Redefinição do Racismo

RATES, Talita Cutrim [1]

RATES, Talita Cutrim. Redefinição do Racismo. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Edição 04. Ano 02, Vol. 01. pp 05-24, Julho de 2017. ISSN:2448-0959

RESUMO

Diante dos inúmeros casos de preconceito vistos no Brasil e com o objetivo de evitar uma proteção ineficaz à dignidade da pessoa humana, valor fundamental da Constituição Federal, esse estudo busca redefinir mandamento constitucional de criminalização do racismo, crime inafiançável e imprescritível, de forma que as consequências penais previstas na CF/88 abranjam não apenas as condutas previstas na lei 7716/89, mas também aquelas caracterizadoras de injúria racial, posto que as ofensas individuais atingem indiretamente a dignidade de todo um grupo representado pela vítima da ação discriminatória.

Palavras-chave: Racismo, Injúria Racial, Redefinição.

1. INTRODUÇÃO

Tema muito importante e que gera grandes debates, pois muitos são os casos que ocorrem no decorrer dos séculos dentro do nosso país, e que ainda não possui um tratamento penal uniforme para todas as suas formas de apresentação na sociedade brasileira.

O preconceito não é exclusividade do Brasil, país de grande miscigenação, ao contrário, são condutas verificadas em todo o mundo, e o ápice dos acontecimentos racistas puderam ser visualizados com a 2ª Guerra Mundial, onde a raça Ariana se titulava superior. Para Assis:

O cume do desrespeito aos direitos humanos no mundo ocorreu na 2ª Guerra Mundial, com as atrocidades cometidas por Hitler e pelo stablisment alemão, cujo Estado tinha como projeto o extermínio de pessoas oriundas de grupamentos étnico-religiosos considerados por eles como subalternos e como seres inferiores.

Em 1945, após esta catastrófica guerra, em 1945 foi criada a Organização das Nações Unidas (ONU), com o objetivo de buscar a paz e melhorar as relações internacionais entre os países. Assis explica:

Em 10 de dezembro de 1948, na esteira da proteção internacional aos direitos humanos, a ONU promulgou a Declaração Universal de Direitos Humanos, aprovada por 48 Estados, ensejando um passo decisivo nos processos de universalização e internacionalização destes direitos, ao mesmo tempo, consolidando uma nova ciência, de índole normativa e pragmática, que é o Direito Internacional dos Direitos Humanos, tendo o escopo central de convertê-lo em tema de legítimo interesse da comunidade internacional.

Após a criação da ONU, esta elaborou vários atos normativos internacionais visando a proteção de pessoas ou também de grupo de indivíduos, tanto o primeiro quanto este, sujeitos de direito, que foram descriminadas ao longo da História da humanidade. Um desses documentos considerados muito importante e que foi precursor na proteção das pessoas vulneráveis ao racismo, e ratificado pelo Brasil, é a “Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial”, que em seu art.1º conceitua a discriminação racial da seguinte forma:

Qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência, baseadas em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tem por objetivo ou efeito de anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício em um mesmo plano (em igualdade de condição) de direitos humanos e liberdades fundamentais no domínio político, econômico, social, cultural ou em qualquer domínio de vida pública.

É neste contesto mundial de violações dos direitos humanos que o Brasil se insere com atos escandalosos das mais diversas formas de discriminação, escravidão, descaso às condições sociais de nordestinos, maus tratos e preconceito às mulheres, enfim, no decorrer dos anos o Brasil se revelou um país repleto de gente preconceituosa.

É sabido que algumas ações públicas foram realizadas no sentido de minimizaras consequências dessa devastadora cultura discriminatória, a exemplo temos as ações afirmativas, através de cotas raciais, que embora possa ter integrado uma ou outra pessoa ao ambiente educacional, ou ao mercado de trabalho, deixa muito a desejar em suas falhas, pois a própria medida gera consequências discriminatórias daqueles que têm acesso de forma tradicional às universidades ou cargos públicos em relação aos que ingressam por cotas. Segundo Assis:

A ação afirmativa consiste na adoção de medidas de caráter público ou privado, que visando eliminar os efeitos da discriminação racial, baseado em raça, cor, gênero, descendência ou origem nacional ou étnica, tem como eixo central a viabilização do direito à igualdade e consequentemente a fruição dos direitos humanos em todos os planos sociais.

Portanto, toda medida voltada ao atendimento de políticas públicas caracterizando ações afirmativas não serão, juridicamente, consideradas discriminação racial.

Por outro lado, podemos adiantar que mesmo com tanta evolução social e jurídica, ainda observamos em grandes proporções dentro desta sociedade brasileira, atos de discriminação. Muitos brasileiros se dizem não preconceituosos, porém, em sua maioria o são sim, e as formas de demonstração do preconceito em sua maioria ocorrem de forma velada, com uma “brincadeirinha”, através de uma pequena atitude preconceituosa involuntária que se deixa “passar”, etc…

Acompanhamos inúmeras notícias na mídia referentes a acontecimentos de racismo, e, ou injúria racial, através dos quais podemos perceber como pessoas ainda possuem intrinsecamente ligadas a sua índole, uma natureza preconceituosa, e se colocam em um degrau de superioridade em relação às demais pessoas, em razão de raça, cor, etnia, religião, sexo, origem, etc…

[…] um sentimento, e mesmo uma atitude em relação a uma raça ou a um povo, decorrente da internalização de crenças racistas (o sentimento que pode acompanhar o homem em todos os momentos de sua vida) e a discriminação, a sua manifestação^. (SILVA, 1994. p. 41).

SILVA, (1994, p. 143), assevera que, existe na sociedade brasileira uma segregação racial concreta ou uma etiqueta. O que é muito fácil de verificar se analisarmos algumas notícias divulgadas na mídia referente ao preconceito. Como exemplos podemos citar o caso da jornalista Maria Júlia Coutinho, a Maju, que foi vítima de comentários racistas no Facebook[2]^.

Outro caso que foi bastante comentado trata do vocalista da banda Ultraje a Rigor, Roger Moreira que atacou nordestinos após divulgação de pesquisa presidencial, que apontou a liderança de Lula para a eleição presidencial de 2018. O cantor ainda bateu boca com internautas depois de receber mensagens de repúdio e insistiu na tese xenofóbica[3].

Mais um episódio de injúria racial foi o do goleiro brasileiro chamado de macaco[4], por torcedores do time do Grêmio, de Porto Alegre, durante o jogo.

No Brasil acontecem muitos casos de preconceito, em suas mais diversas modalidades. Ocorre que a sociedade em sua maioria o faz de forma velada, e quando é revelado encontramos condutas direcionadas especificamente a uma única pessoa. Contudo essa atitude preconceituosa, embora dirigida diretamente a um único indivíduo, na essência atenta contra todo um grupo de indivíduos de forma muito mais abrangente do que se possa imaginar.

Essa expansão de consequências nefastas ocorre porque o autor do preconceito ao emitir dolosamente o insultos àquela pessoa específica, o faz, posto que em sua índole preconceituosa existe esse conceito valorativo pejorativo referente a todo um grupo, exteriorizado momentaneamente a apenas um representante do grupo, e, além disso, quando essas condutas preconceituosas chegam ao conhecimento de outras pessoas detentoras das mesmas qualidades (seja racial, religiosa, étnica, enfim), estas também se sentem ofendidas, posto que foram indiretamente ofendidas com aquele comportamento inicialmente individual, porém que ganha âmbito muito maiores dentro da nossa sociedade tão diversificada.

Por se tratarem de condutas tão degradantes a dignidade da pessoa humana, verifica-se a necessidade de um tratamento igualitário a todas as condutas preconceituosas, independentemente se diretamente são direcionadas a apenas um indivíduo ou a um grupo inteiro de pessoas.

Nessa esteira, faz-se necessário que o ordenamento jurídico como um todo, por meio dos seus intérpretes acompanhem alguns entendimentos já posicionados pelos nossos Tribunais Superiores e construam uma redefinição ao racismo, de forma a abranger também condutas preconceituosas direcionadas a um único individuo, haja vista ser esta uma pessoa humana que possui dignidade e que representa, quando ofendido em sua dignidade, toda uma categoria que também se sente discriminada e sofre com as consequências daquela conduta.

Muitas são as confusões feitas principalmente através da mídia quando se trata dos temas injúria racial e racismo. Embora tenham algumas características em comum, os conceitos jurídicos de injúria racial e racismo são bem diferentes.

Contudo, em virtude da evolução da sociedade e devido a necessidade de tratar com a merecida atenção que reclamam os inúmeros casos de preconceitos que acontecem no Brasil, vem sendo objeto de mudança o entendimento referente a diferenciação do tratamento penal que é declinado ao racismo e deixa a mercê a injúria racial.

2. INJÚRIA

A injúria constante no caput do artigo 140 do Código Penal trata-se do delito contra a honra de natureza menos grave. Está inserida no título I, “Do Crime contra as Pessoas”. Objetividade jurídica: a honra subjetiva da vítima, ou seja, a autoestima, aquilo que a pessoa pensa de si mesma, a sua dignidade ou decoro.

Tem como bem jurídico protegido a honra subjetiva, pois a tipificação do delito de injúria visa proteger a honra pessoal do sujeito, aquele conceito que o indivíduo tem de si próprio. Neste ponto, temos que injúria se diferencia dos demais delitos contra a honra, quais sejam, calúnia e difamação, posto que estes se referem a honra objetiva, ou seja, ao que terceiros pensam em relação ao sujeito.

Outro ponto caracterizador da injúria, é que neste delito não há que se falar em fatos como nos delitos de calúnia e difamação, ao contrário, aqui, trata-se apenas de atributos pejorativos à pessoa do agente.

Não há imputação de fatos criminosos, o que difere da calúnia, ou de fatos desonrosos, o que distancia da difamação, contudo, há a emissão de conceitos negativos sobre a vítima (fatos vagos, genéricos ou difusos).

GRECO (2010, p. 326), explica que é impossível punir o agente por fatos que traduzem, no fundo, a mesma ofensa. Não se pode considerar uma mesma situação fática para imputar duas infrações penais diferentes ao agente. Seu objeto material é a vítima, ou seja, a pessoa que sofre a injúria, contra quem é dirigida a ação ofensiva do autor.

O crime em comento consuma-se no exato momento em que a vítima recebe a informação injuriosa, chegando à ofensa a seu conhecimento. Válido ressaltar que não é necessário que a pessoa ofendida esteja presente no local onde aconteceu a ofensa e no exato momento em que esta é proferida. Posto que se a vítima toma conhecimento de ação ofensiva contra a sua pessoa tempos depois do ocorrido, este é o momento da consumação do crime.

2.1 INJÚRIA PRECONCEITUOSA

A injúria em sua modalidade simples é o delito contra a honra menos grave, porém, quando este delito consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, torna-se no delito contra a honra em sua modalidade mais grave.

É uma atribuição de qualidade negativa emitida à determinada pessoa que seja ofensiva à honra subjetiva e esteja constituída por elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem.

A injúria racial, ou injúria preconceituosa como também é chamada, está tipificada no artigo 140, parágrafo 3º, do Código Penal Brasileiro, que prevê que se a injúria consiste na utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.

Nesta feita, temos o delito de injúria associado ao uso de palavras depreciativas referentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, com a intenção de ofender a honra da vítima.

3. RACISMO

3.1 PROTEÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Constituição da República Federativa do Brasil promulgada no ano de 1988 foi a constitucional brasileira que mais deu importância a tutela dos direitos da pessoa humana.

Os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil estão enumerados no artigo 1º da Constituição, que assim dispõe. Conheceremos esse artigo a seguir.

A Constituição Federal em vários dispositivos faz menção a proteção da dignidade e do repúdio ao racismo, se revelando uma carta preocupada com a dignidade da pessoa humana. O que podemos verificar nos artigos 1º, 3º- IV, art. 4º-VIII, art. 5º – LXII.

No art. 1º, III, a CF/88 enumera os princípios fundamentais da República Federativa Brasileira, estando expresso que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal e constitui-se em Estado Democrático de Direito e possui como fundamentos, dentre outros, a dignidade da pessoa humana.

Tendo o legislador constituinte colocado a dignidade como fundamento da República Federativa do Brasil, deu a este princípio valor fundamental que embasa todas as demais normas e princípios da Constituição Federal, e por consequência, já que a CF/88 goza de supremacia em relação a todas as outras normas do ordenamento jurídico pátrio, deve, portanto, qualquer outro ato normativo brasileiro obediência ao princípio da dignidade da pessoa humana.

A dignidade da pessoa humana confere integração aos direitos e as garantias fundamentais, posto que é inerente à personalidade humana. Esse fundamento favorece e a liberdade individual, por ser um valor moral e espiritual inerente à pessoa.

A dignidade pressupõe um conceito pessoal de si próprio, de autodeterminação consciente e responsável da própria vida, e em virtude disso, o desejo de ter suas qualidades pessoais respeitadas pelas outras pessoas.

Nesse sentido, constitui uma esfera mínima que todo o ordenamento jurídico deve assegurar, sendo as limitações a este princípio aceitas de forma excepcional, haja vista nenhum direito ser absoluto, contudo, de forma que não provoque menosprezo a estima que cada pessoa, enquanto ser humano, possui de si própria e que merece ser respeitada.

Outro dispositivo encontrado em nossa Constituição da República é o artigo 3º que dispõe acerca dos objetivos da nossa república, que são verdadeiros programas de governo que devem ser adotados, prevendo que constitui um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Ademais, em vista a proteger o citado fundamento, bem como a consecução do referido objetivo fundamental, a CF/88 trata em seu artigo 4º, dentre os princípios que regem a República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais, está o repúdio ao racismo.

Por fim o artigo 5º, em seu inciso XLII, reza que:

A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

[…].

Esses dispositivos constitucionais que elencam princípios, objetivos e fundamentos são essenciais para um estado de bem estar social e é tratado pela CF/88 como basilares e fonte para interpretação e fundamentação dos demais princípios e normas constante em todo o ordenamento jurídico brasileiro, além do mais, consagram metas contidas em muitos tratados e convenções internacionais referentes a direitos humanos.

3.2 CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL

A Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial versa sobre a proteção da pessoa humana, com enfoque para o combate e a eliminação da discriminação referente à raça, cor descendência, origem nacional e étnica, visando a promoção da igualdade entre as categorias de pessoas que se tornaram vulneráveis no decorrer da história mundial, por sofrerem os amis diversos atos atentatórios a sua dignidade.

Sobre este importante documento internacional, Assis diz que,

[…] foi adotada pela ONU em 21 de dezembro de 1965, tendo sido aprovada pelo Parlamento Brasileiro em 21 de junho de 1967, com a edição do Decreto Legislativo nº 23, havendo sua ratificação sido depositada junto às Nações Unidas em 7 de março de 1968. A Convenção apresenta dois pilares básicos que norteiam a efetivação do direito ä igualdade que são o combate a toda e qualquer forma de discriminação racial e a promoção da igualdade.

O Brasil, um Estado Democrático de Direito, aderiu a referida Convenção Internacional, em 27 de março de 1968, e passou a vigorar a partir de 23 de setembro de 1982. Portanto tem a obrigação de adotar medidas públicas no sentido de concretizar o que dispõe a convenção.

No preâmbulo da Convenção é verificada a intenção das Nações Unidas quanto a promoção do respeito de modo universal aos direitos humanos, sem qualquer forma de discriminação, com ênfase aos princípios da Declaração Universal dos Direitos Humanos, posto que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos, sem qualquer distinção. Condena qualquer manifestação de superioridade fundada em desigualdades raciais, considerando-as imorais e injustas.

Seu artigo primeiro conceitua discriminação racial como qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência, baseadas em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica, que tenha por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício em um mesmo plano (em igualdade de condição) de direitos humanos e liberdades fundamentais no domínio político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro domínio de vida pública.

No decorrer da convenção encontramos ainda o repúdio a toda e qualquer forma e manifestação discriminatória ou supremacia racial, determinando a criminalização de tais condutas, sujeitando os agentes discriminadores à reprimenda penal.

Os países signatários da Convenção possuem o dever de adotar medidas capazes de fazer cumprir suas previsões normativas, atuando nos campos do ensino, educação, cultura e informação, em repúdio a toda forma de preconceito bem como o dever de cumprir ante a comunidade internacional todas as cláusulas previstas neste ato normativo internacional dando valor aos princípios norteadores dos direitos humanos, em especial a dignidade da pessoa humana. Assis explica que,

Pessoas físicas e entidades da sociedade civil de todo o mundo têm acionado o sistema global de proteção dos direitos humanos, diante da consciência de que os Estados são muitas vezes coniventes, negligentes ou ineficientes em prestar a pronta resposta às violações dos direitos humanos.

Há previsão em seu texto sobre a criação do “Comitê para a Eliminação da Discriminação Racial”, objetivando realizar o monitoramento de todos os direitos reconhecidos pela Convenção. Os países que aderiram à Convenção ficam submetidos a enviar relatórios regulares ao Comitê. Este analisa o conteúdo dos relatórios e sugere medidas legislativas, judiciais e políticas que devem ser aplicadas aos casos apresentados.

Tendo como um dos pilares o combate da discriminação racial e a promoção da igualdade, a referida convenção, elaborada pela Organização das Nações Unidas, foi fundamental para que os países que aderiram a esta, entre eles o Brasil, se preocupassem com a crescente multiplicação de atos discriminatórios existentes entre seus povos.

Buscando, nesta feita, adotar medidas para fazer valer a adesão ao referido documento normativo, tal como a posterior criação da Lei brasileira de combate ao racismo, das qual ainda iremos tratar neste estudo.

3.4 LEI 7716/89

A Constituição Federal a partir do seu mandamento Constitucional de criminalização das condutas de racismo determinou ao legislador ordinário que criminalizasse a prática do racismo. Atendendo a esse mandamento constitucional, foi criada a lei n. 7.716/89, afirmando a luta e penalização contra o preconceito e a discriminação em nosso ordenamento jurídico pátrio.

O artigo 1º da Lei explicita que serão punidos os crimes de discriminação e preconceito de raça, cor, etnia, religião, procedência nacional.

Os crimes desta lei são inafiançáveis e imprescritíveis, e, além disso, após o devido processo legal o sentenciado será punido com pena de reclusão.

Os crimes de preconceito são inafiançáveis, posto que seja inadmissível a concessão de liberdade provisória permitida com a fixação de fiança. Porém, pode o Juiz conceder a liberdade provisória permitida sem a fixação de fiança.

A fiança é uma espécie de medida cautelar prevista nos artigos 319 e seguintes do Código de Processo Penal. É uma garantia prestada pelo Estado ao indiciado durante o inquérito ou ao acusado para que responda o processo em liberdade. A fiança tem a finalidade de pagar custas processuais, e indenizar a vítima, bem como, pagar a pena de multa e pagar a pena de prestação pecuniária.

Os crimes definidos na lei de preconceito não prescrevem, haja vista a sua gravidade e proteção que lhe é dada pela nossa Lei fundamental. Ou seja, a possibilidade de punição não perde a validade com o decurso do tempo.

Ademais, são todos crimes dolosos, não se admitindo a modalidade culposa por falta de previsão. Segundo o artigo 18 do Código Penal, diz-se do crime doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. O crime é tido como doloso, pois a pessoa deseja ou assume o risco de sua ocorrência. Somente quando existir expressa previsão legal o crime terá forma culposa.

A ação penal cabível é a pública incondicionada. O art.129, I da CF/88 explicita que é função institucional do Ministério Público, de forma privativa, promover ação penal pública, na forma da lei.

Alguns autores distinguem preconceito de discriminação.  Para eles preconceito seria nutrir o sentimento, cogitação, e a conduta seria atípica. Já discriminação seria praticar atos ou expor esse sentimento, executa-los, aqui o fato é típico.

O STF, no Habeas Corpus nº 8242, através do Ministro Antonio Cezar Peluso explicitou que a discriminação é uma perversão moral, que põe em risco os fundamentos de uma sociedade livre.

O crime de racismo, com previsão na Lei n. 7.716/1989, trata-se conduta discriminatória apontada a determinado grupo ou coletividade e, nessa medida, refere-se a delitos mais abrangentes.

A lei prevê variadas condutas como crime de racismo, como, recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial; impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou às escadas de acesso; negar ou obstar emprego em empresa privada; Recusar, negar ou impedir a inscrição ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino público ou privado, etc…

4. DIFERENÇAS TRADICIONAIS

A injúria racial está tipificada no Código Penal brasileiro, artigo 140, §3º, já o crime de racismo, é tratado na Lei n. 7.716/1989.

A injúria racial, por se referir a características individuais de determinada pessoa é um delito de consequências penais menos severas que o racismo. Na medida em que o crime de racismo é inafiançável e imprescritível, e a injúria racial não o é. Apena aplicada ao racismo também é muito superior à oferecida a injúria racial. Enquanto aquela é de pena de reclusão de um a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência, para quem cometê-la.

Enquanto o primeiro consiste em ofender a honra de alguém atacando condições pessoais atinentes à raça, cor, etnia, religião ou origem; o delito de racismo alcança toda uma coletividade de forma indeterminada, ou seja, a discriminação se refere a um grupo de indivíduos, em sua integralidade, que possuam a correspondente característica visada pelo autor.

Conforme dispõe o enunciado legal, injuriar é ofender a dignidade ou o decoro utilizando elementos de raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. Já a lei que prevê as condutas indicadoras de crime de racismo assevera que racismo é a conduta discriminatória dirigida a determinado grupo ou coletividade.

Geralmente racismo refere-se a crimes mais amplos, podemos citar a conduta de recusar ou impedir o acesso a um estabelecimento comercial, ou ainda a de impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e a elevadores ou escadas de acesso, bem como a de negar ou obstar emprego em empresa privada, entre outros. O Superior Tribunal de Justiça no Recurso a Habeas Corpus 18620 do Paraná, mencionou que A imputação de termos pejorativos referentes à raça do ofendido, com o nítido intuito de lesão à honra deste, importa no crime de injúria qualificada pelo uso de elemento racial, e não de racismo.

Injúria qualificada pelo preconceito não se confunde com o crime de racismo, posto que na injúria preconceituosa o dolo do agente é injuria pessoa determinada, enquanto que o dolo existente no racismo é o de discriminar grupo. Injúria preconceituosa é um crime prescritível, já racismo é um crime imprescritível, com previsão no artigo 5º, XLII, da Constituição Federal. Além do mais injuria racial é crime afiançável, porém o racismo é insuscetível de fiança. Quanto a ação penal injuria racial é crime de ação pública condicionada a representação, enquanto o racismo é de ação pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público a legitimidade para processar o ofensor.

Ao contrário da injúria racial, cuja prescrição é de oito anos, antes de transitar em julgado a sentença final, o crime de racismo é inafiançável e imprescritível, conforme determina o artigo 5º da Constituição Federal.

Dadas as principais diferenças entre injúria racial e racismo, tradicionalmente falando, podemos inferir que, quando uma pessoa ofende a outra se valendo de elementos atinentes à raça, cor, etnia, religião ou origem, comete injúria racial e não crime de racismo.

Segundo o Conselho Nacional de Justiça, o que determina essa diferença é a forma de manifestação do preconceito. A primeira é direcionada a um único indivíduo, através de ofensas verbais ou por meio de redes sociais, e outros meios. Enquanto que a segunda discrimina uma coletividade indeterminada de indivíduos, alcançando a integralidade de determinado grupo.

5. REDEFINIÇÕES DO RACISMO

Num estado democrático de direito como o Brasil, o direito deve estar sempre caminhando pareado às transformações sociais, estando sincronizado às necessidades reclamadas pela sociedade e dessa forma levando a evolução do nosso ordenamento jurídico.

O Direito não pode ser algo estático, distanciado e alheio às constantes mudanças ocorridas na sociedade a qual aquele foi posto com a missão de gerir. Não seria cabível que o Direito não estivesse atento às reclamações sociais, quando nós vivemos em uma conjuntura onde o ordenamento jurídico se volta a atender aos anseios da pessoa humana carecedora de dignidade que deve ser prioritariamente garantida.

O caráter estático do sistema significa que se prescinde do processo contínuo de formação, atuação e desaparecimento das normas, o qual caracteriza uma dinâmica. O sistema estático concebe o conjunto normativo como um dado, abstração feita de seu câmbio permanente. (FERRAZ, 2013, p. 105)

A teoria funcionalista analisa a conduta e demais elementos do crime, só após analisar a missão do direito penal, pois visa adequar a dogmática penal aos fins do direito penal, portanto compreende a conduta de acordo com a missão do direito penal.

Uma subdivisão desta teoria, defendida por Roxin é a Teleológica, chamada ainda de dualista, moderada ou política criminal. Esta teoria assevera que a missão do direito penal é proteger bens jurídicos relevantes.

Nesta feita, a missão do direito penal, dentro de uma visão funcionalista, qual seja proteger bens jurídicos relevantes, não pode se tornar inócua diante do positivismo já ultrapassado, que se resguarda em leis taxativas que são produzidas por legisladores suscetíveis a erro e omissões.

Savigny explica que não será a lei, norma racionalmente formulada e positivada pelo legislador, que será primariamente o objeto da ocupação do jurista, mas a convicção comum do povo (o “espírito do povo”), este sim a fonte originária do direito, que dá o sentido (histórico) ao direito em constante transformação. (FERRAZ, 2013, p.51)

Em meio às lacunas referentes à legislação vigente no Brasil sobre o racismo e a evolução jurisprudencial e a necessária atualização do Direito, relativa ao tema, devemos nos ater a redefinição do que seja racismo.

Neste diapasão, entendemos que a definição de quais condutas sejam consideradas crime de racismo não merece se restringir a lei 7.716/89. O mandamento constitucional de criminalização das práticas de racismo, em nenhum momento, determina que o legislador ordinário deve se ater a apenas uma única lei.

Esta lei que versa sobre algumas condutas criminosas referentes ao racismo, já sofreu muitas alterações legislativas. A exemplo da lei 9.459/97, que modificou de forma significativa os dispositivos da Lei Caó, estendendo o seu Âmbito de atuação, bem como inseriu no Código Penal a primeira menção ao delito de injúria racial.

Este estudo, diante da relevância deste cenário legal, busca ampliar o âmbito de incidência das restrições constitucionais aplicadas Às práticas de racismo previstas na Lei Caó, às práticas preconceituosas, tipificadas no Código penal como injúria qualificada pelo preconceito.

Sabemos que a premissa maior do ordenamento jurídico é a busca pela justiça. E este conceito está ligado aos anseios humanos e sua convivência de forma harmônica com a sociedade.

Como a sociedade e seus anseios estão em constante e ágil transformação, não seria plausível que o Direito permanecesse estagnado no tempo. A dignidade da pessoa humana, mais que um princípio, mas a própria essência do nosso ordenamento jurídico pressupõe a proteção a todos de forma indistinta e igualitária.

Os Tribunais Superiores tem posição acompanhada por esta obra, asseverando em determinadas decisões que casos tipificados como delito de injúria racial, com previsão no Código Penal, devem ser considerados imprescritíveis.

Seguindo também entendimento do respeitável doutrinador Guilherme Nucci[5], ao colocar o delito de injúria racial como pratica de racismo, equiparando-o aos demais tipos previstos na Lei 7.716/89, em sua obra Código Penal Comentado e em uma opinião publicada cujo tema é “Só quem nunca sofreu racismo na vida que pensa que isso é mera injúria”.

Na opinião de Nucci, proferida ao conjur:

Onde está delineado na Constituição Federal que uma só lei terá legitimidade para definir uma prática racista como criminosa? Em nenhum lugar. Diz o artigo 5º, XLII: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei” (grifamos). Sim, nos termos da lei, porque o princípio da legalidade é cristalino: sem lei, não há crime (art. 5º, XXXIX). Qual lei? Ora, qualquer lei federal tem plena autonomia para criar crimes (artigo 22, I, Constituição). E a lei federal instituidora da injúria racial tem perfeita legitimidade para criar o tipo incriminador (tanto que o fez) de uma das modalidades de racismo, sem precisar inserir o mesmo na referida Lei 7.716/89.

O ilustre doutrinador Nucci questiona a legitimidade exclusiva da Lei 7.7168/89 para definir quais são as práticas consistentes em racismo. Para ele o mandamento constitucional previsto no artigo 5º, inciso XLII, da Constituição Federal, que trata da prática do racismo, constituindo esta prática em crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.

A lei em comento seria, nesta esteira, apenas um dos veículos legislativos  aptos a indicar determinadas condutas ensejadores do crime de racismo, não restando , contudo, as práticas a que alude a CF/88, limitadas a uma única lei, que em nosso entendimento, não cumpriu com louvor a missão para a qual foi criada, revelando-se repleta de omissões e portanto, deixando a desejar em muito o seu texto, visto que já sofreu enumeras reformas e vedações e ainda assim, não é capaz de inferir todas as condutas possíveis de manifestar situações merecedoras de serem tratadas como crime de racismo.

A Lei 7.7168/89 foi precedida por outra legislação “Anti-discriminação”, qual seja a Lei nº 1.390/1951(Lei Afonso Arinos). Esse texto teve grande relevância na História brasileira, por ter sido o primeiro a reconhecer a existência do racismo no Brasil, tão frequente na realidade e não tendo sido reconhecido legalmente até então. Porém sofreu muitas críticas, em virtude de trazer condutas pouco abrangentes e considera-las apenas contravenção penal prevendo penas brandas, como multa e prisão simples de 1 (um) ano.

As condutas tidas como preconceituosas eram apenas as referentes a raça ou cor. Surge a Lei nº 7.437/1985, que alterou a redação da Lei nº 1.390/1951, que acrescenta às situações de preconceito, ofensas relacionadas a sexo e estadas civis.

Hoje a Lei Afonso Arinos encontra-se apenas derrogada pela Lei 7.716/1989, podendo ainda ser aplicada no que se refere a preconceitos relacionados a sexo ou estado civil.

As críticas propostas por esta obra, referentes a  Lei nº 7.7168/89 , não refere-se especificamente às omissões do legislador ordinário, mas ao aplicador do direito, que ao nosso entendimento, deveria observar como meio legal a definir práticas racistas, não apenas as insuficientes condutas previstas na referida lei, mas também, acrescentar como crime de racismo as então práticas previstas no Código Penal como injúria racial, devendo a estas serem aplicadas o mesmo tratamento punitivo dado às condutas exauridas na lei que define crimes racistas.

Para Nucci,

Os que pensam ser a injúria racial uma simples injúria, um crime contra a honra como outro qualquer, com a devida vênia, nunca foram vítimas da referida injúria racial, que fere fundo e segrega as minorias. É uma prática racista, a meu ver, das mais nefastas.

Observamos que no tocante as constantes práticas discriminatórias verificadas em nossa sociedade que é, em grande proporção, veladamente racista, tais práticas se apresentam em sua esmagadora maioria por meio de ofensas racistas de forma individual, porém, que alcançam o espirito de dignidade de toda uma coletividade representada naquele indivíduo que fora de fato ofendido.

Seguindo nessa esteira o entendimento já observado pelos nossos Tribunais Superiores[6]:

O racista pode odiar negros, judeus, muçulmanos (outra religião e não raça), homossexuais, mulheres (eis aí a criação do feminicídio), dentre várias outras pessoas humanas. O racista afronta a dignidade humana, princípio fundamental do Estado Democrático de Direito e pode fazê-lo de variados modos; o mais utilizado é por meio da injúria racial, típica prática do racismo. (grifo nosso)

Como verificamos esta importante decisão do STF, em acirrada votação, levou a entendimentos antagônicos dos ministros. O certo é que o entendimento que prevaleceu foi o de que a injúria racial seria mais um meio de se praticar o racismo, em face da proteção insuficiente a dignidade da pessoa humana oferecida pela Lei nº 7.7168/89, posto que injúria racial consiste exatamente em ofender, humilhar, menosprezar, achincalhar a dignidade da pessoa humana. Vejamos então a desproporcional proteção dada ao mais importante princípio, ou ainda, aquele princípio em torno do qual todos os demais princípios devem que girar e respeitar.

Diante disso podemos aferir a falha do aplicador ou porque não dizer a afronta deste à Constituição Federal, por inferir o entendimento ínfimo e insuficiente de aceitar que a ofensa individual a dignidade da pessoa humana, seja tratada de forma tão branda. Quando na realidade deveria receber a atenção que consta no mandamento constitucional, previsto no artigo 5º, e que se refere a prática do racismo, consistindo esta crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, vejamos[7].

No caso de um conflito entre direitos – liberdade de expressão e dignidade humana – prevalecerá à segunda, uma vez que, pelo princípio da proporcionalidade, é mais condizente com o fim almejado pela Constituição Federal.

Paulo, Alexandrino e Dias (2014, p. 141), asseveram que a dignidade da pessoa humana é talvez, o mais importante dos fundamentos, posto que possui um conteúdo valorativo imensurável, tratando-se de valor supremo do Estado democrático de direito, orientando a interpretação e a aplicação de todos os direitos fundamentais.

Inúmeros direitos fundamentais-como o direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, à incolumidade física, à condição digna de trabalho, à saúde entre muitos outros são consequência da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. (Paulo, Alexandrino e Dias, 2014, p. 141).

Como se vê é a honra um direito fundamental, consequência da dignidade da pessoa humana. Igualmente, o STF possui muitos julgados em que assegura reiteradamente que o princípio constitucional da busca pela felicidade decorre em especial do princípio da dignidade da pessoa humana.  Neste sentido, verificamos que ofensas às pessoas ainda que individuais restringem sobremaneira a necessidade que todos têm de ser felizes, e nesta medida, agride severamente a dignidade da pessoa humana.

No então mencionado e muito discutido julgado do STF, a ordem de Habeas Corpus foi denegada pela maioria dos Ministros que, por meio de uma ponderação de valores estando em choque dois direitos fundamentais, deram maior relevância ao direito à dignidade da pessoa, em detrimento do direito à liberdade de expressão, posto que entenderam que a ofensa a honra agride diretamente valores supremos consagrados em nossa Carta Magna e, portanto, merecem maior valoração.

Abaixo encontramos ainda uma respeitável decisão[8], do Superior Tribunal de Justiça, o ministro Ericson Maranhão no EDcl no AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 686.965 – DF, considerou a injúria racial uma prática racista, logo, imprescritível, prosseguiu naquela trilha:

De acordo com o magistério de Guilherme de Souza Nucci, com o advento da Lei 9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão.

O AREsp 686.965/DF se refere a uma publicação feita pelo blogueiro, Paulo Henrique Amorim, em 2009, onde afirmou que Heraldo Pereira, da TV Globo, é “negro de alma branca” e “não conseguiu revelar nenhum atributo para fazer tanto sucesso, além de ser negro e de origem humilde”.

Em decisão o Tribunal de Justiça do Distrito Federal considerou prescrita a pena aplicada ao jornalista acusado por injuria racial.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, defendeu que a referida conduta criminosa em comento por traduzir preconceito de cor, que revela o sentido da segregação, somou-se às demais condutas tipificadas na Lei 7.716/89, e cujo o rol não é taxativo, portanto, imprescritível.

Aliás, é preciso destacar que, sem a injúria racial, Hitler não convenceria a sociedade alemã, à época, de que os judeus mereciam ser exterminados. Mais forte, portanto, é a injúria racial porque provoca o convencimento nas pessoas de que um ser humano é inferior a outro.

Para Nucci, o STF redefiniu o conceito de racismo:

O que fez o STF àquela época (2003)? Analogia? Interpretação extensiva? Nada disso. Redefiniu o termo racismo à luz da modernidade. E se um grupo religioso pode ser segregado, por ser minoritário, isto é racismo. Logo, imprescritível. Na exata medida em que não há mais “raças” entre seres humanos. Há apenas a raça humana. A busca da divisão de raças caiu por terra; tornou-se um conceito nitidamente ultrapassado.

Defendemos, neste sentido, que seja dada a atenção devida ao tratamento punitivo das condutas preconceituosas que atingem sobremaneira e em especial a dignidade da pessoa humana, fundamento basilar e tão defendido pela nossa Constituição Federal e que merece a devida reclamação quanto a sua guarida, no que se refere às pessoas que sofrem racismo em sua versão individual e que carece de um novo olhar por parte dos aplicadores do direito.

REFERÊNCIAS

ASSIS. Jorge Batista. A Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial e a Gênese da Ação Afirmativa no Brasil.< http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/

campos/jorge_batista_de_assis.pdf.>Acessado em 31 mai. 2017.

BRASIL. Constituição Federal. PENAL 3 em 1 Saraiva. 10ª EDIÇÃO, 2014.

BRASIL. Vade Mecum Acadêmico de Direito. RIDEEL. Organizado por Angher, Anne Joyce. 21ª edição. 2016.

BRUNO, Aníbal. Crimes contra a pessoa. 4ª ed. Rio de Janeiro. Editora Rio, 1976.

CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal para concursos. Editora Juspodivm, 2014. 7ª edição. 2º tiragem, Revisada, ampliada e atualizada.

Cunha. Rogério Sanches. Manual de Direito Penal – Parte especial. Volume único. 9a ed.: Rev., amp. E atualizada. 2017.

FERRAZ, JR. Tércio. Introdução ao Estudo do Direito. Atlas. 7ª Ed. São Paulo. 2013.

GONÇALVES. Marco Frattezi. Fundamentos teóricos do funcionalismo teleológico-racional em Claus Roxin: Algumas considerações. Acessado em:26/05/2017.

GREGO. Rogério. Código Penal Comentado. 4ª ed. Revista Ampliada e atualizada. Niterói. Impetus. 2010.

SILVA, Jorge da. Direitos Civis e Relações Raciais no Brasil. 1 ed. Niterói: Luan, 1994.

NUCCI, Guilherme de Sousa. Código de Processo Penal Comentado. 15ª Ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015.

2. <http://g1.globo.com/pop-arte/noticia/2015/07/maria-julia-coutinho-maju-e-vitima-de-racismo-no-facebook.html>. Acessado em: 23/03/2017.

3. <http://www.pragmatismopolitico.com.br/2016/07/roger-moreira-ataca-nordestinos-apos-divulgacao-de-pesquisa-presidencial.html> . Acessado em: 22/03/2017.

4. <https://esporte.uol.com.br/futebol/ultimas-noticias/2017/02/20/brasileiro-chamado-de-macaco-diz-que-ate-filha-de-4-anos-sofreu-racismo.htm> Acessado em: 22/03/2017.

5. http://www.conjur.com.br/2015-out-27/guilherme-nucci-quem-nunca-sofreu-racismo-acha-isso-injuria. Acessado em 10/05/2017

6. <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/sao_paulo/2713.pdf> Acessado em 10/05/2017.

7. <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/sao_paulo/2713.pdf> Acessado em 10/05/2017.

8. <http://s.conjur.com.br/dl/embargos-stj-paulo-henrique-amorim.pdf> Acessado em 10/05/2017.

[1] Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Maranhão (UFMA); Bacharel em Segurança Pública pela Universidade Estadual do Maranhão (UEMA); Capitã da Polícia Militar do Maranhão (PMMA).