da produção deste trabalho, foi possível concluir que a maioria concorda que, embora a palavra da vítima não tenha o mesmo peso que o depoimento de uma testemunha, pois esta responde por crime caso mude a realidade dos fatos, deve ser dado o máximo de atenção a cada detalhe narrado pela vítima, pois esta, como sujeita passiva do crime, sofre tendo sua dignidade e intimidade violadas.
Estudando o ponto de vista dos autores citados neste artigo, os tipos de crimes sexuais e a palavra do ofendido, restou clara a importância do conhecimento desses crimes, como acontecem e suas formas de punição. É necessário saber que a violência sexual, seja lá qual for seu intuito, não deve ser abafada e escondida, pois o sistema penal brasileiro possui meios para punir aqueles que descumprem o que diz a Lei e a vítima possui sim amparo legal para que sua palavra tenha validade diante de um crime sem outras provas.
Dada a relevância do assunto, torna-se necessária a criação de formas de ensinar as pessoas, desde muito cedo, acerca dos crimes e formas de violação sexual e a importância de comunicá-los às autoridades competentes para que as providências cabíveis sejam tomadas e o direito possa ser garantido àquele que teve sua honra e dignidade violadas.
É preciso ainda, que as autoridades policiais e judiciárias estreitem laços de cooperação entre si, para que o processo possa caminhar de maneira rápida e satisfatória, garantindo às vítimas o direito de ver as punições sendo aplicadas aos seus agressores, e é necessário também que haja um cuidado cada vez maior quanto ao segredo de justiça exigido para estes tipos de crimes, o qual deve ser aplicado desde o início das investigações policiais até o término da ação penal.
Diante de tudo o que foi abordado, conclui-se que a palavra da vítima possui relevante valor durante a fase investigativa e instrutória do processo e que é possível chegar até a condenação apenas com esse meio de prova, quando outros documentos processuais não a contrariarem. Além disso, é preciso que seja dada uma atenção maior aos que foram vítimas de abusos e que seja tomado devidos cuidados para evitar que o número de crimes sexuais aumente.
REFERÊNCIAS
ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal, 10. ed. rev. e atual.. São Paulo: Saraiva, 2014.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial, v. 4, 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
BRASIL. Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Vade Mecum. 33ª Ed. 2022 – Editora Saraiva.
BRASIL. Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009. Presidência da República – Brasília, 2009. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm. Acesso em 12/04/2022.
BRASIL. Lei nº 13.344, de 6 de outubro de 2016. Presidência da República – Brasília, 2016. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13344.htm. Acesso em 12/04/2022.
BRASIL. Lei nº 13.718, de 24 de setembro de 2018. Presidência da República – Brasília, 2018. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13718.htm. Acesso em 12/04/2022.
BRASIL. Violência intrafamiliar: orientações para prática em serviço / Secretaria de Políticas de Saúde. – Brasília: Ministério da Saúde, 2001. Disponível em https://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/cd05_19.pdf. Acesso em 01/03/2022.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – parte especial, v. 3, 8. ed., São Paulo: Saraiva, 2010.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Vade Mecum Saraiva – 33ª Ed. 2022a – Editora Saraiva.
CUNHA, Rogério Sanches, GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Comentário à reforma criminal de 2009 e a Convenção de Viena sobre o direito dos tratados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
CUNHA, Rogério Sanches. Lei 13.718/18: Introduz modificações nos crimes contra a dignidade sexual. 2018. Disponível em: https://s3.meusitejuridico.com.br/2018/09/140afc83-crimes-sexuais-lei-13718-18.pdf. Acesso em: 03/03/2022.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal, 11ª edição. São Paulo. Editora Saraiva, 2015.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, v. 8, 4. ed. Niterói: Ímpetus, 2007.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, v. 8. Rio de Janeiro: Forense, 1956.
LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal comentado, 2. ed. rev. e atual. Salvador: Juspodivm, 2017.
MARCÃO, Renato; GENTIL, Plínio. Crimes contra a dignidade sexual. São Paulo: Saraiva, 2011.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas S.A, 2010.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 15. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual, 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal, 11. ed. rev. e atual. Salvador: Juspodivm, 2016.
[1] Pós-graduada em Ciências Criminais, graduada em Direito. ORCID: 0000-0002-7508-9578
Enviado: Março, 2022.
Aprovado: Abril, 2022.
