ARTIGO ORIGINAL
ALVES, Janael da Silva [1]
ALVES, Janael da Silva. Poder discricionário do aplicador da sanção no emaranhado de Leis no Brasil: Legalidade, Pessoalidade e Justiça. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 04, Ed. 07, Vol. 03, pp. 28-37. Julho de 2019. ISSN: 2448-0959
RESUMO
A administração pública ao ser colocada diante de fatos que deve julgar e punir o faz por meio do poder disciplinar. Ao analisar fatos que são similares em todos as dimensões, seja quanto ao tempo, a forma e que tomaram lugar em um mesmo espaço, em determinadas situações lança mão do poder discricionário para aplicar penas diferenciadas a fatos iguais. Existem as brechas na lei para que esse poder discricionário por vezes seja utilizado como forma de perseguição e, portanto, com desvio de finalidade, utilizando-se a lei para beneficiar amigos e perseguir inimigos. A pessoalidade no trato da coisa pública amparado por um senso de justiça pessoal e travestido de aspectos legais é o objeto de discussão deste trabalho apresentando como solução para essas mazelas, a observância de uma motivação bem fundamentada do ato punitivos emitido pelo agente aplicador de sanções.
Palavras Chave: Sindicância Administrativa, Poder discricionário, Desvio de Finalidade, Atos motivados.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo investigar um caso concreto ocorrido no ano de 2018. A análise estará baseada em alguns conceitos da administração e do direito administrativo disciplinar.
Empiricamente na administração pública o dano que o excesso de normas provoca pode ser enorme, extremamente prejudicial ao servidor e à própria administração pública, não é difícil notar no serviço público quando da instalação de sindicâncias e procedimentos administrativos o desfecho diferente em casos idênticos nos diversos aspectos. Na esfera federal a Lei nº 8.112/90, Brasil (1990) estatuto dos servidores federais regula a sindicância e o processo administrativo disciplinar e detalha a constituição e o funcionamento da comissão sindicante durante todo o processo. Existem trabalhos apurativos que apesar de se levar em conta os princípios do processo administrativo, deixa latente a pessoalidade do agente aplicador da sanção, algo vedado pelo artigo 37 da Constituição Federal (CF) (1988), pessoalidade mormente presente em atos da administração pública.
A regulação da relação entre administração e administrado com vistas ao bom andamento do serviço público é algo inerente ao direito administrativo disciplinar, no entanto o direito administrativo disciplinar não deveria dar margens para que a discricionariedade dos responsáveis pela aplicação da sanção fosse utilizada de forma tão ampla.
Na teoria se vai dizer que o poder discricionário também é limitado, pois não existiria direito ou poder absoluto no sistema republicano de pesos e contrapesos, mas na prática não é isto o que se vê.
A vinculação do ato discricionário à motivação bem fundamentada com parâmetros claros poderia reduzir o uso da lei como arma de perseguição travestido de justiça, desviando a finalidade e o propósito da aplicação da lei que conforme Dumlap (2008) pode ser utilizada como arma de guerra e perseguição.
2. MATERIAIS E MÉTODOS
Pesquisar, segundo Booth, Colomb e Williams (2005), é reunir informações necessárias para encontrar respostas para uma pergunta e assim chegar à solução de um problema.
A pesquisa qualitativa “[…] não se preocupa com a representação numérica, mas sim com o aprofundamento da compreensão de um grupo social, de uma organização, etc.” (GERHARDT; SILVEIRA, 2009, p. 31) Godoy (1995, p. 63), “[…] os pesquisadores qualitativos estão preocupados com o processo e não simplesmente com os resultados ou produto”
O Estudo de caso consiste em uma investigação empírica e para Ventura (2007), “o estudo de caso é geralmente organizado em torno de um pequeno número de questões que se referem ao como e ao porquê da investigação”
A presente pesquisa é de natureza aplicada, com abordagem qualitativa, com objetivo de ser exploratória/descritiva em relação a um caso concreto que tomou lugar em uma instituição de Minas Gerais, portanto se enquadra em um Estudo de Caso.
3. REFERENCIAL TEÓRICO
O Brasil é tido como um dos países que mais tem leis no mundo, conforme Lago (2007) O Brasil tem nada menos que 181 mil normas legais, segundo um levantamento feito pela Casa Civil da Presidência. E ninguém sabe ao certo quantas delas já foram revogadas e quantas ainda estão em vigor. E isto é uma afronta ao cidadão brasileiro que não pode invocar o desconhecimento da lei como argumento para se eximir de responsabilidade.
Empiricamente na administração pública o dano que o excesso de normas provoca pode ser enorme, extremamente prejudicial ao servidor e à própria administração pública, não é difícil notar no serviço público quando da instalação de sindicâncias e procedimentos administrativos o desfecho diferente para dois casos idênticos. O fato de que se aplique penalidades distintas para questões idênticas, muitas vezes baseando-se em legislações diferentes cria uma distorção na aplicação da lei e do direito.
Na administração pública no seio dos órgãos e entidades, assim como em outros grupos de convivência é comum que se aja conflitos e discordâncias que se estabelecem por causa de questões mais diversas, não é difícil perceber que as chefias em algumas vezes se valham dessa “disenteria legislativa” conforme afirmou em certa mão o jurista Ives Gandra, para baseado na discricionariedade favorecer amigos e perseguir inimigos.
Dentro dos órgãos da administração pública direta o instrumento mais utilizado para apurar qualquer afronta aos princípios legais e às normas éticas de conduta é a Sindicância Administrativa (SA) e o processo administrativo disciplinar (PAD). Existe uma variedade na forma de funcionamento deste instituto que se modifica de órgão a órgão da administração e entre as esferas públicas. Na esfera federal a Lei nº 8.112/90, estatuto dos servidores federais regula a sindicância e o processo administrativo disciplinar e detalha a constituição e o funcionamento da comissão sindicante; nas esferas estaduais e municipais existem variações em relação ao modelo federal, no entanto algumas constantes são percebidas nos procedimentos, o estabelecimento de prazos para conclusão dos trabalhos da sindicância, regras sobre a condução do processo, e o mais fundamental de todos que é direito à ampla defesa e o contraditório, conforme preceito ordenado na Constituição Federal (CF), (1988) art. 5º, inciso LV.
O formalismo no procedimento e nos atos da sindicância fazem transparecer, assim como determina a lei, as garantias e direitos fundamentais do cidadão servidor sindicado, enquanto se busca a verdade e a medida justa de punição ou absolvição, no entanto se vislumbra acontecimentos que até com uma certa frequência demonstram parcialidade na conduta do encarregado da aplicação da penalidade final. Diante de disparates e tratamentos seletivos e parciais o recurso ao poder judiciário poderia ser uma via eficiente para correção de atos tanto corporativista e de benesses aos protegidos, quanto de perseguição aos inimigos, mas a “isonomia” ou a não intervenção do poder judiciário em julgados administrativos na verificação do mérito, dá ao aplicador da penalidade um superpoder que lhe permite fazer quase tudo, desde que obedeça a um certo formalismo “legal”.
Segundo Freitas (1999),
O Direito Administrativo Disciplinar pode ser definido, portanto, como o ramo do Direito Administrativo que visa regular as relações disciplinares entre o Estado-Administração e seu corpo funcional, ou seja, tem em vista a normatização dos deveres dos servidores, suas proibições, a apuração das faltas cometidas pelos mesmos, bem como a aplicação da respectiva sanção disciplinar, objetivando, desse modo, permitir o bom Funcionamento da máquina administrativa em conformidade com os preceitos legais que norteiam a Administração Pública. (FREITAS, 1999. p.120)
A regulação da relação entre administração e administrado com vistas ao bom andamento do serviço público é algo inerente ao direito administrativo disciplinar, mas como toda norma legal existente no Brasil, a vinculação de seus princípios e medidas tem por base a constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Constituição Federal (CF) (1988), e um dos princípios que regem o direito administrativo disciplinar é a finalidade, quer seja da pena que seja da apuração. O direito administrativo disciplinar não deveria dar margem para que fossem desempenhados atos de perseguição contra desafetos do responsável pela aplicação da pena, o que configura o desvio de finalidade, pois para Freitas (1999) é, pois, fundamental compreender a finalidade da pena disciplinar, bem como sua eficácia no âmbito do controle administrativo. Dos atos decisórios baseados em princípios jurídicos disfarçados de legalidade talvez o mais asqueroso seja a aplicação de sanção com o desvio de finalidade, usando-se a lei para proteger amigos e para perseguir inimigos.
Levando-se em consideração o princípio da isonomia, “todos são iguais perante a lei” não há que se falar em aplicação de penas distintas na avaliação de casos determinados e autoria definida, sob a alegação de discricionariedade e de antecedentes, uma vez que a norma geral e que figura em leis e normas do direito administrativo disciplinar é que após 3 ou 5 anos todas as punições aplicadas devem ser apagadas da ficha do acusado, mas ao que parece, fica subjacente na memória do julgador e tomador de decisão que tais fatos ainda são capazes de subsidiar uma decisão influenciando decididamente no resultado das apurações, penas aplicadas, tolhendo indiretamente e veladamente o direito de ampla defesa, impactando na vida do servidor e fazendo valer a máxima de aplicar aos amigos a lei e aos inimigos o rigor da lei.
Freitas (1999) destaca algumas similaridades existentes entre o direito administrativo disciplinar, o direito penal e o direito processual penal, dentre essas similaridades ele destaca o princípio da isonomia e falando da finalidade da aplicação da pena ele destaca que não teria sentido a pena se ela não tiver uma finalidade ética indispensável para justificar a pena, porque senão sem ela a restaria violada. Ainda para este mesmo autor o princípio da proporcionalidade direciona a aplicação a pena para que a punição seja proporcional ou seja equitativa ao dano cometido, partindo-se deste princípio da proporcionalidade não seria correto admitir que para transgressões disciplinares idênticas, fossem tomadas duas medidas diferentes como forma de reprimenda o que tornaria a aplicação da própria medida corretiva como uma conduta antiética e inaceitável para o grupo social.
Circunstâncias atenuantes ou agravantes não devem ser utilizadas como pretexto para o tratamento de circunstâncias idênticas de forma parcial e fisiológica. A culpabilidade não é excluída ou é mais culpado indivíduo que praticando condutas idênticas afetam de igual forma a administração pública, sendo que a discricionariedade e análise personalística de caso a caso pelo responsável para aplicar a sanção se torne muitas vezes em uma caça às bruxas, utilizando-se argumentos à bel prazer direcionando os resultados aos moldes de uma Lawfare que para Dumlap (2008), seria “a estratégia do uso ou mau uso da lei como substituta dos meios tradicionais militares para se alcançar objetivos de guerra”, e que adaptada a outros ramos do direito seja penal, civil, trabalhista, administrativo dentre outros, a lawfare é utilizada como forma de perseguir inimigos, o que coaduna com o pensamento de Comaroff (2006), para quem o lawfare seria o uso dos instrumentos jurídicos, da violência inerente à lei, para cometer atos de finalidade política.
4. ANÁLISE DE DADOS E DISCUSSÃO DE CASO CONCRETO
No caso concreto que se irá analisar neste escrito, preservar-se-á a identidade dos envolvidos, tanto das pessoas quanto dos órgãos e entidades, bem como suas localizações. Não se trata de um fato fictício, mas concreto tornado público oficialmente.
Aos envolvidos no caso, ocorrido no ano de 2018, chamaremos de pessoa A (PA) e pessoa B (PB). Os envolvidos foram intimadas a prestarem informações na justiça, como testemunha, a respeito de determinado fato; as partes compareceram, estavam juntos no mesmo local, no mesmo dia e horários determinados, onde permaneceram aguardando serem chamados, após algum tempo foram informados de que estavam em local diverso da realização da audiência, portanto foram dispensados. Ambos os envolvidos, conforme alegado na autodefesa, buscaram as comprovações que estiveram em local diverso de onde havia sido marcada a audiência, uma vez que são diversas salas e repartições no prédio, buscando assim demonstrar que não tiveram a intenção de transgredir, mas uma declaração por parte do órgão convocante a eles foi negada, uma vez que não chegaram a colaborar com as informações na audiência. O órgão responsável pela audiência requisitou que o órgão de origem dos envolvidos fizesse a apuração da conduta, por julgá-la uma infração contra a administração.
Realizado os procedimentos de sindicância e após colhidas as informações de instrução, as alegações de PA e PB foram as mesmas referente aos acontecimentos, no entanto no que tange à aplicação da punição administrativa, PA foi mais duramente penalizado que PB.
Ao se analisar o procedimento e as motivações do ato administrativo, verifica-se que quanto a PA não se citou motivação para que ele tivesse a pena agravada, mas em relação a PB destacou-se “bons antecedentes” para a pena fosse abrandada e o que chama a atenção no caso, bastante superior à de PA.
Percebe-se que o julgamento da infração administrativa no caso concreto se amolda ao que foi levantado no referencial teórico. Ao se debruçar sobre os fatos que envolveram PA e PB não tratou administração pública de analisar fatos distintos ou que tão somente guardassem mera semelhança, mas sim de um mesmo e único fato onde ambos tiveram atuação idêntica.
A análise dos antecedentes atenuantes para abrandar a aplicação de pena em relação PB é amparada no direito administrativo, que toma emprestado princípios do direito processual penal onde se leva em conta dentre outros fatores os antecedentes do acusado conforme Freitas:
As circunstâncias atenuantes, embora não eliminem a culpabilidade do agente, tornam sua conduta menos censurável, resultando em diminuição da pena. Consideram- se circunstâncias atenuantes o passado ilibado do servidor e outras situações específicas devidamente justificadas pela comissão processante… (FREITAS, 1999. p. 123)
Há que se destacar aqui que a reflexão que hora se faz não se restringe a aspectos inerentes apenas ao direito positivo, ou seja daquilo que a lei diz que se pode ou se deve fazer, em suas letras frias, mas também a aspectos do direito na sua prática constitucional da moral e da busca da justiça constituindo se um ato administrativo em uma análise sistémica. Ao se pautar o caso concreto que é apresentado neste trabalho pelo princípio da proporcionalidade da pena, não apenas da pena proporcional à falta, mas também proporcional à medida tomada em relação a fato idêntico, simultâneo, concomitante e igual e se permitir duas medidas de pena diferentes abre-se a margem para o personalismo e consequentemente para a perseguição contra pessoas que tem visões distintas.
Na conclusão da apuração do fato envolvendo PA e PB, está descrita a seguinte frase quando se faz o abrandamento da pena de PB e ao referir-se a ele: “levando-se em conta o histórico…” A omissão de frase semelhante com finalidade de motivar a punição, ou o abrandamento da pena em relação a PA demonstra a tendência não isonômica na apuração do fato, pois que PA poderia ter tido situações em seu histórico que o desabonassem, mas que não mais poderiam ou deveriam ser levadas em conta em virtude da prescrição dos atos, que nem mais poderiam ser mencionados, assim como não foi, e que então nos moldes do que foi utilizado para PB, ter a pena atenuada.
Conforme Alessi e Renato (1996), a discricionariedade não é um “poder particular da Administração”; trata-se, em verdade, de modo de exercício do poder geral de atuação conferido a esta, mas conforme Benjamim (1984) atuar discricionariamente, contudo, não dá ao administrador um salvo-conduto. A discricionariedade não é ilimitada.
Diante de situações como estas, o administrador não seria um paradoxo se o aplicador da sanção tivesse que vincular seu ato não à apenas a lei, mas à motivação bem fundamentada.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do fato concreto é possível observar que a quantidade de leis no Brasil cria margens para interpretações personalísticas em todos os segmentos do direito.
A pessoalidade no trato da coisa pública, sobretudo no exercício do poder de punir ou inocentar ainda permeia a atuação humana e não deve ser encarado meramente como falta de profissionalismo, mas uma atuação deliberada para estabelecer padrões de comportamento.
A ação de perseguir “desafetos” no serviço público, também denominada como assédio moral na legislação mais moderna, pode vir disfarçada de ato legal e encobrir atos de abuso e desvio de finalidade.
O poder judiciário não pode por força de lei rever decisões administrativas quanto ao mérito, mas quanto à forma e aspectos de legalidade dificilmente se vai conseguir penetra nos “porões” dos atos administrativos e corrigir distorções graves.
Atos conforme o apresentado no caso concreto deste trabalho deixam claro que a seletividade disfarçada de poder discricionário, sem uma motivação consistente e bem fundamenta, desprovida de “preconceitos”, mas baseada em aspectos de legalidade poderiam evitar que na esfera administrativa se moldasse um determinado perfil, que na maioria das vezes não vem atender aos interesse da população, mas aos caprichos dos chefes ou a um modelo de instituição que garanta a defesa da cultura corporativista.
Este estudo não tem o objetivo de rever os princípios da administração pública, mas de colocar em discussão os fundamentos e motivações do poder discricionário utilizado como desvio de finalidade. Não se pretende esgotar o assunto de suma relevância para a administração pública brasileira e para toda a sociedade.
6. REFERÊNCIAS
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[1] Graduado em Geografia, Especialista em Planejamento e Gestão de Trânsito, Especialista em Direito Administrativo, Mestre em Gestão Pública e Sociedade pela Universidade Federal de Alfenas Campus Varginha/MG.
Enviado: Janeiro, 2019.
Aprovado: Julho, 2019.
