Autismo e jurisprudência no TJPE: Análise das demandas de pessoas com Transtorno de Espectro Autista em saúde suplementar

ARTIGO ORIGINAL

SILVA, Franklin Façanha da ^[1], CABRAL, Tatiana Arruda ^[2]

SILVA, Franklin Façanha da. CABRAL, Tatiana Arruda. Autismo e jurisprudência no TJPE: Análise das demandas de pessoas com Transtorno de Espectro Autista em saúde suplementar. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 04, Ed. 08, Vol. 03, pp. 154-200. Agosto de 2019. ISSN: 2448-0959

RESUMO

O Transtorno de Espectro Autista (TEA) está classificado dentro dos transtornos globais de desenvolvimento, o mesmo considerado uma alteração em que a criança, jovem ou adulto desenvolve dificuldades de comunicação, de estabelecer relações sociais e apresentam um comportamento repetitivo, podendo ter a tendência de se isolar. Diante disto, a pesquisa vem mostrar a relevância da garantia dos direitos da pessoa com TEA ao tratamento multidisciplinar, para o seu desenvolvimento pleno e para as garantias básicas dos seus direitos humanos. O objetivo geral dessa pesquisa é analisar a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) que verse sobre tratamento de pessoas com TEA em casos de saúde suplementar. Trata-se de um estudo bibliográfico, por meio de uma revisão de literatura, e um estudo de caso, descritivo de natureza quantitativa acerca dos julgados do TJPE sobre autismo em sede de saúde suplementar, a fim de contribuir com o entendimento que é aplicado pelo TJPE em caso de tratamento multidisciplinar para pessoas com TEA que demandem contra planos de saúde. Neste pensamento, o estudo realizar um estudo de caso, através da análise jurisprudencial sobre demandas contra planos de saúde que versam sobre tratamento de pessoas com TEA no TJPE dos anos de 2010 a 2018. Por intermédio da pesquisa foi possível verificar qual o entendimento majoritário aplicado nos casos em estudo. Constatou-se que em Pernambuco, apesar de não haver um precedente vinculante acerca do assunto, existe um padrão de decisões por parte dos magistrados e desembargadores, mostrando que, mesmo podendo apreciar livremente as provas para formar o seu convencimento para julgar a demanda, preferem optar pelo entendimento majoritário da jurisprudência local.

Palavras–chave: Autismo, jurisprudência dominante, precedente judicial, Saúde Suplementar Tribunal de Justiça de Pernambuco.

INTRODUÇÃO

Autismo e os Transtornos Globais do Desenvolvimento (TGD), são rótulos usados para crianças que exibem certos tipos de déficits e excessos comportamentais e de desenvolvimento. Na verdade, autismo é um diagnóstico observacional dado a um conjunto de comportamentos.

O entendimento destas questões pelos juristas é essencial para a garantia dos direitos básicos das pessoas com TEA, uma vez que, mesmo existe legislação especifica para tal público, o judiciário deve estar preparado para as demandas judiciais que são propostas no âmbito da saúde suplementar e no tratamento multidisciplinar a qual as pessoas com TEA possuem direito.

O propósito desse estudo é verificar se a força desse novo sistema vinculativo de precedentes tornou inaplicável o exercício do livre convencimento motivado do magistrado na elaboração de sua sentença. Para tanto, será demonstrando, inicialmente, o papel do juiz na prestação da função jurisdicional do Estado e a importância da atividade hermenêutica para a formação da sua persuasão racional motivada, bem como o princípio do livre convencimento motivado do juiz como uma garantia do jurisdicionado e uma exigência do estado democrático de direito.

A força obrigatória desse sistema de precedentes judiciais busca promover maior segurança jurídica, coerência e previsibilidade das decisões judiciais. Com isso, é necessário repensar a compreensão do termo lei em sentido mais amplo, não compreendendo apenas as espécies legislativas, mas também os precedentes judiciais. Diante desse cenário, e com a supressão do termo livremente da forma de apreciação da prova pelo código processual civil de 2015, questiona-se se a ininterrupção da soberania do juiz na formação do seu convencimento motivado, se ele ainda pode decidir livremente de acordo com a sua persuasão racional, ou se a obrigatória vinculação de sua decisão à observância aos precedentes judiciais, trazida no atual código, impõe algum óbice na formação do seu convencimento.

Logo, o trabalho apresenta o novo sistema de precedentes criado, os elementos formadores de um precedente judicial e a sua utilização como fonte do Direito, a partir da identificação da sua razão de decidir, demonstrando a tentativa de conciliar a utilização da norma jurídica escrita, pilar do sistema civil law, com a emergente necessidade de vinculação aos precedentes judiciais, pilar do sistema common law. Portanto, apresenta as virtudes e as dificuldades de utilizar o sistema De precedentes vinculantes, analisando os seus reflexos ao livre convencimento motivado por meio dos estudos realizados nessa pesquisa.

Para, em seguida, analisar a jurisprudência do TJPE sobre os julgados que versavam sobre o tratamento multidisciplinar das pessoas com TEA, que demandavam contra planos de saúde, de modo a entender qual o entendimento majoritário do tribunal local, para então fazer a vinculação deste precedente aos juízos de piso, uma vez que não existe súmula vinculante do estado que verse sobre o assunto.

Assim, o objetivo geral da pesquisa é analisar a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) que verse sobre tratamento de pessoas com TEA em casos de saúde suplementar. Bem como descrever sobre o transtorno do espectro autista na perspectiva das especificidades da área de saúde, além de demonstrar as inovações trazidas pelo sistema de precedentes judiciais do CPC/2015 em relação ao princípio do convencimento do magistrado, para então avaliar sobre os julgados do TJPE sobre autismo em sede de saúde suplementar, de modo a buscar o entendimento majoritário da corte.

Para atingir os objetivos, a metodologia, consistirá em uma análise doutrinária sobre as perspectivas do autismo em relação ao tratamento multidisciplinar em saúde e sobre os precedentes judiciais, quanto a sua força vinculante, e aplicabilidade no dia-a-dia dos tribunais brasileiros. Além de estudo de caso, descritivo de natureza quantitativa sobre os julgados que versavam sobre autismo e saúde suplementar no TJPE entre os anos de 2010 a 2018.

Por fim, espera-se demonstrar que o entendimento majoritário do tribunal local tem reflexos nas sentenças proferidas pelos magistrados de piso, mesmo não havendo um precedente vinculante no TJPE.

1. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA E AS ESPECIFICIDADES NA ÁREA DE SAÚDE

Autismo e os Transtornos Globais do Desenvolvimento (TGD), são rótulos usados para crianças que exibem certos tipos de déficits e excessos comportamentais e de desenvolvimento. Na verdade, autismo é um diagnóstico observacional dado a um conjunto de comportamentos.

É comum o aparecimento de estereotipias, que podem ser movimentos repetitivos com as mãos ou com o corpo, a fixação do olhar nas mãos por períodos longos e hábitos como o de morder-se, morder as roupas ou puxar os cabelos (CAETANO et al., 2015).

Desde sua identificação, o autismo ainda permanece um campo de muitas questões em aberto e de muitas especulações. Sua causa não é conhecida. Há uma grande variedade de características e as pessoas que estão no espectro podem exibir grandes diferenças entre si. Dessa noção de variabilidade deriva a nomeação correntemente adotada para se referir a essa síndrome: Transtorno do Espectro Autista (TEA), onde o termo espectro remete ao sentido de variabilidade de características e sintomas envolvendo a interação social, a comunicação e o comportamento (TEIXEIRA, 2016).

Logo, o autismo não deve ser visto apenas como uma patologia, mas sim como uma condição humana em toda sua complexidade, caracterizada por alterações presentes desde idades muito precoces, tipicamente antes dos três anos de idade, e que se caracteriza sempre por desvios qualitativos na comunicação, na interação social e no uso da imaginação. Assim, é necessário entender sobre esta condição humana para que se possa defender os direitos das pessoas com estes transtornos.

1.1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A HISTÓRIA DO AUTISMO

. O autismo não é uma doença, e sim um distúrbio podendo comprometer relações interpessoais, linguagem, comportamento, jogos e comunicação, com diversas etiologias e graus de severidade (RUTTER e SCHOPLER 1992 apud GADIA, TUCHMAN, ROTTA, 2004).

As primeiras descrições de pessoas com TEA datam da década de 1940. Foram feitas por Leo Kanner e Hans Asperger em locais diferentes e sem que se conhecessem. Inicialmente, o TEA foi considerado um transtorno psiquiátrico, hoje, de acordo com a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde, também denominada CID-10 (2008), o TEA é considerado um transtorno do neurodesenvolvimento.

Em 1943, Kanner um psicólogo norte americano realizou um estudo com 11 pacientes que apresentavam diagnóstico de esquizofrenia onde chegou a dizer que as crianças já nasciam assim, mas a convivência com os pais das crianças percebeu-se a frieza e distância em que os pais tratavam seus filhos, causando neles esse distanciamento social, criando o termo mãe geladeira (STELZER, 2010).

No mesmo tempo em que Kanner descrevia esses novos caso para a sociedade medica dos Estados unidos havia outro médico, nesse caso pediatra, o Austríaco Hans Asperger (1906-1980), apresentou sua tese de doutorado em 1943, intitulada Psicopatia Autística, no qual, era um estudo sobre crianças que apresentavam característica semelhante as de Kanner. Em meio à segunda guerra mundial (1939-1945), não havia comunicação entre a Europa e os Estados Unidos, ou seja, os dois médicos estavam relatando infantes com as mesmas características que acabaram sendo descritas por ambos como autista, termo esse utilizado para adultos com esquizofrenia. Apesar de não haver nenhuma semelhança entre o autismo e esquizofrenia (SCHWARTZMAN, 2003).

Kanner descreveu algumas características das crianças com autismo como: não haver alterações físicas significativas, interesse por fotografias, insistência obsessiva em manter a rotina e rituais estereotipados. Asperger acrescentou mais algumas características, como por exemplo, a incapacidade em olhar para o outro nas trocas sociais. Em 1944, Asperger havia descrito casos em que havia algumas características semelhantes ao autismo em relação às dificuldades de comunicação social em crianças com inteligência normal (GADIA; TUCHMAN; ROTTA, 2004).

No ano de 2013, o DSM-IV-TR foi substituído por uma nova edição, o DSM-5. Nessa edição, ocorreu a modificação da nomenclatura, passando a ser utilizada a terminologia “transtorno do espectro autista”, e a supressão das cinco categorias que figuravam entre os transtornos globais do desenvolvimento. A síndrome de Rett, com causa comprovadamente genética, é retirada e classificada em outra categoria. Por sua vez a síndrome de Asperger, o transtorno desintegrativo da infância e o transtorno global do desenvolvimento sem outra especificação desaparecem sobre o grande guarda-chuva do espectro autístico (SIBEMBERG, 2015).

Bee e Boyde (2011, apud BORDALLO; JULIO, 2014, p. 4) trazem as características comuns aos autistas, quanto as dificuldades na fala e linguagem:

São características da linguagem: o uso de palavras de forma peculiar, de pronome reverso (falar de si na terceira pessoa); apresentar ecolalia, isto é, repetição de palavras ou frases que escuta (fato comumente associado à capacidade de imitação, mas que não tem a mesma função no desenvolvimento social). A fala costuma ser monótona e, por vezes, com tom pedante e rebuscado.

Atualmente o tema ganhou relevância nacional, inclusive com legislação própria para a proteção dos direitos da pessoa com autismo, diferenciando do estatuto da pessoa com deficiência, tanto que, em 2007, na época o país com 190 milhões de habitantes, havia cerca de 1 milhão de pessoas com diagnostico. Atualmente estima-se 2 milhões de pessoas, número esse que não se pode confirmar, pois conforme Teixeira et al (2010) no Brasil dados epidemiológicos sobre o autismo, ainda são escassos.

1.2 EPIDEMIOLOGIA E INCIDÊNCIA DO AUTISMO

Em 1966, Victor Lotter realizou o primeiro estudo epidemiológico sobre o autismo em Middlesex, um condado ao noroeste de Londres. A pesquisa relatava um índice de prevalência de 4,5 em 10.000 crianças na população de crianças com idade de 8 a 10 anos. Após esse estudo, outros de enfoque epidemiológico foram relatados na literatura em vários lugares do mundo, sendo apontado, nos anos 2000, um índice de 4 indivíduos com TEA em cada 1.000 nascimentos (KLIN, 2006).

Estudos epidemiológicos recentes constatam que a cada 1.000 crianças nascidas 1 nasce com autismo (0,1%) e mais de quatro indivíduos com transtorno do espectro autista (Síndrome de Asperger). Amostras clínicas demonstram maior incidência em meninos do que em meninas, sendo uma proporção de 3,5 a 4,0 meninos para uma menina (CAMPOS; OLIVEIRA; SILVA, 2010).

No que tange a população mundial, segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), estima-se que 1 em cada 160 crianças no mundo possuem autismo (JÚNIOR, 2017). Segundo o mesmo cálculo, estima-se que no Brasil, com população de 200 milhões de pessoas, a estimativa é de que 2 milhões de pessoas possuam algum grau do transtorno.

Em 2010, os dados epidemiológicos mundiais estimavam 1 criança com TEA a cada 88 nascidas vivas, acometendo mais o sexo masculino. No Brasil, no mesmo ano, estimavam-se cerca de 500 mil pessoas com autismo. Embora haja poucas pesquisas de cunho epidemiológico para o autismo no país, os referidos dados, assim como as pesquisas realizadas em outras partes do mundo, contribuíram para a elaboração de políticas de assistência e saúde voltadas para a população com o transtorno a fim de promover bem-estar para essas pessoas (GUEDES; TADA, 2015).

No que tange aos sintomas e diagnóstico do autismo, tem-se as palavras de Gadia, Tuchman e Rotta, (2004, p. 86) ressaltam que:

O diagnóstico de uma condição médica ou neurológica, quando associada a um indivíduo autista, define os sintomas clínicos em nível neurobiológico, mas não exclui o diagnóstico de autismo, que é definido em um nível comportamental. Um exemplo seria o de uma pessoa com comportamentos que preenchem requisitos para o diagnóstico de autismo e que tem um exame cromossômico com X-frágil. Neste caso, os sintomas comportamentais seriam consistentes com um diagnóstico de autismo (com todas as implicações que isso possa ter em termos de manejo e prognóstico), e a causa biológica para essa síndrome comportamental seria a síndrome do X-frágil (com as devidas consequências em termos genéticos e de prognóstico). Ainda não está claro se os novos critérios propostos pelo DSM-V para TID conseguirão atingir este objetivo.

Desde as primeiras exposições realizadas por Kanner em 1943 até os mais recentes reajustes em termos de classificação e compreensão do autismo, o estudo dessa área tem se caracterizado por controvérsias quanto a sua etiologia. Historicamente, reivindicações a respeito da natureza do déficit considerado primário, em um paralelo entre o inato e o ambiental, têm constituído os principais postulados das teorias sobre o autismo (BOSA; CALLIAS, 2000).

1.3 SINAIS, SINTOMAS E DIAGNÓSTICO DO AUTISMO

Conforme Klin (2006) os sintomas se manifestam até os três primeiros anos, quando a linguagem não se desenvolve, a criança parece não ouvir ou reagir de forma dramática a certos sons, ter pouco interesse em interação social principalmente com os colegas da mesma idade. De 2 a 3% dos autistas nunca falam. Há casos que as crianças chegam a desenvolver linguagem e permanece da mesma forma ou a criança se cala sem explicação aparente e quando falam a linguagem é notável com repetição do que lhes é dito (ecolalia imediata), o que escutam como a TV (ecolalia tardia) ou a inversão pronominal e geralmente a criança produz uma linguagem sem intenção real de comunicação.

Segundo Cury (2003), os déficits no brincar, a falta de brincadeiras de faz-de-conta, dificuldades em participar de atividades em grupo, indiferença afetiva, atividades e interesses restritos e repetitivos como colecionar cordões, memorizar números, possuem ainda dificuldade em tolerar alterações e variações na rotina. Os sinais que seguem são falta de contato visual, de apontar, à medida que entram na idade adulta, há uma melhora do isolamento social, mas a dificuldade em estabelecer amizades persiste. O adulto autista, mesmo com habilidades cognitivas adequadas, tende a isolar-se as dificuldades na comunicação ocorrem em graus variados.

Para Klin (2006), os movimentos estereotipados podem incluir andar na ponta dos pés, estalar os dedos, balançar o corpo e outros como uma forma de se acalmar e há déficits significativos de raciocínio abstrato, e habilidades de integração, e nas tarefas que requerem certo grau de raciocínio. De acordo com Cury (2003), foram observadas em autistas na puberdade características como frouxidão articular, retardo para aquisição de fala, hiperatividade, alterações esqueléticas, cardiovasculares, fono articulatórias. Com relação ao diagnóstico, para Gadia, Tuchmam e Rotta (2004), os critérios para diagnósticos de autismo e Síndrome de Asperger são definidos pelo manual estatístico de diagnóstico da Associação Americana de Psiquiatria, o DSM, quadros 1 e 2, conforme seguem:

Quadro 1 – Critério Diagnóstico para distúrbio autista.

De acordo com autores supracitados (2004), algumas crianças não desenvolvem comunicação, outras possuem linguagem imatura, caracterizada por ecolalia, reversões de pronome, entonação monótona. Os que adquirem habilidades verbais podem demonstrar dificuldade em estabelecer conversação, compreender sutilezas de linguagem, piadas ou sarcasmo, e interpretar linguagem corporal e expressões faciais.

Quadro 2 – Critério Diagnóstico para Síndrome de Asperger.

1.4 TRATAMENTO EM SAÚDE E INTEGRAÇÃO COM A EDUCAÇÃO

Na área médica e clínica, utiliza-se atualmente o termo Transtorno do Espectro Autista (TEA). O TEA é observado a partir de déficits na interação social, na comunicação interpessoal e no comportamento, que podem ser repetitivos e estereotipados. Em vista do quadro clínico, é necessário o acompanhamento médico e de uma equipe multidisciplinar, composta geralmente por profissionais da psicologia, fonoaudiologia e terapia ocupacional, a fim de desenvolver as habilidades cognitivas que são afetadas pelo transtorno (ALVES; DA HORA, 2017).

A intervenção precoce, é uma das tendências atuais em saúde, voltada para o acompanhamento e tratamento do bebê ou criança pequena, compreendida entre 0 a 3 anos, na qual métodos terapêuticos podem ser usados sozinhos ou em conjunto. De acordo com Orrú (2016, p. 52):

Por conseguinte, o período do reconhecimento do autismo é obscuro e demorado, tanto pela parte dos pais como por muitos médicos, devido à complexidade do quadro, pela falta de informações básicas sobre síndromes não identificadas através de exames laboratoriais, impedindo de haver um processo de intervenção mais precoce e claro. Desta forma, tornam-se raros tais diagnósticos antes dos 12 meses de idade, sendo que a maioria tem ultrapassado os 3 anos de idade.

Os objetivos principais da intervenção em uma criança autista visam a melhoria da socialização, da autonomia e da comunicação, permitindo a integração plena na comunidade, e a aquisição de autonomia social, da escolaridade e da profissionalização. Segundo Laurent (2014, p. 18):

A intervenção se dá por meio de integração em estabelecimento educativo regular com programa de intervenção precoce, tipo Treatment and Education of Autistic and Related Communication-Handicapped Children (TEACCH), Picture Exchange Communication System (PECS), Applied Behaviour Analysis (ABA) entre outros, ou apoio educativo; terapia da fala, incluindo a comunicação aumentativa; intervenções comportamentais, incluindo as tarefas sociais; favorecimento dos comportamentos convencionais desejados; e, eventual, encaminhamento das alterações comportamentais a psicologia ou psiquiatria infantil.

A criança com autismo é capaz de aprender, como as outras crianças, entretanto, faz-se necessária a utilização de técnicas e intervenções que facilitem esse processo, considerando as características e especificidades do modo de ser e estar no mundo dessa criança. Não se pode diminuir o quanto uma criança pode ou não aprender. O importante é que os professores entendam que existem diferenças individuais entre quaisquer crianças, existem preferências e ritmos de aprendizagem. Crianças com esse transtorno podem ter problemas ao usar e entender a comunicação não-verbal. Isso inclui o uso de gestos, expressões faciais e linguagem corporal. Esta preocupação estimula em alguns casos o profissional a procurar auxílio juntamente com a família ou com o profissional de Atendimento Educacional Especializado (TEIXEIRA, 2016).

Um bom desenvolvimento da linguagem e de psicomotricidade devem ser as maiores prioridades na intervenção na primeira infância para que a criança esteja a mais habilitada possível ao ingressar no Ensino Fundamental e possa se beneficiar mais e melhor das inúmeras oportunidades da vivência em um sistema inclusivo. Terapias integradas em terapia ocupacional, fonoaudiologia, psicopedagogia e a inserção e incentivo aos esportes, música, artes em geral, convívios sociais em escolas, igrejas, clubes e, ainda, muito cuidado e carinho são excelentes estratégias que podem levar uma pessoa com TEA a um excelente desenvolvimento e a uma melhor qualidade de vida (WHITMAN, 2015).

Segundo White (2003), embora o autismo não tenha cura, pode-se melhorar a qualidade de vida do indivíduo, através de controle dos sintomas comportamentais, e para que haja um tratamento efetivo é necessário um diagnóstico precoce e seguro que pode ser realizado antes dos 2 anos.

Laznik (2014), afirma que não há uma medicação específica para o autismo, mas podem ser ministrados antipsicóticos para tratar alguns sintomas como: hiperatividade, e os comportamentos agressivos. O uso da medicação, porém divide os pais e a comunidade científica. Segundo Lampreia (2007), embora a comunicação não verbal seja o principal alvo dos programas de intervenção precoce, outras áreas também são incluídas nesses programas.

Além disso, a ênfase no contexto natural socio pragmático exige a participação da família em tais programas. Os familiares e associações dos autistas lutam por tratamentos adequados e para conscientizar o poder e opinião pública da carência de tratamento especializado

Diante do número significativo de pessoas, especialmente crianças, diagnosticadas com TEA, se fez necessário a garantia de educação básica e proteção dos direitos destas, por meio de uma base legal sólida, dispostas nas seguintes legislações: a Lei nº 9394/1996, Lei de Diretrizes Básicas na educação, a emenda constitucional nº 59/2009, a Lei nº 12.764/2012 Política nacional de proteção a pessoa com autismo, a Lei n° 13.005/2014, Plano Nacional da Educação (PNE), a Lei nº 13.146/2015, lei brasileira de inclusão, bem como as resoluções nº 02/2001, n° 04/2009 do Conselho Nacional de Educação (CNE), nota técnica do MEC nº 24/2013, Lei nº 13.005/2014.

2. O SISTEMA DE PRECEDENTES NO SEGUNDO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

As alterações trazidas pelo atual código adjetivo cível, relacionado ao sistema de precedentes judiciais, análise de matérias pelos magistrados e importância da jurisprudência no convencimento do juiz natural, se tornou uma ferramenta essencial para garantir a segurança jurídica e unidade nos entendimentos dos magistrados sobre demandas que são recorrentes no judiciário.

Nesta ótica, as ações que versão sobre o custeio de tratamento continuado para pessoas com TEA, em sede de saúde suplementar, são deveras recorrentes. Mesmo havendo legislação específica para as garantias dos direitos das pessoas com autismo, ainda existem situações que são levadas ao judiciário para serem apreciadas, como a limitação de seções ou custeio em rede não credenciada, a qual cada demanda possui sua especificidade.

Mesmo havendo a individualidade nas causas, o transtorno é único e complexo em sua magnitude, pois envolve alterações na área de comportamento e interação, que envolve tanto tratamento médico, como terapias constantes e interação com o ambiente escolar, para que se garanta o desenvolvimento da pessoa com autismo.

Ocorre que os juristas e os magistrados não têm como deter todos os conhecimentos em todas as áreas, mas devem estar cientes das necessidades especiais deste público, tanto quanto aos pedidos, quando da apreciação dos mesmos. Assim, é imprescindível entender a formação de um precedente judicial no sistema trazido pelo CPC/2015, para se analisar a importância do convencimento do magistrado frente a jurisprudência, de modo que, ao final, seja estabelecido a relação entre a livre apreciação das provas pelo magistrado com os julgados sobre tratamento de pessoas com autismo no Tribunal de Justiça de Pernambuco.

2.1 O SISTEMA DE PRECEDENTES JUDICIAIS ADOTADO PELO CPC/2015

No meio das razões principais que fundamentam a elaboração do código de processo civil de 2015, estão a promoção da segurança jurídica indispensável à proteção da igualdade substancial e da dignidade da pessoa humana. Para o cidadão, encontrar segurança jurídica significa ter o direito à tranquilidade e à estabilidade na relação jurídica, as quais não podem ser modificadas sem critérios pré-estabelecidos. Por esse motivo, no âmbito da evolução histórica dos direitos fundamentais, a busca por segurança na aplicação do Direito está centrada na ideia de dignidade, entendida como um valor inerente ao próprio ser humano.

No Direito brasileiro, já é antigo o debate sobre a implantação de um sistema de precedentes judiciais vinculantes no ordenamento jurídico. Com a universalização e a democratização do acesso à justiça, a partir da Constituição Federal de 1988, houve explosão de litigiosidade, com a consequente judicialização maciça dos conflitos. Para assegurar maior racionalidade e efetividade ao sistema processual, bem como ampliar os níveis de confiança e segurança jurídicas, a adoção de um sistema de precedentes surge como uma alternativa importante.

Inicialmente, as primeiras ações para a implantação de um efeito vinculativo de decisões ocorreram com a emenda constitucional nº 03/1993, que instituiu a ação declaratória de constitucionalidade e, a partir dela, o efeito vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal, o qual também foi estendido às decisões do Supremo em Ação Direta de Inconstitucionalidade. Desde a emenda, os precedentes lançados no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade passaram a ter seguimento obrigatório, impossibilitando interpretação diversa pelos outros tribunais do Brasil, homenageando o papel do Supremo Tribunal Federal (STF) como uma corte constitucional.

Por sua vez, a emenda constitucional nº 45/2004 positivou a súmula vinculante. O instituto consagrou a atribuição de efeitos vinculantes e gerais às decisões judiciais, o que aproximou o ordenamento jurídico brasileiro ainda mais ao sistema da common law, ao vincular os juízes à ratio decidendi, razão de decidi, dos precedentes.

Toda essa conjuntura no Brasil, impulsionou à criação de um sistema de precedentes, a fim de que o Direito pátrio seja realizado com maior grau de conformidade, previsibilidade estabilidade, isonomia e duração razoável do processo. Dessa forma, o código de processo civil atual, apresentou um novo sistema vinculativo de precedentes judiciais em seu artigo 927, e a necessidade de uniformização da jurisprudência, em razão desses precedentes, no seu artigo 926, mostrando a atual tendência ao que se pode chamar de padronização das decisões. Como concretização do estabelecimento do sistema de precedentes vinculantes, ao afirmar, no caput do artigo 927 que:

Artigo 927.  Os juízes e os tribunais observarão:

I – As decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II – Os enunciados de súmula vinculante;

III – Os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV – Os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V – A orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Ainda, em seu artigo 926, o código de processo civil de 2015 enfatiza a legitimação democrática do poder judiciário, ressaltando a necessidade dos tribunais, como instâncias superiores, de uniformizarem as suas jurisprudências em razão dos precedentes judiciais, conforme texto:

Artigo 926.  Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.

§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Como observa-se, o código de processo civil de 2015 traz uma espécie de roteiro de como os juízes e tribunais deverão aplicar os precedentes. Dessa forma, de acordo com o referido código, se houver precedente sobre a questão posta em julgamento, ao julgador não se dá opção para escolher outro parâmetro de apreciação do Direito, sendo apenas lícito recorrer à lei ou ao arcabouço principiológico para valorar os fatos na ausência de precedentes.

O julgador pode utilizar outros parâmetros para construir a fundamentação da sua decisão, mas jamais poderá desprezar o precedente que envolva julgamento de caso idêntico ou similar. Portanto, por mais que o julgador tenha outra compreensão da matéria sob julgamento, a contrariedade só terá a faculdade de delongar o processo por via de inúmeros recursos, adiando a resolução da controvérsia. Em resumo, o douto julgador deverá observar de forma sistemática os processos existentes, selecionar aqueles que são semelhantes e decidir de forma igual.

Inicialmente, ressalta-se que o precedente judicial é uma fonte de Direito, ou seja, toma a decisão como ato jurídico, que se reflete em um texto do qual, depois de se estabilizar, passa a deter obrigatoriedade, se constituindo em uma norma. Esta norma, no sistema de precedentes, é designada de ratio decidendi (razão de decidir), o que será explicado ainda nesse item.

Apelar a um precedente é uma forma de argumentação e de justificação, isso é tão convincente quanto persuasivo. Vale ressaltar que toda interpretação sobre tal tema será analisada com base no capítulo três do livro: Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning escrito em 2009, autor e professor de Direito da Universidade de Virgínia (EUA), Frederick Schauer (2009), a lógica da argumentação por precedente pode ser explicada pelo seguinte esquema, em tradução livre: o tratamento prévio de uma ocorrência X na forma Y constitui, unicamente por seu caráter histórico, uma razão para tratar X de forma Y se e quando X ocorrer novamente. O uso do precedente não é prerrogativa exclusiva dos Tribunais, em inúmeras circunstâncias, fora do Direito como também dentro, o fato de algo ter sido feito antes, fornece, por si só, um motivo para ser feito de novo daquela maneira. Todavia, uma fundamentação por precedente se projeta também para o futuro, quando se observa as decisões de hoje como um precedente para os julgamentos do amanhã.

2.2 CONCEITO DE PRECEDENTE

O termo precedente por si só nos remete a algo que precede ou que ocorreu anteriormente. Precedente se refere a um caso sentenciado ou uma decisão de um tribunal considerada como modelo, exemplo, ou um paradigma a ser observado para o julgamento de um caso similar ou idêntico, posteriormente surgido. Mais uma vez conforme Welsch (2016, p. 46) citando Didier: “precedente judicial é a decisão dada por um órgão jurisdicional a um caso concreto, cujo núcleo essencial tem o poder de servir como paradigma para posterior julgamento de casos análogos”.

Não obstante, é primordial diferenciar os precedentes judiciais de costume, decisão judicial, jurisprudência, súmulas, súmulas vinculantes ou coisa julgada. Não se confunde com costume, porque este revela, por si só, uma ordem que emana da própria sociedade, a qual não requer homologação pelo judiciário. Quando um costume sobressai, ele já produz os efeitos de imediato, o doutrinador português Ascensão (1997, p. 147): “verificado o fato consuetudinário, igualmente está em princípio determinado que a regra nele contida não seja repelida pela ordem social. Por sua vez, o precedente precisa que a regra nele contida seja observada por um tribunal”.

Quando uma decisão judicial tem o condão de se tornar um modelo, um paradigma para o julgamento de futuros casos similares, não se limitando apenas a citar o enunciado da lei, mas a interpretando, inovando, é que ela pode se tornar um precedente judicial, destarte, não se pode afirmar que toda decisão é um precedente. Consoante Marinoni e Mitidiero (2011, p. 216): “é possível dizer que o precedente é a primeira decisão que elabora a tese jurídica ou é a decisão que definitivamente a delineia, deixando-a cristalina”.

Desta forma não se confundem os conceitos de jurisprudência com precedente judicial, pois a jurisprudência possui maior extensão, inicialmente, como ciência do Direito, e mais atualmente como reiteradas decisões análogas proferidas pelos tribunais. Nesse sentido mais atual, a jurisprudência seria formada pela sequência de utilização de um mesmo precedente. Assim, segundo Roque Antônio Carrazza (2009, p. 35), o precedente é: “um julgado individual que, somado a outros, pode, ou não, formar jurisprudência”.

Também há diferença a ser considerada entre precedentes e súmulas, e entre precedentes e súmulas vinculantes. As súmulas são genéricas e abstratas, elas apenas expressam uma correta assertiva jurídica, não apresentando os fatos que levaram à sua criação. Os precedentes, por sua vez, carregam a tese jurídica sempre relacionada com as razões de fato do paradigma para confrontar com o caso julgado. Já as súmulas vinculantes, mesmo tendo a semelhante força obrigatória dos precedentes, é o resumo de vários julgados pretéritos, não criando nova regra jurídica, mas apenas aplicando o entendimento pacificado sobre uma norma existente (WELSCH, 2016).

Igualmente, ainda segundo Welsch (2016), há diferenças entre os precedentes judiciais e a coisa julgada, pois, enquanto essa traz segurança jurídica para a parte, os precedentes conferem essa segurança para todos os jurisdicionados. A coisa julgada confere inalterabilidade ao conteúdo da sentença nos limites do referido processo, enquanto os precedentes dão força aos fundamentos da decisão para serem considerados em julgamentos futuros.

Vencidas essas questões, é relevante esclarecer que a formação do precedente é exclusivamente a razão de decidir do julgado, ou seja, a sua ratio decidendi. Em sumo, os fundamentos que dão sustentabilidade a uma decisão é que podem ser invocados em posteriores julgamentos. As circunstâncias de fato, basilares da lide, as quais fizeram parte do processo não têm o poder de tornar obrigatória ou sugestiva a referida norma para o caso especificado. E mais, os mesmos decorrem de um conjunto de julgados semelhantes, e não de um caso específico. Tratando sobre a formação dos precedentes, tem-se os dizeres de Koehler (2016, p. 331):

Os precedentes não são formados tão somente para a solução do caso concreto, mas sim de todos os casos em situação análoga, conferindo a todo o sistema, assim, um controle de racionalidade decorrente da regra de universalização. O afastamento da regra de universalização deve ser feito apenas excepcionalmente, e tem que ser fortemente justificado.

Existem dois elementos formadores do precedente judicial, a saber: a ratio decidendi, razão de decidir, e o obiter dictum, argumentos de passagem. Assim afirma Tucci (2004), quando descrevem tais elementos: (a) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; e (b) a tese ou o princípio jurídico assentado na motivação, ratio decidendi, do provimento decisório. No que se refere o caráter vinculante do precedente, apenas a ratio decidendi detêm a força vinculativa. Ainda segundo Tucci (2004, p. 75), a ratio decidendi conceitua como segue:

São fundamentos jurídicos que sustentam a decisão; a opção hermenêutica adotada na sentença, sem a qual a decisão não teria sido proferida como foi; trata-se da tese jurídica acolhida pelo órgão julgador no caso concreto. a ratio decidendi (…) constitui a essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto.

Apesar do precedente se originar em uma decisão, não é a decisão em si o torna vinculante para julgamentos futuros, mas o núcleo decisório, o qual contêm a tese jurídica, ou razão de decidir, ratio decidendi. Por sua vez, o obiter dictum são elementos acessórios, afirmações feitas de passagem, as quais não possuem o poder de vincular as futuras decisões, mas que contribuem para a decisão quando somados à ratio decidendi. Consoante preconiza Didier Jr. (2010 apud MAIA, 2016, p. 106):

[…] o obiter dictum são apenas argumentos exposto de passagem na motivação da decisão, tais como juízos acessórios, impressões e etc., os quais não tem papel determinante na formação da decisão, ou da razão de decidir, ratio decidendi. A Importância desse entendimento está em justamente separar a parcela obrigatória de um precedente da não obrigatória.

No Brasil, tradicionalmente não se atribuía eficácia obrigatória aos precedentes, portanto, não se falava muito em ratio decidendi. Entretanto, com o Código Processual Civil de 2015, a problematização do que é efetivamente vinculante no precedente se torna muito importante. Por essas razões, a distinção entre ratio decidendi e obiter dictum é essencial para a formação do respeito às coisas decididas, ou teoria do stare decisis, o que será visto agora.

A teoria do stare decisis é pilar do sistema jurídico common law, significando o respeito ao que já decidiu. Segundo Vinícius Lemos e Walter Lemos (2005, p. 9), sobre o stare decisis e o código de processo civil de 2015 e sobre a importância da teoria do stare decisis:

Uma expressão para explicar toda a base principiológica do sistema de precedentes, respeitar o que se decidiu no sentido de que o passado e a interpretação jurídica realizada devem influenciar o julgamento de casos idênticos, simplesmente por não ter o Estado uma discricionariedade judicante, mas uma necessidade de julgar de forma isonômica as situações análogas.

A partir da implantação do sistema de precedentes vinculantes do código de processo civil de 2015, o Direito processual brasileiro se aproxima mais da teoria do stare decisis, com isso, pretende que os julgamentos guardem isonomia e segurança jurídica. Daí a necessidade do o juiz, ao se deparar com um caso análogo a outro anteriormente julgado por tribunais superiores, observar, como preconiza o artigo 927 do aludido código processualista, tal precedente judicial paradigma, identificando a formação das suas razões de decidir, afim de julgar seguindo o mesmo rumo decisório para manter a estabilidade jurídica.

Objetivando o aperfeiçoamento do stare decisis ao Direito brasileiro, o código de processo civil de 2015 também criou mecanismos referentes ao sistema de precedentes judiciais, uniformização e estabilização da sua jurisprudência. Ao estabelecer os elementos e os efeitos da sentença, o respectivo código se dispõe minuciosamente no conceito de fundamentação dos atos judiciais, como segue:

Artigo 489. (…)

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(…)

V – Se limita a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – Deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Em consonância com o exposto, é necessário que que o julgador identifique os fundamentos determinantes que o levaram a seguir o precedente, não sendo suficiente apenas a invocação do precedente no julgamento. Isto é, quando fundamentar sua decisão, ao juiz cabe esclarecer os motivos pelos quais será aplicada a fundamentação consolidada ao caso concreto.

De acordo com a redação do inciso VI do artigo supratranscrito, se o juiz ignorar um enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, deverá demonstrar que há distinção entre o precedente e a situação concretamente apresentada ou que o paradigma invocado já foi superado. Cabe ressaltar que, para se superar um precedente é necessário o enfrentamento de duas questões, uma de ordem material relativa ao próprio entendimento superado e outra de ordem processual, relativa ao próprio precedente, afirmando que agora este é que será válido.

Os tribunais locais não podem superar precedentes das Cortes superiores e mesmo a não aplicação do entendimento firmado pelo tribunal competente não supera a norma do precedente. Da mesma forma que o Poder judiciário não poderia deixar de aplicar a lei por não concordar com ela, exceto em questão de inconstitucionalidade, as Cortes inferiores não possuem competência para questionar os méritos dos precedentes das Cortes superiores por meio da superação.

Existem duas técnicas de superação de precedentes judiciais, o overruling, superação total, e o overriding, superação parcial. A Primeira técnica, o overruling, tem por finalidade verificar a validade do precedente, caso ele esteja desgastado, obsoleto, incorreto ou inadequado para resolver os problemas do caso concreto, o mesmo deverá ser totalmente superado. Já o segundo, o overriding, ocorrerá quando uma nova regra ou princípio superveniente promove uma necessidade de adaptação do precedente. Consoante defende Raposo (2016, p. 186): o overruling, assim como o overriding, impede que o Direito fique petrificado, dado a função social aos julgados e mantendo atualizado o sistema judicial, com suporte nas leis e nas decisões da sociedade. Essas técnicas de superação de precedentes não ocorrem por mera vontade dos julgadores, o próprio artigo 927 do código de processo civil de 2015, estabelece as condições para a sua aplicação.

No direito processual brasileiro existe a possibilidade de modificação ou superação de um precedente judicial, entretanto, é necessária uma espécie de contraditório dinâmico e amplo, abrindo um debate por meio de audiências públicas com a participação dos órgãos ou entidades que colaborem com a construção de uma nova tese, ou seja, de uma nova ratio decidendi, a qual passará a ter status de stare decisis. Por fim, em respeito à segurança jurídica, operará a revogação do precedente o efeito ex nunc, pois um entendimento ulterior não poderá operar efeitos ex tunc, atingindo casos anteriores a ele.

2.3 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ ANTE A FORÇA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS VINCULANTES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

A praxe jurídica nacional não adota o stare decisis prontamente, sequer uma estrutura de precedentes vinculantes, pois, em face do que é relativamente novo sempre há muita resistência. Por consequência, diversas são as preocupações da implantação do novo sistema de precedentes trazido pelo CPC/2015. Por outra baila, urge entender por que um mecanismo decisório deveria incorporar limitações substanciais a precedentes, e quais as razões de se adotar tal sistema, com riscos de violação ao princípio do livre convencimento motivado do juiz.

A adoção do sistema de precedentes apesar de trazer segurança jurídica, pode causar prejuízos à prestação jurisdicional. Um dos problemas é o risco de engessamento do Direito, desprezando a subjetividade que cada caso traz e impossibilitando que determinados temas fossem analisados pelas instâncias superiores. Além do mais, pode haver conflito entre a independência funcional do juiz e a obrigatoriedade de seguir precedentes, afinal, o juiz, mesmo que discorde da tese do precedente, deverá segui-lo. Por essa razão, é necessário que se tenha atenção para que esse sistema prejudique tanto as particularidades das partes quanto o compromisso do magistrado com a busca da verdade real.

Se quando um juiz decide sem seguir um precedente firmado, cabe reclamação judicial, então, tal reclamação seria uma alternativa para obrigar o uso do precedente pelo juízo, impedindo, assim, que o magistrado proceda com a interpretação da norma, o que, talvez, poderia ser o início da formação de um movimento saudável de renovação de jurisprudencial. Assim, a atividade estatal restaria reduzida à uma mera reiteração de precedentes.

Ademais, é interessante notar que a Constituição não diz, em seu artigo 93, inciso IX, que o juiz deve seguir o que foi estabelecido pelo inciso VI do código de processo civil de 2015. Também não esclarece o que seria fundamentação, então, pode existir uma certa controvérsia sobre a constitucionalidade ou não do referido inciso VI, o que cria algumas dificuldades para a observância ao sistema de precedentes vinculantes.

Um outro problema, é o uso dos precedentes em um caso concreto apenas pela leitura de sua ementa. Dessa forma, julgados informam estarem embasados em um precedente, mas no conteúdo apenas mencionam a ementa, sem verificar se o caso e julgamento se insere mesmo na tese da ratio decidendi do precedente padrão. Casos distintos são, assim, considerados como se fossem iguais.

Ainda, o que dificulta a estruturação de um sistema de precedentes no país é a constante alteração de posicionamento pelos membros dos tribunais superiores, como o Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, por exemplo, o que demonstra a falta de observância aos precedentes da própria Corte, reduzindo, assim, a credibilidade do próprio sistema.

Por fim, uma norma de precedente diz ao julgador atual que siga a decisão de um caso anterior similar, envolvendo fatos semelhantes, porém um pouco diferentes. Isso demonstra claramente que o julgador de hoje é o julgador pretérito do amanhã. Mesmo sem a existência de um precedente, o julgador cauteloso deve reconhecer que o magistrado do futuro irá tratar sua decisão como precedente, e esse entendimento pode reduzir as alternativas prováveis de decisões em cada caso. Em consonância com os ensinamentos de Schauer, entende-se que a problemática da criação do precedente em razão de ter que se tornar um paradigma, também, para as decisões futuras, conforme Schauer, (2016, p. 46) abaixo:

Se o futuro deve tratar o que fazemos agora como presumidamente vinculante, então nossas decisões atuais devem julgar não apenas o que é melhor para o agora, e sim como a decisão atual irá afetar a decisão de outrem e casos futuros semelhantes. Desse modo, o julgador do presente deve levar em consideração o que seria melhor para um acontecimento diferente, mas semelhante, que ainda está por ocorrer.

(…)

Porém, onde se pode esperar que juízes subsequentes sintam o peso do precedente, os julgadores conscienciosos de hoje são obrigados a decidir não apenas o caso presente, mas também o do futuro. Se a melhor solução para o caso de hoje for idêntica à melhor solução para o caso distinto, porém semelhante, de amanhã, então não há problema algum. Mas se o que for melhor para a situação de hoje não seja o melhor para uma situação diferente (porém assemelhada), logo, a necessidade de se considerar tanto o futuro como o presente irá resultar em pelo menos alguma decisão imediatamente abaixo do ideal.

Em outras palavras, a necessidade de o precedente servir de base para julgamentos de casos posteriores, além de fundamentação para o próprio caso em julgamento quando da sua criação, pode causar uma generalização em seu entendimento que prejudique o próprio julgamento do caso específico em questão.

Pelos motivos expostos até aqui, o princípio do livre convencimento motivado estaria ameaçado em razão da uniformização dos julgamentos. Entretanto, existem razões positivas que asseguram a eficácia da implantação do sistema de precedentes vinculantes.

Como se sabe, os julgamentos proferidos pelos magistrados muitas vezes trazem uma carga de criatividade, o que é relativo à própria formação do processo decisório. Ainda, como a norma é texto, a sua interpretação não se livra de equívocos, e com a abstração de alguns princípios como o da dignidade da pessoa humana e do direito à vida, por exemplo, abre margem para diversas formações hermenêuticas.

Como consequência, deparam-se com decisões sem qualquer preocupação com a coerência do ordenamento jurídico, por vezes, contraditórias, frutos da inexistência de uma jurisprudência estável. Portanto, é necessário combater os julgamentos proferidos destituídos de racionalidade e ilegítimos.

A variação da jurisprudência, em grande medida, se dá em razão da carência de adoção da teoria dos precedentes vinculantes. Como adverte Marinoni (2016, p. 512): “o juiz brasileiro, hoje, tem poder criativo maior do que o juiz do common law, uma vez que, ao contrário deste, não presta o adequado respeito aos precedentes”. Dessa forma, o atual código de processo civil institui força vinculante à teoria dos precedentes judiciais, com o objetivo de alcançar maior segurança jurídica.

O argumento da equidade está entre as justificativas mais comuns para a relevância dos precedentes, o qual, por vezes pode ser tratado como um argumento de justiça. A equidade pode ser explicada por meio de uma estrutura simples: tratar casos iguais igualmente. De igual forma, deve lidar com casos semelhantes semelhantemente, e assim não fazendo, torna arbitrário. Alcança-se a equidade por regras decisórias destinadas para assegurar a coerência dentre uma série de decisões. Novamente esclarece Schauer (2015, p. 76), a respeito da ligação entre equidade e precedentes:

Quando a coerência também está entre os indivíduos simultaneamente, expressamos esta regra decisória como “igualdade”. Onde a coerência entre decisões ocorre através do tempo, chamamos nossa regra de decisão de “precedente”. Igualdade e precedente são, assim, respectivamente, os ramos espacial e temporal do mesmo e maior princípio normativo da coerência.

Dessa forma, a ideia de que situações semelhantes devem ser julgadas com equidade estabelece um bom argumento para o uso dos precedentes judiciais.

Ainda, o princípio da previsibilidade se revela como mais uma razão para escolha da vinculação aos precedentes. As partes poderão se planejar melhor para o futuro quando um julgador decide um caso da mesma forma como já fora decidido em outro julgamento anterior. A possibilidade de saber o que um juiz fará na ajuda a tomar decisões, identificar melhor as consequências, reduzindo a imutabilidade do futuro.

A busca da eficiência também justifica a regra do precedente. Tal afirmação consiste justamente em que o regime de precedentes possibilita menos reconsiderações sobre as questões que já foram consideradas. Quando uma regra externa ao julgador o submete à decisão anterior, ela acaba por isentar o magistrado das suas responsabilidades, pois um julgador que escolhe fundamentar sua decisão em um precedente demonstra claramente a sua consonância com o ordenamento jurídico. Com isso, o resultado líquido será uma redução enorme do esforço decisório.

Em busca da diminuição das variações, que fatalmente ocorreriam nas decisões pela peculiar diferença existente nos próprios julgadores, utilizar um sistema de precedentes parece ser a alternativa em busca da harmonia, tanto das decisões, quanto dos próprios julgadores, subordinando-os na aparência e na prática. Tal subordinação da variação de decisões e de julgadores acarreta, na prática, no aumento do poder da instituição decisória. Se a consistência interna fortalece a credibilidade externa, logo, por meio da padronização de decisões dentro de um ambiente decisório, minimizando a inconsistência interna, se alcança o fortalecimento do ambiente decisório como instituição.

Uma vez que os precedentes judiciais possibilitaram aos juízes não fazer maiores análises para os casos similares, promove agilidade processual, estando totalmente compatível com o princípio da celeridade.

Por fim, o princípio da segurança jurídica tem como formação basilar a preservação da confiança, estando previsto na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XXXVI, ao afirmar que: a lei não prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Os precedentes judiciais compatibilizam com esse princípio, quando respeita o que já foi decidido, promovendo maior segurança para os que buscam a jurisdição do Estado

Dessa forma, aos argumentos baseados nos valores da confiança, previsibilidade e eficiência decisória, estabilidade, celeridade dão o formato da tão almejada segurança jurídica que pode ser alcançada por meio da criação de uma jurisprudência estável, a qual se consolida com a observância ao uso dos precedentes judiciais vinculantes.

2.4 IMPACTO DA VINCULAÇÃO DO PRECEDENTE NO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO

Com o tempo, o princípio do livre convencimento motivado foi sendo flexionado, acabando por conceder ao magistrado um poder de dizer quais provas são ou não capazes de formar o seu convencimento, sem vinculação a nenhuma regra, que por muitas vezes, causava indignação das partes litigantes.

O código de processo civil de 2015, apresenta um modelo processual de precedentes vinculantes que modifica o atual sistema. Além disso, foi retirado do seu âmago a expressão literal que falava do livre convencimento do juiz. A exclusão da expressão “livremente” existente no código de processo civil de 1973 para se referir à forma que o juiz tinha para apreciação das provas, estabelece agora que tal apreciação não pode mais ser feita de forma discricionária, mas com larga fundamentação. A respeito disso, Braga, Didier e Oliveira afirmam (2015, p. 103):

Todas as referências ao livre convencimento motivado foram extirpadas do texto do Código. O silêncio é eloquente. O convencimento do julgador deve ser motivado: isso é quando basta para a definição do sistema de valoração da prova pelo juiz adotado pelo CPC-2015.

A busca da verdade não pode prevalecer em detrimento de outras exigências como da segurança jurídica, da isonomia, da estabilidade, além da exigência constitucional de uma duração razoável para o sistema processual.

Com o atual código de processo civil, mais do que nunca, incumbe ao juiz, ao proferir uma decisão pelo mérito, apontar as razões que formam o seu convencimento racional, discursando sobre seus desfechos em relação à apreciação da prova, para demonstrar que a decisão proferida é a decisão correta para o caso em exame, desde que não seja fruto apenas da sua autossuficiência.

A respeito da correlação desse princípio com a obrigatória vinculação dos precedentes judiciais, apesar da legislação anterior se referir ao livre convencimento no que tange ao conjunto probatório, ele também tem um aspecto de interpretação da lei pelo juiz de forma consciente.

Ocorre que, diferente do que ocorreria diante de um sistema vinculativo, toma uma decisão conforme apenas a sua consciência, a qual é formada pelas diferentes vivências pode trazer desigualdades nos entendimentos.

Em um sistema de precedentes vinculantes, o magistrado deve seguir o entendimento previamente estabelecido e dado como paradigma, o qual foi resultado de exaustivo debate com direito ao contraditório, portanto, ele não pode decidir conforme a sua consciência apenas.

Por isso, alguns doutrinadores entendem não haver mais espaço para o princípio do livre convencimento motivado do juiz no atual código de processo civil, mas entende-se que isso não corresponde à verdade como passa-se a demonstrar.

O juiz ainda terá que apreciar as provas, para as quais deverá aplicar o Direito, e aqui abre-se espaço para fixar que o precedente judicial também é fonte de Direito. O caso concreto deve ser analisado objetivamente, e se existir um precedente amplamente discutido por tribunais superiores dentro do mesmo ordenamento jurídico, a obrigação de segui-lo ainda assim não significaria afastar o livre convencimento do juiz, mas apenas a realização da subsunção dos fatos à norma existente, ou seja, ao precedente que também é norma jurídica.

Logo, a formação do convencimento do magistrado se dá pela análise das provas em busca da mais aproximada verdade real, para em seguida fazer a subsunção à norma aplicável, que mesmo sendo a ratio decidendi de um precedente vinculante, não haveria a supressão da formação racional do juiz.

Para se entender melhor tal assertiva, é necessário identificar a finalidade do princípio do livre convencimento motivado do juiz, os seus objetivos. Ressalta-se que, a concepção do referido princípio extirpou a injustiça dos antigos sistemas de valoração da prova, conforme nos ensina Gajardoni (2015, p. 01):

[…] o princípio do livre convencimento motivado jamais foi concebido como método de (não) aplicação da lei; como alforria para o juiz julgar o processo como bem entendesse; como se o ordenamento jurídico não fosse o limite. Foi concebido, sim, como antídoto eficaz e necessário para combater os sistemas da prova legal e do livre convencimento puro, suprimidos do ordenamento jurídico brasileiro, como regra geral, desde os tempos coloniais.

Por fim, é de relevância elevada entender que, desde o código processual de 1973, a discricionariedade do juiz não se dava na aplicação da norma, afinal, o juiz sempre foi vinculado à lei, em sentido estrito de norma. Atualmente, e de igual forma, o juiz permanece vinculado aos precedentes judiciais, às súmulas vinculantes, bem como aos princípios e jurisprudência, por exemplo, estando estes institutos incluídos no bojo do sentido amplo da norma jurídica.

Seguir um precedente paradigma não consiste em uma submissão mecânica. Pelo contrário, mesmo quando se segue um precedente é necessária a realização da interpretação da norma, ou seja, da ratio decidendi, o que pode não ser tão simples assim. Dessa forma, essas decisões não se dão apenas por uma aplicação lógica-dedutiva, mas por atos hermenêuticos. De fato, motivação é o núcleo forte do sistema de precedentes – até porque é nela que reside a ratio decidendi – o que impõe maior qualidade na elaboração dos precedentes.

Portanto, o papel da construção racional do convencimento do juiz ainda se faz presente, pois ele continuará apreciando as provas para identificar se o caso recai no sistema vinculativo de precedentes, a qual deverá fundamentar o seu entendimento a fim de demonstrar que as razões de decidir do precedente padrão são as mesmas que claramente motivam a sua decisão para o julgamento em análise.

Na hipótese em que o magistrado entenda que as razões de decidir do paradigma não representam a melhor solução para o caso em julgamento, ele deverá fundamentar a sua escolha, provando a existência de diferença ou a superação do entendimento. Enfim, entende-se que em ambas as situações persiste o princípio do livre convencimento motivado do juiz ou da persuasão racional, mas agora, com da consolidação do sistema de precedentes vinculantes pelo código de processo civil de 2015, com maior ênfase na fundamentação.

3. A AUSÊNCIA DE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE NO TJPE ACERCA DE DEMANDAS EM SAÚDE SUPLEMENTAR QUE VERSAM SOBRE O TRATAMENTO DE PESSOAS COM TEA

Inicialmente cabe fazer um aporte metodológico neste tópico, para que a análise corresponda com a metodologia utilizada. É necessário fazer um corte transversal na análise bibliográfica e inserir a análise jurisprudencial, por meio de análise qualitativa, para se chegar ao objetivo de esclarecer sobre o entendimento do TJPE acerca das demandas que envolvem o tratamento de pessoas com TEA, em demandas que envolvem saúde suplementar.

3.1 METODOLOGIA APLICADA E LEVANTAMENTO DE DADOS

A parte inicial da pesquisa se deu pela busca de bibliografia que trata do TEA e do sistema de precedentes adotados pele CPC/2015. Esta etapa do trabalho foi desenvolvida com base em um levantamento bibliográfico, a partir de estudos sobre autismo e suas implicações jurídicas e jurisprudências sob demandas em sede de saúde suplementar, mediante acervo documental em livros, sites, periódicos, artigos científicos com o intuito de fornecer ao leitor dados já produzidos por vários autores, em relação ao assunto em questão. Este objetivo se perfaz por meio de pesquisa exploratória e de caráter descritivo.

No que tange a pesquisa exploratória, a mesma tem por objetivo proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito ou a construir hipóteses. A grande maioria dessas pesquisas envolve: levantamento bibliográfico; entrevistas com pessoas que tiveram experiências práticas com o problema pesquisado; e análise de exemplos que estimulem a compreensão (GIL, 2008).

Já a pesquisa descritiva visa identificar os fatores que determinam ou que contribuem para a ocorrência dos fenômenos. É o tipo que mais aprofunda o conhecimento da realidade, porque explica a razão, o porquê das coisas. Por isso, é o tipo mais complexo e delicado (GIL, 2008).

Por sua vez, a pesquisa de campo procura o aprofundamento de uma realidade específica. É basicamente realizada por meio da observação direta das atividades do grupo estudado e de entrevistas com informantes para captar as explicações e interpretações do ocorrem naquela realidade (GIL, 2008). Já no tocante a abordagem qualitativa, interpretação dos fenômenos e a atribuição de significados são básicas no processo de pesquisa qualitativa. Segundo Prodanov e Freitas (2013, p. 70) a pesquisa qualitativa possui as seguintes nuances:

Esta não requer o uso de métodos e técnicas estatísticas. O ambiente natural é a fonte direta para coleta de dados e o pesquisador é o instrumento-chave. Tal pesquisa é descritiva. Os pesquisadores tendem a analisar seus dados indutivamente. O processo e seu significado são os focos principais de abordagem.

Para atingir os objetivos e confirmar o constructo teórico, foi realizada pesquisa de campo ao Tribunal de Justiça de Pernambuco, através da pesquisa jurisprudencial na aba específica do site do Tribunal ^[3]

Figura 1 – Consulta por jurisprudência disponibilizada pelo site do TJPE.

Nesta aba foi possível pesquisar todas as jurisprudências disponibilizadas pelo TJPE. Logo, foi realizada pesquisa por jurisprudência nesta aba em janeiro de 2019, com busca pelos descritores: autismo, saúde, assistência e suplementar, utilizando o conector “e” disponibilizado pela ferramenta de busca do site.

Nesta busca não foram utilizados os filtros disponibilizados pelo sistema de buscas por jurisprudência do site do TJPE, como órgão julgador, relator, classe CNJ ou assunto CNJ, uma que tais filtros levam em consideram a classificação processual que é dada pelo Conselho Nacional de Justiça, não refletindo às especificidades da matéria pesquisada.

Por fim, após a coleta das jurisprudências, as informações foram exportadas para o microsoft excel®, ferramenta disponibilizada pelo próprio sistema do TJPE, seguida da análise de conteúdo em confronto com o levantamento bibliográfico. Segundo Pradonav e Freitas (2013, p, 102)

Dentre as técnicas de pesquisa e coleta de dados, destacam-se as seguintes: […] observação direta extensiva: ocorre através do questionário, do formulário, de medidas de opinião e de atitudes, história de vida, discussão em grupo, análise de conteúdo, testes, sociometria, pesquisa de mercado.

Após o confronto entre a jurisprudência do tribunal e o levantamento doutrinário realizado, foi possível obter os resultados da pesquisa, que visam compreender o entendimento dos julgadores do TJPE quanto às demandas que envolvem tratamento de pessoas com TEA em saúde suplementar.

3.2 DADOS COLETADOS NA JURISPRUDÊNCIA DO TJPE SOBRE AUTISMO

A análise da jurisprudência se fez por meio de busca no site do TJPE, como relatado anteriormente. Para a caracterização da amostra, a princípio, foi feito a busca pelo descritor: autismo, do qual teve o seguinte resultado:

Tabela 1 – Número de julgados por descritor individual.

Fonte: Tribunal de Justiça de Pernambuco (2019).

Este resultado mostrou que houve 194 julgados proferidos entre os anos de 2010 até 2018 sobre o assunto autismo, levando em consideração todos os tipos de demanda, sendo divido apenas entre decisões monocráticas e acórdãos dos órgãos colegiados. Em seguida, foi feito o refino da busca com a utilização dos descritores: “autismo” “e” “saúde”, que obteve o seguinte resultado:

Tabela 2 – Número de julgados por descritores cruzados.

Fonte: Tribunal de Justiça de Pernambuco (2019).

Um resultado bastante semelhante ao anterior, o que mostrou que as demandas que envolvem o autismo na seara judicial estão relacionadas à saúde. O período que compreende as jurisprudências vai de 2010 à 2017. Prosseguindo na busca, foi realizado pesquisa utilizando os descritores: “autismo” “e” “saúde” “e” “assistência”, que obteve o seguinte resultado:

Tabela 3 – Número de julgados por três descritores cruzados.

Fonte: Tribunal de Justiça de Pernambuco (2019).

Mais uma vez o resultado foi semelhante aos anteriores, o que corrobora que as demandas que envolvem o autismo na seara judicial estão relacionadas à saúde. O período que compreende as jurisprudências vai de 2010 à 2018. A diante, foi feito um novo cruzamento entre três descritores, alterando apenas um deles, sendo eles: “autismo” “e” “saúde” “e” “suplementar”, que obteve o seguinte resultado:

Tabela 4 – Número de julgados por três novos descritores cruzados.

Fonte: Tribunal de Justiça de Pernambuco (2019).

O termo suplementar, que é utilizado sucedendo a saúde, para caracterizar os planos de assistência médico-hospitalar, também conhecidos como planos de saúde, são mais técnicos e pouco utilizados na praxe jurídica, logo, poucos sãos os julgados que utilizam esta nomenclatura, por este motivo, o número foi baixo de jurisprudências localizadas. O período que compreende as jurisprudências vai de 2011 à 2016.

Diante destes dados, que foram exportados para o microsoft excel®, ferramenta disponibilizada pelo próprio site do tribunal, foi realizado o cruzamento dos dados, por meio de tabela dinâmica, verificou-se que os 194 julgados incialmente encontrados, englobam todos os outros processos que foram encontrados por meio dos outros descritores, logo, correspondendo ao universo da amostra da pesquisa.

Para a análise destes 194 julgados, foram estabelecidos critérios de inclusão e exclusão de modo a otimizar a apreciação das jurisprudências que guardassem relação ao objeto da pesquisa.

Como critérios de inclusão, foram estabelecidos que os julgados deveriam ser datados entre 2010 até 2018, que estivesse disponibilizada a ementa, que se tratasse de acordão ou de decisão monocrática, que deveriam tratar sobre o tratamento multidisciplinar a pessoas com TEA, que versasse sobre assistência em saúde, em demandas na área de saúde suplementar, que envolvessem planos de saúde e que fossem apenas julgados do Tribunal de Justiça de Pernambuco.

Como critério de exclusão foram estabelecidos que os julgados que não estivessem dentro do período estabelecido, que não tivesse sua íntegra disponibilizado pelo sistema de busca jurisprudencial do site do TJPE, que não versassem sobre tratamento multidisciplinar para pessoas com TEA, que fosse julgados por seções de direito público, que não tivesse planos de saúde envolvido e que não tivessem sidos julgados pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco, ou suas câmaras e colegiados de outras entrâncias.

Após a identificação, localização e obtenção das jurisprudências que compunham o universo da amostra para a realização da análise da pesquisa, seguiu-se a leitura do material. Primeiramente desenvolveu-se a leitura exploratória, que teve por objetivo verificar o quanto a jurisprudência consultada interessava à pesquisa; em seguida procedeu-se a leitura seletiva, isto é, a determinação do material que de fato interessou à pesquisa, evitando a leitura de textos que não contribuam para a solução do problema. Assim, quando aplicados os critérios de inclusão e exclusão, o universo da amostra foi reduzido para noventa e sete julgados, conforme demonstra a figura abaixo

Figura 2 – Universo da amostra para análise, após aplicado os critérios de inclusão e exclusão.

Fonte: Autores (2019).

Para que fosse realizada a análise crítica dos dados, a fim de se obter os resultados da pesquisa, logo, seguiu-se a leitura analítica, para ordenar as informações contidas nos julgados, de maneira que elas pudessem servir de respostas ao problema de pesquisa. Por último ocorreu à leitura interpretativa, que objetivou relacionar o dispositivo contido na ementa da jurisprudência com o entendimento que é adotado pelos desembargadores no TJPE sobre as demandas que versam sobre o tratamento de pessoas com TEA em saúde suplementar. Após a análise realizada anteriormente, foi possível obter os resultados que passam a ser apresentados a seguir.

3.3 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO TJPE ACERCA DAS DEMANDAS CONTRA PLANOS DE SAÚDE PARA CUSTEAR O TRATAMENTO DE PESSOAS COM TEA

As noventa e sete jurisprudências analisadas versavam sobre matérias cíveis ou do consumidor, uma vez que, conforme entendimento firmado em súmula pelo Superior Tribunal de Justiça, “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde” texto contido na súmula 469 do STJ, que foi recentemente cancelada e substituída pela súmula 608: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão” (BRASIL, 2018).

Como se trata de jurisprudências de tribunal, as matérias processuais analisadas são recursais, tendo sido localizadas apelações, embargos de declaração, agravo de instrumento, agravo legal e agravo regimental, na seguinte proporção:

Gráfico 1 – Proporção de julgados de acordo com o tipo de recurso.

Quanto ao ano de julgamento dos recursos, notou-se uma grande predominância de julgados entre os anos de 2014 a 2016, muito relacionado com a promulgação da lei nº 12.764/2012 (BRASIL, 2012), que Institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, trazendo as garantias e Direitos as pessoas com TEA, bem como maior visibilidade a este transtorno que atinge pelo menos 1% da nossa população, e que não pode ser considerada invisível, nem ter suas direitos humanos básicos negados.

Dentre as garantias estabelecidas pela lei supramencionada, está ao tratamento multidisciplinar, contida no artigo 2º, inciso III, determina que “a atenção integral às necessidades de saúde da pessoa com transtorno do espectro autista, objetivando o diagnóstico precoce, o atendimento multiprofissional e o acesso a medicamentos e nutrientes” (BRASIL, 2012), bem como do artigo 5º, que determina que : a” pessoa com transtorno do espectro autista não será impedida de participar de planos privados de assistência à saúde em razão de sua condição de pessoa com deficiência, conforme dispõe o art. 14 da Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998” (BRASIL, 2012). Logo, após o ano de 2012, com as iniciativas institucionais para efetivar as prerrogativas da política nacional de proteção a pessoa com autismo, mostrou-se o reflexo nas demandas judiciais, como demonstra o gráfico abaixo, a qual não se localizou nenhuma jurisprudência sobre o assunto nos anos de 2011 e 2012.

Gráfico 2 – Proporção de julgados de acordo com o ano.

Diante deste quantitativo de recursos, passou-se a análise qualitativa dos mesmos, por meio da apreciação do conteúdo decisório das ementas, analisando quem propôs o recurso, com que finalidade o propôs o mesmo e se o meio processual escolhido era o adequado para tal finalidade.

Iniciando pelos três casos de Agravo Regimental (vide processos nº 0041388-75.2013.8.17.0001; 0014590-22.2009.8.17.0000, julgado em 2010; 0012100-85.2013.8.17.0000) encontrados no TJPE sobre o tratamento de pessoas com autismo em saúde suplementar, ficou constatado que estes foram impetrados sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, e que em ambos os casos, foram impetrados pelos planos de saúde, que figuravam com parte ré no processo principal e como recorrentes nos recursos e que tiveram, igualmente, provimento negado, logo, mantendo a decisão de manter o custeio do tratamento a pessoa com TEA.

Nos três julgados de recursos de Agravo Legal (vide processos nº 0011193-42.2015.8.17.0000; 0084037-55.2013.8.17.0001; 0000977-90.2013.8.17.0000), em todos os casos foram impetrados pelos planos de saúde, que figuravam com parte ré no processo principal e como recorrentes nos recursos, em situações distintas, uma sendo contra decisão terminativa em agravo de instrumento, outra em decisão terminativa em sede de apelação, estas duas sob a égide do CPC/2015, enquanto a terceira não especifica contra que matéria processual o recurso estava combatendo, bem como foi firmado sob a égide do CPC de 1973. Em todos os casos houve a negativa do provimento, mantendo o tratamento para a pessoa com TEA e o custeio pelo plano de saúde, de acordo como indicado pelo médico especialista.

Já nos oito julgados de Embargos de Declaração analisados todos foram impetrados pelos planos de saúde, que figuravam com parte ré no processo principal e como recorrentes nos recursos, a qual em sete deles foram rejeitados (vide processos nº 0010672-63.2016.8.17.0000; 0032058-63.2016.8.17.2001; 0010569-56.2016.8.17.0000; 0010672-63.2016.8.17.0000; 0086949-25.2013.8.17.0001; 0086949-25.2013.8.17.0001; 0005605-26.2013.8.17.0420), pois não era meio adequado para o objetivo a qual foram propostos, pois as impetrações destes recursos, pelos planos de saúde, tinham a intenção de rediscutir a matéria já apreciada anteriormente, a qual os embargos de declaração não se prestam para tal finalidade, logo, foram todos improvidos, além de todos estes sete julgados estarem sob a égide do CPC/2015. O único julgado que houve análise de omissão ou obscuridade, foi julgado sob a égide do CPC de 1973 (vide processo nº 0016664-15.2010.8.17.0000), impetrado pelo plano de saúde e foi improvido, mantendo a decisão do custeio do tratamento da pessoa com TEA.

No tocante aos julgamentos dos vinte e nove recursos de apelação (vide anexo), vinte e sete foram impetrados exclusivamente pelos planos de saúde, que figuravam com parte ré no processo principal e como recorrentes nos recursos, com a finalidade de reformar as sentenças que julgaram procedentes os pedidos de custeio do tratamento multidisciplinar das pessoas com TEA, enquanto dois foram interpostos pelos pacientes com TEA e apelado adesivamente pelos planos de saúde, em que todos foram julgados favoráveis da manutenção do tratamento multidisciplinar e custeio integral pelo plano de saúde. Logo, o entendimento dominante é que o plano de saúde deverá custear e arcar com as despesas do tratamento multidisciplinar nas pessoas com autismo.

Cabe salientar que nas decisões monocráticas e nos acórdãos que resolveram as apelações, tanto as câmaras, como o pleno, como os relatores deixaram claro que seu convencimento estava de acordo com os precedentes do STJ e do entendimento dominante do TJPE, demonstrando que o entendimento majoritário sobre a matéria é predominante a bastante tempo, se pautando no antigo artigo 557 do CPC de 1973 e no artigo 1092 do CPC/2015, além do artigo 74, VIII do Regimento Interno do TJPE.

Por fim, o maior quantitativo de recursos apreciados pelo TJPE em se tratando de autismo foram os agravos de instrumento, totalizando cinquenta e quatro julgados, dos quais quarenta e três (vide anexo) foram impetrados pelas seguradoras, enquanto onze foram impetrados pelos pacientes. Nos casos em que o recorrente eram os planos de saúde, que pleiteava a limitação do tratamento multidisciplinar, todos estes foram negados, enquanto os casos em que o paciente era o agravante e pleiteava a concessão da liminar para o custeio do tratamento pelo plano de saúde, em seis casos foram concedidos (vide processos nº 0010563-54.2013.8.17.0000; 0010718-91.2012.8.17.0000; 0014170-41.2014.8.17.0000; 0010431-89.2016.8.17.0000; 0032058-63.2016.8.17.2001; e 0006120-55.2016.8.17.0000) e em cinco extrapolavam a esfera do tratamento multidisciplinar (vide processos nº 0023961-05.2012.8.17.0000; 0000909-72.2015.8.17.0000; 0015881-47.2015.8.17.0000; 0010615-45.2016.8.17.0000; e 0011363-77.2016.8.17.0000).

Nestes casos que extrapolavam a esfera do tratamento multidisciplinar, houve divergências quanto ao custeio e quanto a rede credenciada, mas estes casos vão além do objeto de análise da pesquisa, que visa apenas contabilizar os casos que envolvem tratamento multidisciplinar. Logo, quarenta e oito recursos de agravo de instrumento foram julgados favoráveis à manutenção do tratamento multidisciplinar a pessoa com TEA, pois, cinco julgados de agravo de instrumento pelo TJPE foram contrários ao interesse da pessoa com TEA.

Ocorre que, mesmo indo além do objeto de análise, cabe uma constatação pertinente, que guarda relação com os precedentes judiciais, pois o judiciário não pode tomar privilegiar nenhuma das partes, devendo considerar as fontes do Direito, situações jurídicas concretas e critérios objetivos para as suas análises, bem como para formação do seu convencimento. Esta contrariedade disse respeito a ausência de provas relacionada à negativa de tratamento pelo plano (vide processo nº 0023961-05.2012.8.17.0000), seja por ausência de pressupostos processuais (vide processo nº 0015881-47.2015.8.17.0000 e 0011363-77.2016.8.17.0000), seja pela impossibilidade do segurado escolher livremente o médico fora da rede credenciada ou em atendimento escolar (vide processo nº 0010615-45.2016.8.17.0000), seja pelos limites de reembolso do plano escolhido (vide processo nº 0000909-72.2015.8.17.0000), logo não há que se falar em negativa de tratamento, mas de negativa de custeio, ou reembolso, por parte do plano de saúde.

Findada a análise qualitativa dos noventa e sete julgados envolvendo tratamento de pessoas com TEA apreciados pelo TJPE, entre os anos de 2010 a 2018, passa-se a relacionar como esta jurisprudência influencia na avaliação e formação do convencimento do magistrado de piso, em vista dos precedentes do tribunal local, mas na ausência de uma súmula vinculante.

3.4 A AUSÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE SOBRE A TEMÁTICA E A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA DO TJPE

Cabe relembrar que o elemento formador do precedente é, essencialmente, a ratio decidendi, ou seja, são os fundamentos que dão sustentabilidade a uma decisão que podem ser invocados em posteriores julgamentos. Essa razão de decidir é que possui efeito vinculante e essa obrigatoriedade torna o precedente uma norma jurídica, fonte de Direito.

Ao perceber que, apesar da retirada do termo: livremente, pelo código de processo civil de 2015, ao se referir a forma de apreciação das provas pelo juiz, o mesmo ainda deve apreciar o conjunto probatório, valorando as provas não de acordo com sua consciência apenas, mas fundamentadamente, indicando as razões do seu convencimento.

Considerado que o juiz, deve fazer a apreciação das provas para aplicar a respectiva norma, ou afastar as que não se adequam ao caso, ao identificar a sua pertinência ao sistema vinculativo de precedentes, procederá com a exaustiva análise do caso concreto, para enquadramento da norma estabelecida na tese do precedente padrão, fundamentando a sua decisão. Logo, o sistema de precedentes não é automático, tampouco engessa o Direito, pois prevalece a necessidade da interpretação da lógica-dedutiva do precedente para aplicá-lo ao caso concreto, bem como permanece as possibilidades de se afastá-lo e até mesmo revisar a sua tese, motivadamente.

Com base nas explanações realizadas, mesmo diante da obrigatoriedade da observação aos precedentes judiciais quando da formação de sua decisão, entende-se que não houve uma completa obstrução ao exercício do princípio do livre convencimento motivado do juiz no código de processo civil de 2015. Apesar da inexistência de uma previsão literal no aludido código, tal princípio subsiste na apreciação de cada prova na busca da verdade real, a fim de proceder com a subsunção dos fatos às fontes do Direito, como a legislação, doutrina e precedentes judiciais, por exemplo.

Sendo assim, caberá aos juízes de Direito, no exercício da sua função, quando da atividade de prestação jurisdicional do Estado, a identificação da razão de decidir dos precedentes para aplicá-lo, ou não, ao caso concreto. Se o julgador constatar ausência de similitude entre a matéria apreciada e àquela que foi utilizada no precedente, concluindo pela existência de algum elemento diferenciador, poderá deixar de utilizar o precedente, desde que fundamente sua decisão. Portanto, esse juízo de valor corresponde a manutenção da persuasão racional motivada do magistrado. Por essa razão entende-se que, nesse ponto, ainda persiste o princípio do livre convencimento motivado do juiz.

Desta forma, diante das constatações de julgados do TJPE, em sede de agravo de instrumento, que foram impetrados por pacientes com TEA, notou-se que houveram seis casos, conforme exposto anteriormente, que os magistrados de primeira instância negaram o tratamento multidisciplinar solicitado, mesmo diante de todo o entendimento majoritário consolidado no Tribunal, situação esta que poderia ser minimizada por meio da edição de uma súmula por parte do TJPE, que versasse sobre a matéria que já foi amplamente discutida pelo tribunal, com entendimento firmado pelo tribunal local e pelas instâncias superiores, trazendo maior segurança jurídica às relações contratuais, bem como celeridade processual nas demandas que versassem sobre o mesmo assunto, haja vista a possibilidade de julgamento antecipado, em vista da matéria ser sumulada.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os autistas demoraram a conquistar direitos, principalmente por não serem considerados pessoas com deficiência e desta forma, foram excluídos da proteção das políticas públicas que as pessoas com deficiência conquistaram com sua militância política, tendo suas formas de assistência reduzidas à solidariedade dos pais e associações. As pessoas com este tipo de transtorno e seus familiares encontram uma sociedade despreparada, sem serviços adequados nas diversas áreas setoriais, como a saúde e educação, com profissionais não capacitados que desconhecem o transtorno gerando desconforto para os sujeitos promovendo a exclusão social.

Foi a partir do movimento político na requisição de direitos que culminou na aprovação da lei 12.764 de 27 de dezembro de 2012, instituindo a política nacional de proteção à pessoa com TEA, mas a luta ainda continua pela implementação e efetivação destes direitos sociais. Portanto, a formulação de políticas para as pessoas com deficiência foi incorporada de forma progressiva à agenda política, no que tange o acesso a bens e serviços para todos, visando à equidade nas oportunidades de desenvolvimento social. Contudo ainda se enfrenta na prática o desafio do pertencimento social, do não sentimento de exclusão, na validação do modelo social não somente como marco.

Logo, as conquistas políticas e sociais devem vir acompanhadas dos avanços jurídicos, tais como o do CPC/2015 e o novo sistema de precedentes. Com o intuito de promover a homogeneização dos entendimentos legais e facilitar o andamento processual, o código de processo civil de 2015 apresenta um sistema vinculativo de precedentes judiciais. Estes são formados por meio da técnica diferenciada de julgamento, com amplo debate e contraditório, até ser unificado o entendimento em órgão superior.

O artigo 927 do atual código de processo civil apresenta a tendência, ao que podemos chamar de homogeneização das decisões, quando se declara, no seu caput, que os juízes e os tribunais observarão, o concede um efeito vinculativo, as decisões, os enunciados, os acórdãos, dentre outros, listados nos incisos seguintes. Em resumo, o douto julgador deverá observar de forma sistemática os processos existentes, selecionar aqueles que são semelhantes e decidir de forma igual. A imposição de o julgamento do magistrado estar vinculado a esses precedentes judiciais causa dúvida quanto à possibilidade do exercício de seu livre convencimento na formação da decisão

Dentro desta perspectiva que se analisou todos os julgados disponíveis pelo TJPE entre os anos de 2010 a 2018 que versavam sobre autismo em sede de saúde suplementar para se chegar ao entendimento majoritário acerca da matéria, a qual se constatou que em nenhum julgado os desembargadores ficaram contra o tratamento multidisciplinar a pessoa com TEA, mesmo quando os magistrados de piso iam contra, as suas decisões eram reformadas nos tribunais, mostrando que o entendimento é pela permissividade da matéria, mesmo não havendo súmula ou precedente vinculante da matéria.

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ANEXOS

Anexo A

Anexo B

3.<http://www.tjpe.jus.br/consulta/jurisprudencia/tjpe>.

^[1] Professor com especialização em Metodologia da Pesquisa Científica, Consultor Educacional com especialização em Informática Educativa e em Neuroeducação, e Advogado com Master in Law em Direito Empresarial e especialização em Direito do Consumidor, Direito Civil e Processo Civil. Pesquisador na área de educação e direitos das pessoas com autismo.

^[2] Pós-graduanda em Direito Médico e da Saúde. Graduada em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco, advogada militante na área de direito à saúde.

Enviado: Abril, 2019.

Aprovado: Agosto, 2019.