ARTIGO ORIGINAL
ANTUNES, Priscila de Fatima Cavalcante Bueno [1], JESUS, Isabela Bonfá de [2]
ANTUNES, Priscila de Fatima Cavalcante Bueno. JESUS, Isabela Bonfá de. O protagonismo do supremo tribunal federal em matéria tributária. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 09, Ed. 10, Vol. 01, pp. 74-93. Outubro de 2024. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/ciencias-sociais/protagonismo-do-supremo-tribunal, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/ciencias-sociais/protagonismo-do-supremo-tribunal
RESUMO
O Poder Judiciário, em especial o Supremo Tribunal Federal, tem desempenhado um papel de protagonismo na sociedade brasileira e suas decisões estão causando demasiada controvérsia, principalmente em matéria tributária. É certo que a disrupção do mundo moderno e a realidade brasileira exigem do juiz um papel ativo, então esse trabalho discorre sobre a atuação do Poder Judiciário e seus limites tendo como premissa as funções estabelecidas pela Constituição Federal, discorrendo ainda sobre algumas premissas do ativismo judicial e o consequencialismo.
Palavras-chave: Tributário, Ativismo Judicial, Consequencialismo, Poder Judiciário.
1. INTRODUÇÃO
A temática deste artigo está voltada ao exame do protagonismo do Poder Judiciário, em especial do Supremo Tribunal Federal, os impactos e limites de suas decisões, sobretudo aquelas em matéria tributária.
O Poder Judiciário tem a função de proteger a Constituição Federal e concretizar os direitos e garantias fundamentais e, por vezes, sua atuação interfere nas atuações que seriam a priori do Poder Legislativo e do Poder Executivo.
Na análise que se empreende, o Poder Judiciário supre omissões de outros poderes e implementa políticas na concretização do direito fundamental, também por um viés consequencialista, adentrando em aspectos sociais, econômicos e políticos.
Essa interferência ativista não se distancia dos ideais democráticos (desde que realizado em casos pontuais) vem sendo legitimada pela sociedade.
Tal legitimação pode ser entendida como aceitação do ativismo judicial na realidade brasileira, como uma condição de ser do próprio Poder Judiciário em seu modo de interpretar a Constituição Federal, tanto é que os litigantes (matéria tributária) já equacionam esse risco à medida que anteveem que o Poder Judiciário poderá modular o caso considerando os aspectos extrajurídicos e sobretudo o aspecto econômico do Fisco.
Então o objeto desse estudo é examinar a definição de ativismo judicial para identificar se os critérios utilizados são compatíveis com o nosso ordenamento jurídico.
Assim, é pertinente verificar o protagonismo do Poder Judiciário para a concretização dos direitos fundamentais por meio de uma vertente consequencialista, principalmente em relação a matéria tributária.
2. A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS: UMA ABORDAGEM CONSEQUENCIALISTA
Um exemplo emblemático da aplicação da análise consequencialista no direito tributário brasileiro pode ser observado no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706 pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2017.
O caso tratava da inclusão do ICMS (Imposto de Circulação de Mercadoria e Serviços) na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS e a legalidade da eleição de receita e faturamento como materialidade das respectivas contribuições.
À evidência, tendo a Contribuição ao PIS e a COFINS como materialidade a receita, suas bases de cálculo jamais poderiam contemplar os valores relativos ao ICMS devido, pois fere o conceito previsto pelo direito privado, cujo conteúdo não pode ser alterado pela lei tributária – artigo 110 do Código Tributário Nacional (Brasil,1996).
Com efeito, essas contribuições têm suas bases de cálculo a receita bruta, assim entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, conforme definição no artigo 2º da Lei n. 9.718/98, reproduzido nos artigos 1º da Lei n. 10.833/03 e 1º da Lei n. 10.637/02.
Todavia, ao considerar o valor correspondente do ICMS devido pelas empresas contribuintes como integrante do conceito de renda bruta/faturamento, há desfiguração das bases de cálculo das respectivas contribuições e, por consequência, a incidência se torna ilegal e inconstitucional, o que afronta dispositivos da Constituição Federal e do Código Tributário Nacional.
Por ocasião do julgamento do RE 574.706 efetuado no ano de 2017, o Supremo Tribunal Federal, por 6 votos, decidiu que o ICMS não integrava a base de cálculo do PIS e da COFINS, cuja ementa é a seguinte:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 5.Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS (Brasil, 2017).
A União Federal então apresentou Embargos de Declaração requerendo a modulação dos efeitos, para que a decisão tivesse eficácia somente após o julgamento dos respectivos embargos, além de requerer a definição (quantificação) de qual ICMS deveria ser retirado da base de cálculo e, para tanto, argumentou que o esvaziamento da base de cálculo do PIS e da COFINS poderia causar expressivas perdas de receitas, além de dificuldades operacionais para aplicação retroativa do entendimento.
Depois de quase 4 anos, em 13 de maio de 2021, finalmente o plenário do Supremo Tribunal Federal julgou a questão conhecida como “tese tributária do século” e decidiu modular os efeitos do julgado, para que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS se desse somente após 15 de março de 2017 – data em que julgado o RE 574.706 e fixada a tese com repercussão geral: – “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
A cobrança do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS foi efetuada por todos esses anos de maneira inconstitucional e, neste aspecto, o STF não deveria ter modulado (leia-se restringido) os efeitos da decisão, segundo Fernando Facury Scaff (2017).
Ainda segundo seu entendimento, o Supremo Tribunal Federal estaria cedendo aos interesses do fisco e à pressão governamental, sob o argumento de interesse social envolvido. De outro modo, também prestigiaria somente aqueles contribuintes que ingressaram com a ação na via judicial e nesse aspecto, haveria desrespeito ao princípio da igualdade.
Outra crítica frequente é que a tomada de decisão judicial que restringe os efeitos do julgado incitaria o surgimento de leis inconstitucionais, pois de algum modo os governantes retirariam certa utilidade delas, principalmente pela morosidade da Justiça.
Outrossim, o Governo Federal de fato pressionou o STF, argumentando que o impacto econômico em caso de não modulação seria na ordem de R$ 258 bilhões, mas a pressão não foi somente governamental, pois entidades representativas dos contribuintes foram no sentido oposto do Governo e igualmente solicitaram a não restrição do alcance da respectiva decisão.
Considerando os impactos jurídicos relevantes dessa definição, a posição do Supremo Tribunal Federal como protagonista na tomada de decisão poderia ser considerada puramente ativista, no sentido ter cedido aos argumentos do Fisco e evitado um rombo nos cofres públicos, principalmente levando em conta a crise econômica, e o quadro econômico atual.
Igualmente poderia ter como premissa critérios jurídicos de acordo com o direito positivo sob o enfoque do princípio da segurança jurídica.
Mas a razão invocada pela Suprema Corte é de ter havido alteração no seu entendimento, de maneira frontalmente oposta ao que já havia decidido anteriormente e, por essa razão, seria necessária a modulação dos efeitos.
Esta decisão já demonstrava uma preocupação com as consequências práticas da interpretação tributária. Ao excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o STF considerou não apenas a interpretação literal da legislação, mas também os impactos econômicos e fiscais dessa decisão.
Críticas surgem em razão do STF ter decidido sem garantir a aplicação de princípios constitucionais da proteção aos contribuintes e, neste aspecto a modulação, não deveria ser aplicada.
O objeto desse estudo não se circunscreve a afirmação de que a justificação da decisão está incorreta ou não; mas pretende demostrar que de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, os argumentos consequencialistas podem ser utilizados na interpretação jurídica.
No entanto, devem estar sempre em consonância com o pressuposto da segurança jurídica e compatíveis com os limites dele decorrentes.
3. O ASPECTOS GERAIS DA SEPARAÇÃO DE PODERES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Segundo o preâmbulo da Constituição Federal de 1988, o Brasil constitui-se um Estado Democrático de Direito, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias. Suas diretrizes buscam garantir a organização democrática das instituições, o implemento de políticas sociais.
Contudo, a mera menção na Constituição Federal não garante por si só a existência dos valores ali mencionados, é necessário a implementação por meio de ações governamentais efetivas, chamadas políticas públicas.
O nosso Estado Brasileiro tem como forma de organização a Federação, onde é possível a coexistência de diversas esferas políticas dentro de um único estado, tais como a União e os Estados-membros. Todos eles ocupam juridicamente o mesmo plano hierárquico, com capacidade de auto-organização fixadas pela Constituição Federal a teor dos artigos 21 e 22, 25, § 1º e artigo 30 e todos com a missão de concretização dos direitos e garantias fundamentais.
O artigo 2º da Constituição Federal estabelece que os Poderes da União são independentes e harmônicos entre si, atuando sem subordinação e conflito, sempre com a finalidade de preconizar o bem comum da sociedade. Os Poderes da União são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
O Poder Legislativo tem sua esfera definida na representação do poder, no sentido de tomadas de decisões, implementação de políticas públicas mediante aprovação de leis em sentido amplo (norma geral e abstrata), representando os interesses da coletividade, os quais irão nortear as ações futuras de cada cidadão.
É exercido pelo Congresso Nacional, por via de um sistema bicameral, composto pela Câmara dos Deputados e Senado Federal artigo 44 da CF). O Poder Legislativo também tem a atribuição de fiscalizar administrativa e financeiramente os atos do executivo (artigo 49 da CF).
Já o Poder Executivo é aquele que concretiza o conjunto de metas, ações idealizadas pelo Poder Legislativo e tem como principal atribuição o governo e a administração do estado. Neste aspecto, o termo “Governo” pode ser entendido como o conjunto de órgãos que tomam decisões políticas fundamentais, e administração, como o conjunto de órgãos que implementam as decisões políticas fundamentais
Como o Brasil adota o presidencialismo como sistema de governo, o poder executivo é exercido pelo Presidente da República, Governadores e Prefeitos.
4. PODER JUDICIÁRIO E SUA ATUAÇÃO
O Poder Judiciário é o tópico que interessa nesse trabalho, pois a partir dele é que é estabelecida a conexão com o tema.
A princípio, o Poder Judiciário surge então como um órgão destinado a resolver os conflitos de interesse apresentados na sociedade, sendo o organismo legitimado para tutelar os direitos e garantias fundamentais, responsável por aplicar a lei ao caso concreto, cuja composição está prevista no artigo 92 da Constituição Federal. O texto maior outorgou a jurisdição nacional a ele para que possa efetivar os princípios jurídicos e constitucionais, dentre eles a tutela jurisdicional e todos os seus consectários.
Além dessas funções, também possuem as atribuições atípicas definidas no artigo 96 da Constituição Federal. Os magistrados integrantes possuem garantias como vitaliciedade e inamovibilidade.
Na prática, o Poder Judiciário tem papel de destaque na sociedade, comumente conhecido como “distribuidor de justiça[3]”, suas decisões aparecem frequentes na mídia escrita e falada; as sessões das cortes superiores (ressalvados os casos de segredo de justiça) são televisionadas em tempo real, num canal própria denominado TV Justiça. O fortalecimento do Judiciário se deu ao longo do tempo por meio da constitucionalização dos direitos e pelo instituto da revisão judicial.
As decisões judiciais causam impacto em diversas áreas da sociedade, tanto no aspecto individual, quanto no coletivo. Casos emblemáticos, como aqueles que envolvem políticos e administradores públicos, ganham cada vez mais destaque na mídia e aproximam as discussões jurídicas dos cidadãos leigos no assunto.
O Poder Judiciário então ininterruptamente é instado a se manifestar sobre sem-número de questões desde aquelas que dizem respeito a liberdade de expressão, liberdades religiosas, crise sanitárias, vacinas contra coronavírus, educação, competências, esses são apenas alguns tópicos extremamente judicializados.
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 45 do ano de 2004, foi o marco onde os ministros admitiram a intervenção judicial em tema de políticas públicas, principalmente daquelas que já estão previstas na própria Carta Magna, visando a garantia da efetividade dos direitos econômicos, sociais e culturais, sejam eles violados por ação ou omissão. O julgamento teve como viés os elementos caracterizadores do mínimo existencial e a concretização do princípio da dignidade humana.
O Poder Judiciário, como “boca da lei”, tem o papel de promover a justiça, ao aplicar o direito positivo ao caso concreto e ponderar princípios e valores.
5. A RELAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COM O DIREITO TRIBUTÁRIO
O órgão de cúpula do Poder Judiciário é o Supremo Tribunal Federal – STF, que tem como principal função a guarda da constituição, o controle de constitucionalidade de forma concentrada (em abstrato ou difuso em concreto). As suas atribuições estão delineadas nos artigos 101 a 103 da Constituição Federal.
Com a grande gama de direitos civis contemplados pela nossa Carta Magna de 1988, o Poder Judiciário vira o centro das atenções, manifestando a força dos juízes na medida em que tudo que se encontra previsto nessa carta pode se tornar judicializável, isto é, qualquer assunto poderá ser objeto de uma decisão judicial, talvez até pela cultura da litigiosidade já existente no nosso Brasil.
Muito embora, o STF seja uma corte constitucional, o volume de processos cresce vertiginosamente. O seu acervo atualmente é de 23.210 processos[4].
O Supremo Tribunal Federal, quando provocado, decide questões cruciais e contemporâneas em diversas áreas e sobre temas de grande relevância para sociedade em geral, desde a área política, demarcação de terras indígenas, união estável homoafetiva, legalidade de aborto, guerra fiscal e inúmeros outros assuntos.
No âmbito tributário, é mister relevar a importância do Poder Executivo e o Poder Legislativo, pois são os principais atores das funções tributárias (legalidade, igualdade, razoável duração do processo, eficiência, moralidade estatal etc.).
O primeiro, é o responsável pela alocação de recursos na realização de políticas públicas voltadas à sociedade, e o segundo pela criação de leis em matéria tributária, instituição de impostos, regras, princípios, dentre outros.
A Constituição Federal, conhecida como a Carta Magna é, sem sombras de dúvida, o fundamento do direito tributário; tanto é que o Sistema Tributário ocupa um capítulo todo dentro da lei – artigos 145 a 157 – regulando de maneira pormenorizada toda a matéria tributária, com princípios, direitos fundamentais e garantias, sobretudo de propriedade e liberdade.
A Lei Maior disciplina os tributos e delimita a competência tributária à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal, autorizando a instituir impostos sobre o consumo, patrimônio e renda e confere à lei complementar em matéria tributária (art. 146, CF) a instituição de normas gerais em matéria tributária, observando na forma e conteúdo os seus dispositivos. Nesse sentido, Roque Carrazza:
Competência tributária é a aptidão jurídica para criar, in abstracto, tributos, descrevendo, legislativamente suas hipóteses de incidência, seus sujeitos ativos, seus sujeitos passivos, suas bases de cálculo e alíquota. Como corolário disso, exercitar a competência é dar nascimento, no plano abstracto, a tributos (Carrazza, 2019. p.426).
No âmbito tributário, o Poder Judiciário sempre é provocado para dirimir os conflitos entre os entes tributantes e os contribuintes, tendo em vista seu papel fundamental de assegurar a correta arrecadação e alocação de recursos econômicos ao Estado – “dar a César o que é de César” – e também assegurar de uma correta tributação, sem que haja invasão na propriedade do contribuinte (confisco e capacidade contributiva), com obediência aos direitos fundamentais, assegurando os princípios constitucionais.
De acordo com o relatório divulgado pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ (Brasil, 2010), o Poder Judiciário recuperou dos contribuintes devedores mais de 47 bilhões de reais revertidos a favor do Fisco somente no ano de 2019, apresentando como um recorde histórico.
Somente as execuções fiscais representam a alta taxa de congestionamento do Poder Judiciário, representando aproximadamente 39% do total de casos pendentes e congestionamento de 87% em 2019.
Em razão de toda essa celeuma, o Supremo Tribunal Federal sempre é instado a se manifestar a respeito das mais diversas questões da área tributária, advinda de um sistema tributário cada vez mais complexo, existente no ordenamento jurídico.
A maioria dos casos tratados pelo STF tem repercussão geral reconhecida, cujo entendimento definitivo vincula todas as instâncias do Poder Judiciário. Seu papel se solidifica na pacificação de tais questões, trazendo segurança jurídica nas relações entre Fisco e Contribuinte, observando os princípios constitucionais e mitigando interesse próprios.
Em 2020, com o início pandemia do novo coronavírus instalada no Brasil e diante da necessidade de adoção de medidas de prevenção, o Supremo Tribunal Federal intensificou os julgamentos em ambiente eletrônicos – os julgamentos virtuais, o que conferiu mais agilidade aos processos relativos ao direito tributário.
Dentre esses, o caso sobre a exclusão do salário maternidade da base de cálculo das contribuições previdenciárias, discutidos no Recurso Especial 576.967 que deu origem ao Tema 72 do Supremo Tribunal Federal, a incidência do ISSQN sobre contratos de licenciamento de software, discutidos na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI_ n. 1945 e 5659[5], imunidade de ITBI na integralização do capital, oriundo do Recurso Especial n. 796.376 – Tema 796. STF e a inconstitucionalidade de cobrança de ICMS-ST via decreto, sem lei ordinária, discutidos no Recurso Especial n. 597.677- Tema 456- STF.
Fato é que o Poder Judiciário, independentemente de qualquer instância, somente pode se manifestar quando for provocado, mas ainda instado a se manifestar, ultrapassa os limites delineados pela Constituição Federal e atua ativamente na elaboração de políticas públicas, em um fenômeno de expansão de competência na determinação dos resultados das disputas Fisco X Contribuinte.
Essas áreas de intervenção judicial podem ocasionar uma interferência na esfera política, além do âmbito dos direitos e deveres individuais. Esse fenômeno pode ser melhor observado na atuação do Supremo Tribunal Federal, em decorrência de sua função norma mater indo de encontro com a vontade do constituinte originário, o que se convencionou a chamar de ativismo judicial.
O Supremo Tribunal Federal transforma-se em grande órgão de tomada de decisão, sobretudo em matéria tributária.
6. ATIVISMO JUDICIAL – CONCEITO
O ativismo judicial surgiu nos Estados Unidos da América e aperfeiçoando-se na Suprema Corte norte americana, ganhou amplitude nos tribunais mundiais. Em razão da delimitação da matéria, neste trabalho não aprofundamento das teses a respeito das origens do ativismo.
No Brasil, o ativismo judicial ganhou presença com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e vem sendo até a presente data alvo de controvertidas questões, dentre essas questões, encontram-se aquelas que sustentam que o ativismo representa o rompimento do princípio da separação de poderes na medida em que o Poder Judiciário estaria atuando de forma exorbitante e extrapolando as funções descritas na Constituição Federal, em dissonância com o próprio princípio da legalidade.
A expressão ativismo judicial tem vários significados, o tema é complexo e demanda análise acentuada, com múltiplos critérios de interpretação seja histórico, político ou social. O ativismo se apresenta em realidades diferentes de maneira ou menos intensa, segundo Carlos Alexandre de Azevedo Campos (2014).
Dentro de amplo universo de debate, a opinião sobre a virtude normativa do ativismo judicial não é homogênea. Na verdade, o ativismo judicial, como visto nos capítulos anteriores, é mais criticado do que elogiado. Para a maioria dos que se debruçam sobre o tema, os juízes ativistas são sempre uma ameaça aos valores democráticos e à separação de poderes, de modo que o termo acaba servindo como “substituto para excesso judicial”.1 Para outros, porém, os juízes e as cortes devem agir de modo mais assertivo em nome dos direitos da liberdade e igualdade e diante da inércia ou do abuso de poder por parte de outros atores políticos e instituições. O discurso é então variável, embora, realmente, predomine aquele “carregado de uma conotação muito negativa”.2 Cass Sunstein diz que é mais frequente o uso normativo do ativismo judicial como “insulto”.3 Decisão ativista seria, na opinião majoritária, sinônimo de decisão arbitrária; juízes ativistas, os “caras maus” (Campos, 2014).
Dworkin (2002) sustenta o ativismo judicial e a utilização de princípios diante do grau de abstração da norma, o que culmina em um resultado de justiça social.
O ativismo pode ser analisado levando em consideração a atuação do Poder Judiciário na formulação de políticas públicas, em detrimento dos demais ramos do governo, aos quais incumbiria a tomada de decisões políticas.
Mas a autuação do Poder Judiciário não está somente pautada no “julgamento” em si, mas como esses julgamentos são efetuados (e aqui não nos referimos a formalidade), tendo em vista a existência de diversas decisões com provimento de natureza ativista, política, consequencialista e econômica.
As críticas ao ativismo consubstanciam no entendimento de que ao emitir uma decisão, ao julgar, estaria incorrendo em exercício indevido de sua função e nesse aspecto, haveria uma transferência de prerrogativas e elaboração de políticas públicas de outros poderes para o judiciário.
A preocupação se intensifica pelo fato de que o ativismo na instância do STF não está sujeito a qualquer juízo de revisão, já que é a última instância e decisiva.
Já aqueles que são favoráveis ao ativismo judicial entendem que o legislador não consegue abarcar todas as transformações sociais e legislar sobre elas.
Nesse ponto, considerando a inafastabilidade da jurisdição e a necessidade de distribuição de justiça, a posição dos Juízes se mostra de extrema relevância, de necessidade social ímpar, criando um direito novo a partir da omissão do legislador e instrumentalizando os direitos e garantias fundamentais.
Sob outro enfoque, há decisões que não são especificamente políticas, como aquelas com perspectiva econômica, baseadas em argumentos conhecidos como “não jurídicos”.
7. CONSEQUENCIALISMO
O consequencialismo não se confunde com o ativismo, pois na verdade se trata de um método interpretativo, onde o juiz utiliza como critério para sua decisão as consequências (positivas ou negativas) do julgado, consequências essas que podem ser sociais, econômicas ou até mesmo políticas.
De acordo com Alfredo Augusto Becker (2018), pode se dizer que interpretar é a atitude mental jurídica que faz com que o intérprete “reeduque seus reflexos”, de maneira a dissecar e reexaminar todos os conceitos e princípios do direito tributário, especialmente aqueles ligados a fontes constitucionais.
A relação do ativismo judicial com o consequencialismo se dá na questão da atuação do juiz e seus limites, se haveria igualmente o avanço nas atribuições dos demais poderes. Há conexão ainda na participação ampla do Poder Judiciário na concretização daqueles direitos fundamentais, tão caros ao estado democrático de direito. Essa discussão é mais constante na atuação do Supremo Tribunal Federal.
Tathiane dos Santos Piscitelli (2011) afirma que argumentos consequencialistas são parte do processo de justificação judicial e devem ser considerados no processo de tomada de decisão.
A atividade judicial é uma atividade interpretativa e probatória, consubstanciada num processo argumentativo e construtivo. Em qualquer ordenamento jurídico é necessário fundamentar normativamente a validade das normas que o compõe, necessitando pressupor a existência de uma norma fundamental hipotética vinculante, tendo que ser pressuposta para que seja possível interpretar os atos posto em conformidade com ela.
A argumentação jurídica é relacionada em como os juízes indicam a solução mais adequada ao caso concreto, ou seja, qual o fundamento de validade das decisões do caso concreto, principalmente pelo fato da deficiência dos textos legais ou pelo próprio olhar no conflito concreto.
Toda decisão judicial tem uma consequência, e, neste aspecto, a decisão mais correta ao caso concreto seria aquela que promove as melhores consequências práticas e os melhores resultados para o futuro, ou seja, as consequências jurídicas aceitáveis.
Pode se dizer também que o argumento consequencialista se aproxima muito da teoria da análise econômica do direito[6], que tem como viés a construção de modelos, visando predizer os comportamentos regulados, capazes de sugerirem mudanças ou alternativas jurídicas que sejam mais capazes de alcançar os objetivos pretendidos pelo legislador.
De todo modo, é necessário frisar que toda decisão judicial posta é norma jurídica estruturada e como tal refletirá na sociedade como um padrão normativo. Certas consequências podem justificar uma decisão judicial, mas é certo dizer também que nem todas as consequências são relevantes para uma tomada de decisão.
O presente trabalho adota a posição de Tathiane dos Santos Piscitelli (2011) aceitando que determinados argumentos, além daqueles classificados como “jurídicos”, podem igualmente integrar as consequências de uma decisão judicial.
Em matéria tributária, o debate não estaria apenas restrito a ilegalidade e inconstitucionalidade dos tributos em face da Constituição, mas sim na importância de se acolher um argumento consequencialista que resulte em segurança jurídica e proteção dos direitos fundamentais previstos na Constituição.
Uma das maneiras de manifestação do consequencialismo é levado a efeito no Supremo Tribunal Federal por meio da modulação de efeitos previsto no artigo 27 da Lei 9.868/1999, restringindo os efeitos dessa decisão por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social ou decidindo que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, conhecido como modulação temporal.
A análise consequencialista no direito brasileiro não é uma novidade, temos como exemplo a menção do tema na Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro (LINDB), a Lei n. 13.655/2018, ao modificar o Decreto-Lei n. 4.657/1942 (LINDB), trouxe uma mudança significativa no tratamento dessa questão ao afirmar que nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão[7].
Assim, embora o consequencialismo jurídico já fosse uma realidade no direito brasileiro, a reforma da LINDB conferiu-lhe um status de imperatividade até então inexistente, especialmente no âmbito da aplicação de conceitos jurídicos indeterminados.
Embora historicamente se tenha entendido que não cabe ao Poder Judiciário preocupar-se com as consequências de seus julgados, a evolução do pensamento jurídico tem demonstrado a importância de considerar os impactos práticos das decisões judiciais, no entanto, não se pode permitir que o consequencialismo seja entendido como a eleição da posição/credo de cada Julgador, o que culminaria em abalo aos elementos básicos do Estado de Direito.
Os argumentos consequencialistas tem sua força justificada desde que fundada em valores constitucionalmente instituídos e em coerência com o sistema jurídico.
8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A análise consequencialista no direito brasileiro tem ganhado cada vez mais relevância, desafiando a concepção tradicional de que o juiz deve aplicar a norma geral e abstrata independentemente de suas consequências. Este estudo, ao examinar a evolução da abordagem consequencialista, com particular atenção ao direito tributário, permite-nos chegar a algumas conclusões importantes
A concepção natural no ordenamento jurídico brasileiro é de que o Juiz deve aplicar a norma geral e abstrata (aquele prevista na lei) independentemente de suas consequências, pois não é dado ao Poder Judiciário preocupar com a consequência de seu julgado, mas discordamos desse entendimento.
O argumento consequencialista já vem sendo utilizado, não há dúvida, embora exista uma resistência. De todo modo, as decisões consequencialistas devem ser precedidas de uma análise de convergência com a Constituição Federal.
O Julgamento do Recurso Extraordinário 574.706 ilustra de modo exemplificativo como a consideração das consequências práticas pode influenciar decisões jurídicas em matéria tributária, nesse caso em particular, os efeitos concretos da interpretação jurídica refletem a mudança na evolução do pensamento jurídico dos julgadores, reconhecendo desse modo que a aplicação do direito não pode ser dissociada de seus efeitos no mundo real.
É notório que a tributação tem grande importância no Estado Democrático de Direito, visto que se presta a dar provimento de recursos ao Estado, por meio de serviços públicos essenciais, bem como para a instituição de política pública.
A sobreposição do interesse público acima do interesse individual é permitida, desde que haja garantia de justiça fiscal e social. Nesse caso, não se trata de ter um aspecto econômico propriamente dito, pois, a discussão está toda centralizada dentro dos limites do direito positivo.
O Estado Democrático de Direito possui garantias estabelecidas aos contribuintes por meio da Carta Magna, razão pela qual o julgador não pode circunscrever o seu julgamento única e exclusivamente sob o aspecto arrecadatório, sem considerar as demais categorias do ordenamento jurídico e compatibilizar ao caso concreto.
É inegável que nem sempre a atividade financeira do Estado pode ser a única conclusão possível de um argumento consequencialista. Igualmente, deve-se dar ênfase a valoração de princípios e na sua concretização, pois os direitos e garantias fundamentais do mesmo modo se destinam à defesa dos contribuintes e não podem ser abandonados por questões puramente arrecadatórias e políticas.
Concluímos que a análise consequencialista representa desafios em relação a interpretação e a necessidade de se ponderar diferentes consequencias e interesses jogos e longe de ser uma ameaça à segurança jurídica, pode ser vista como um complemento de como as decisões podem ser alinhadas com a necessidade e expectativa da sociedade como um todo
REFERÊNCIAS
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 7. ed. São Paulo: Noeses, 2018.
BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Brasília, DF, 05 out. 1988.
______. Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o sistema tributário nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à união, estados e municípios. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Brasília, DF, 25 out. 1966.
______. Lei Nº 9.718, de 27 de novembro de 1998. Altera a Legislação Tributária Federal. Brasília, 27 de novembro de 1998.
______. Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003. Altera a Legislação Tributária Federal e dá outras providências. Brasília, 29 de dezembro de 2003.
______. Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002. Dispõe sobre a não-cumulatividade na cobrança da contribuição para os Programas de Integração Social (PIS) e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), nos casos que especifica; sobre o pagamento e o parcelamento de débitos tributários federais, a compensação de créditos fiscais, a declaração de inaptidão de inscrição de pessoas jurídicas, a legislação aduaneira, e dá outras providências. Brasília, 30 de dezembro de 2002.
______. Supremo Tribunal Federal. RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017.
______. Justiça em Números 2020. Brasília: CNJ, 2010. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/justica-em-numeros-execucao-fiscal-eleva-arrecadacao-do-judiciario/>. Acesso em: 09. junho 2021.
______. Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Brasília, 10 de novembro de 1999.
______. Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018. Inclui no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Brasília, 25 de abril de 2018.
______. Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. (Redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010). Rio de Janeiro, 4 de setembro de 1942.
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APÊNDICE – NOTA DE RODAPÉ
3. Aqui, Justiça Social no sentido de compreensão popular-igualitária-individualista.
4. Dados disponibilizados no site do Supremo Tribunal Federal, disponível em http://portal.stf.jus.br/textos/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=acervoatual Acesso em: 09. junho.2021.
5. Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 1945 e 5659 – STF.
6. A análise econômica do direito por sua vez, teve como ideia disseminada desde Cesar Beccaria, Thomas Hobbes, Adam Smith, sendo que a análise moderna surge com as ideias do economista Ronald Coase em meados de 1991, referido movimento alastrou-se pela Europa e pela América Latina chegando ao Brasil através dos trabalhos efetuados pela FGV, USP e PUC/RS.
Essa análise econômica é efetuada com base nas ferramentas da ciência econômica e o direito posto (aquele que é legislado). A sua forma de matematização tornou a ciência capaz de analisar com grande grau de precisão o comportamento futuro de um objeto. Vale ressaltar ainda que a economia possui caráter universal, enquanto o direito varia em cada país e neste sentido a análise econômica pode ajudar a unificar o mundo pela unificação da teoria jurídica, disponibilizando ferramentas epistemológicas tais como a teoria dos jogos.
7. Art. 20 do Decreto-lei 4657/42 alterada pela Lei 16.655/2018.
[1] Doutoranda – Pós-Graduação- Stricto sensu- PUC-SP- Pontifícia Universidade Católica – (em curso) – Direito Constitucional e Processual Tributário. Mestre – Pós-Graduação- Stricto sensu- PUC-SP- Pontifícia Universidade Católica -Direito Constitucional e Processual Tributário. Especialista- Pós-Graduação- Lato sensu- EPD – Escola Paulista de Direito Tributário. Bacharel em direito- Faculdades Integradas de Itapetininga. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-8881-3967. Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/4140423271829159.
[2] Orientadora. Doutora e Mestre – Pós-Graduação- Stricto sensu- PUC-SP- Pontifícia Universidade Católica. Atualmente é Vice Coordenadora da Pós-Graduação Stricto Sensu (Mestrado/Doutorado) do Núcleo de Direito Constituciona,,,l e Processual Tributário da PUC/SP, Professora de Direito Tributário e Processo Tributário da graduação e pós-graduação do Mestrado e Doutorado da PUC/SP, Ex-Juíza Contribuinte do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT/SP) por 6 anos, Membro efetivo da Comissão da OAB de Direito Tributário, Ex-Membro efetivo da Comissão da OAB de Contencioso Administrativo Tributário. Economista pela FAAP. Sócia do escritório Bonfá de Jesus Advogados. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Tributário. Autora do livro: Manual de Direito e Processo Tributário, 5a edição, ed. Thomson Reuters-Revista dos Tribunais, 2019. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-3152-7839. Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/8302310539840338.
Material recebido: 26 de setembro de 2024.
Material aprovado pelos pares: 01 de outubro de 2024.
Material editado aprovado pelos autores: 17 de outubro de 2024.
