Da impugnação da sentença arbitral: análise artigo 32 da Lei N. 9.307/1996

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ARTIGO ORIGINAL

PEGHINI, Cesar Calo [1], SCORZATO, Tatiana Galardo Amorim Dutra [2]

PEGHINI, Cesar Calo. SCORZATO, Tatiana Galardo Amorim Dutra. Da impugnação da sentença arbitral: análise artigo 32 da Lei N. 9.307/1996. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 06, Ed. 10, Vol. 02, pp. 107-127. Outubro 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/lei-n-9-307-1996

RESUMO

A arbitragem, regulada pela Lei n. 9.307/1996, consiste no julgamento do litígio relacionado a direitos patrimoniais e disponíveis, por terceiro imparcial, que profere uma decisão arbitral, com eficácia e força de título executivo judicial. Apesar da necessidade de conferir estabilidade e segurança jurídica ao instituto, o art. 32 da Lei de Arbitragem elenca as situações passíveis de invalidação da sentença arbitral, enquanto o art. 33 estabelece que essa invalidação deve ocorrer mediante o ajuizamento de uma ação anulatória no Poder Judiciário no prazo decadencial de 90 dias. Diante disso, o presente artigo tem o propósito geral de analisar esse controle judicial da sentença arbitral, a fim de verificar se é possível a revisão do mérito da decisão arbitral, bem como quais são as hipóteses elencadas que autorizam a impugnação da decisão arbitral perante o Poder Judiciário e se todas estas estão sujeitas ao prazo decadencial previsto pelo legislador. Foi realizada uma revisão bibliográfica e análise jurisprudencial para demonstrar que o controle judicial está subordinado à análise da regularidade formal da sentença arbitral, não se admitindo a revisão do mérito da aludida decisão. Além disso, constatou a necessidade de verificar qual a natureza jurídica da causa invalidante, porquanto o prazo decadencial só é aplicável na hipótese de nulidade relativa e não absoluta.

Palavras Chaves: Arbitragem, Sentença Arbitral, Impugnação no Poder Judiciário.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo discorrer sobre as hipóteses previstas no Ordenamento Jurídico que autorizam a invalidação da sentença arbitral no Poder Judiciário. A arbitragem, regulada pela Lei n. 9.307/1996, consiste no julgamento do litígio relacionado a direitos patrimoniais e disponíveis, por terceiro imparcial, escolhido pelas partes – pessoas maiores e capazes.

Instaurado o procedimento, o árbitro prolata a sentença arbitral que detém eficácia e força de título executivo judicial (art. 31 da Lei 9.307/1996 e art. 515, VII, do Código de Processo Civil), prescindindo de homologação judicial. Além disso, o árbitro é considerado juiz de fato e de direito (art. 18 da Lei n. 9.307/1996), com dever de imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição (art. 13, § 6o, da Lei n. 9.307/1996) e sua decisão produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário (art. 31, da Lei n. 9.307/1996).

Destarte, a celeridade, a informalidade, a especialização do árbitro quanto à matéria em discussão e, ainda, a previsibilidade da tecnicidade da decisão que vai ser imposta às partes chancelou a arbitragem como uma solução adequada para resolução de conflitos, contribuindo para o acesso à Justiça e a efetividade das relações sociais.

Apesar das características da sentença arbitral e da necessidade de conferir estabilidade e segurança jurídica ao instituto, a própria Lei de Arbitragem estabelece situações em que é possível as partes recorrerem ao Poder Judiciário visando à desconstituição da sentença arbitral. Nesse contexto, o art. 32 da Lei de Arbitragem elenca as situações passíveis de invalidação da sentença arbitral, enquanto o art. 33 estabelece que essa invalidação deve ocorrer mediante o ajuizamento de uma ação anulatória no Poder Judiciário no prazo decadencial de 90 dias.

O presente artigo tem o propósito geral de analisar esse controle judicial da sentença arbitral. Nessa perspectiva, as seguintes questões nortearam este trabalho: possibilidade ou não de que seja feito o controle de mérito por parte do Poder Judiciário, quais são as hipóteses elencadas pelo legislador que autorizam a impugnação da decisão arbitral perante o Poder Judiciário e se todas essas hipóteses estão sujeitas ao prazo decadencial legalmente previsto. Para isso, importante analisar qual a natureza jurídica das disposições que autorizam o ingresso da ação perante o Poder Judiciário, ou seja, se corresponde a uma nulidade absoluta ou relativa e as respectivas consequências.

O ensaio será divido em três partes.  Na primeira, analisar-se-á o conceito e a natureza jurídica do procedimento arbitral e após concluído esse desiderato, pretende-se discorrer sobre as características do controle judicial da sentença arbitral, encerrando com a análise das hipóteses previstas no art. 32 da Lei n. 9307/1996 que estabelecem as situações passíveis de invalidação da decisão arbitral.

Para desenvolver o presente artigo utilizou-se como critério metodológico o método indutivo, que se caracteriza por pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-los de modo a ter uma percepção ou conclusão geral (PASOLD, 2011, p. 101) e como técnica a da pesquisa bibliográfica, ou seja, “técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas leias”. (PASOLD, 2011, p. 101).

2. DO PROCEDIMENTO ARBITRAL

A arbitragem, regulada pela Lei n. 9.307/1996, é um mecanismo privado e extrajudicial de solução de litígios essencialmente relacionados a direitos patrimoniais disponíveis, por um terceiro imparcial escolhido pelas partes – pessoas maiores e capazes.

Essa solução de controvérsia alternativa à via Judiciária é caracterizada por dois elementos essenciais: são as partes que escolhem livremente um terceiro de sua confiança que será responsável pela solução do conflito de interesses e a decisão desse terceiro é coercitiva, resolvendo o caso concreto (NEVES, 2018).

Sobre a arbitragem, oportuna a transcrição dos seguintes ensinamentos:

A arbitragem é fruto do liberalismo que se houve por bem adotar no âmbito dos contratos – em âmbito mundial –, e resulta do consenso das partes contratantes na escolha de uma jurisdição privada (e não daquela decorrente da soberania do Estado) para dirimir suas controvérsias. A arbitragem mostrou-se, assim como se mostra, importante para, entre outros fatores, a diminuição do excessivo volume de processos que assola o Poder Judiciário (BELLOCCHI, 2017, online).

Essa espécie de heterocomposição – terceiro que vai impor a solução para a resolução daquele determinado caso concreto  – de conflitos é instituída mediante negócio jurídico denominado convenção de arbitragem (gênero), cujas espécies são a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

A cláusula compromissória consiste na convenção por meio da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato (BRASIL, 1996). Destarte, as partes convencionam que na eventual superveniência de um litígio, este será resolvido pela jurisdição arbitral. Por sua vez, o compromisso arbitral é a deliberação de vontades posterior a existência do litígio, para submetê-lo ao juízo arbitral.

Importante ressaltar que havendo a estipulação da convenção de arbitragem, em qualquer de suas espécies e pretendendo a parte recorrer ao Poder Judiciário, haverá a extinção do feito sem resolução do mérito (art. 485, VII, do CPC), em razão da existência de pressuposto processual negativo do processo. Entretanto, ao contrário dos demais pressupostos processuais, não pode ser conhecida de ofício pelo julgador (art. 337, § 5º, CPC).

A respeito da natureza jurídica da arbitragem, importante analisar as teorias privatista (contratual), jurisdicionalista (publicista), intermediária ou mista (contratual-publicista).

Para a teoria privatista ou contratualista, a arbitragem consiste em um negócio jurídico firmado entre as partes com escopo de submeter determinado litígio à decisão arbitral. Essa decisão seria, portanto, o cumprimento do contratado entre as partes, sem qualquer natureza jurisdicional na atuação do árbitro.

Antes do advento da Lei n. 9.307/1996, a sentença arbitral (denominada até então de laudo arbitral) dependia de homologação judicial, só se aperfeiçoando com a chancela do Estado (SCAVONE, 2018). Nessa época, era mais fácil sustentar a natureza puramente contratual da arbitragem. Atualmente, pelas características do procedimento arbitral, inegável a natureza jurisdicional do instituto.

Com efeito, a atividade jurisdicional dos árbitros pode ser verificada na própria Lei de Arbitragem, como se denota da leitura de seus arts. 18, que estabelece ser o árbitro juiz de fato e de direito, cuja decisão não está sujeita à homologação judicial, e ao art. 31 que prevê que a sentença arbitral produz os mesmos efeitos da sentença proferida no âmbito do Poder Judiciário e constitui título executivo.

Aliás, “parece-nos que os argumentos extraíveis da própria LArb já seriam o bastante para fundamentar a natureza jurisdicional da arbitragem”. (BELLOCCHI, 2017, online). Apesar disso, importante ressaltar que a autonomia de vontade é o cerne da arbitragem, especialmente na fase antecedente, quando as partes, voluntariamente, decidem afastar determinado litígio (ou futuro litígio) da jurisdição estatal e submetê-lo ao procedimento arbitral.

Por isso, a teoria mista propõe uma junção dos fundamentos das duas teorias anteriores. A arbitragem tem natureza híbrida, ou seja, privada e pública, pois se inicia mediante “contrato entre as partes (convenção arbitral), mas adquire caráter publicista à medida em que a sentença arbitral goza de natureza jurídica de título executivo judicial, fazendo coisa julgada” (NERY, 2020, online).

Sobre o tema, a doutrina elucida:

Há, por fim, os que defendam a natureza mista (contratual e processual) da arbitragem, teoria à qual nos filiamos, pois que o caráter contratual da arbitragem, no seu nascedouro, parece-nos inegável: basta, para tanto, reiterarmos que a arbitragem nasce de um negócio jurídico processual celebrado entre as partes interessadas (convenção arbitral – convergência de vontade das partes), reflexo, naturalmente, de um contrato assinado.

Ainda, na arbitragem, como já vimos, existe a contratação de árbitro(s) que exercerá(ão) o encargo de apreciar e julgar a controvérsia que lhe(s) for apresentada.

[…]

Assim, repitamos nossa posição no sentido de que a arbitragem – um instituto que, tendo por fim a contratação da solução de uma determinada controvérsia, relativa a direito disponível, por partes capazes – tem natureza jurídica mista, pois é um instituto com características contratuais e, também, jurisdicionais. (BELLOCCHI, 2017, online).

Destarte, devidamente instaurada a arbitragem voluntariamente pelas partes, incumbe ao julgador – árbitro ou tribunal arbitral – reconhecer e aplicar o direito ao caso concreto, analisando os argumentos trazidos pelas partes de acordo com todo o contexto probatório e, nos termos do ordenamento jurídico, proferir uma sentença devidamente fundamentada e com força de coisa julgada material. Assim, o árbitro é equiparado ao juiz togado no exercício de sua função. É considerado, assim, juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário (BRASIL, 1996).

Discorrendo a respeito da sentença arbitral, Francisco José Cahali elucida:

A sentença arbitral é o pronunciamento do árbitro ou do tribunal arbitral para encerrar o procedimento. É o ápice do procedimento, pelo qual se realiza a prestação jurisdicional buscada pelas partes.

Tal qual a sentença judicial, pode decidir o litígio quanto à matéria de fundo, ou apenas concluir pelo não cabimento da arbitragem, ao menos naquele instante, inclusive, dentre outros motivos, até mesmo por faltar ao caso arbitrabilidade objetiva ou subjetiva. Nestes casos, aos interessados restará o acesso ao Judiciário para análise do mérito da controvérsia.

Ou seja, a sentença arbitral poderá ser definitiva, decidindo o conflito (por exemplo, condenando ao pagamento da multa pelo descumprimento contratual), ou meramente terminativa, pela qual o procedimento se encerra, mas a controvérsia persiste, e pode ser levada ao juízo estatal (por exemplo, reconhecida na arbitragem a nulidade da convenção, e, assim, o interessado deve apresentar sua pretensão perante o Poder Judiciário […]. (CAHALI, 2020, online).

Da mesma forma que a sentença judicial, a sentença prolatada na esfera da jurisdição arbitral torna-se definitiva, fazendo coisa julgada material. Além disso, é considerada pela lei processual como título executivo judicial (art. 515, VII, do CPC).

Analisando as características da decisão arbitral, oportuna a transcrição dos seguintes ensinamentos:

A arbitragem tem caráter jurisdicional porque a lei dá à sentença arbitral força de título executivo judicial. Apesar de não ter força coercitiva, a decisão arbitral é dotada de: a) substitutividade, pois ela substitui a vontade das partes na solução da lide; b) imperatividade e imutabilidade, pois a decisão arbitral não pode ser revista pelo Poder Judiciário e faz coisa julgada; c) indelegabilidade, pois ao reconhecer sua competência para julgar a lide a nenhum outro órgão caberá a análise da questão; e d) inércia, pois o Tribunal Arbitral somente se instaura por vontade das partes e somente decide aquilo que é trazido aos autos pelas partes. (NERY, 2020, online).

Caso as partes não convencionem expressamente a possibilidade de recurso da sentença arbitral, esta “torna-se definitiva e indiscutível pela coisa julgada material, que tem o escopo de dar segurança jurídica às decisões proferidas, consubstanciando a função social do instituto e a boa-fé objetiva” (TARTUCE, 2020, p.2).

Apesar das características da sentença arbitral e da necessidade de conferir estabilidade e segurança jurídica ao instituto, a própria Lei de Arbitragem estabelece situações em que é possível as partes recorrerem ao Poder Judiciário visando à desconstituição da sentença arbitral.

3. O CONTROLE JUDICIAL DA SENTENÇA ARBITRAL

Com efeito, a própria Lei de Arbitragem, no art. 33, estabelece que “a parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral” (BRASIL, 1996).

Apesar disso, esse controle judicial está adstrito à análise da regularidade formal da sentença arbitral, não se admitindo a revisão do mérito da aludida decisão, sob pena de violação a autonomia da jurisdição arbitral, bem como o enfraquecimento dos meios alternativos de resolução de conflitos. Cabe apenas ao Poder Judiciário verificar eventual afronta às garantias conferidas pela Constituição Federal, pela própria Lei de Arbitragem ou regras convencionadas pelas próprias partes no momento da convenção da jurisdição estatal (TARTUCE, 2020, p.2).

Analisando a possibilidade do controle judicial promovido por meio da ação anulatória, prevista no art. 33 da Lei n. 9.307/1996, o Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento de que o aludido controle judicial está circunscrito a aspectos de ordem formal, não podendo o Poder Judiciário ser utilizado como subterfúgio para o inconformismo da parte. Nesse sentido, extrai-se do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n. 1326436/SP, verbis:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO ANULATÓRIA DE SENTENÇA  ARBITRAL  –  DECISÃO  MONOCRÁTICA  QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO – INSURGÊNCIA RECURSAL DAS AUTORAS. 1. Na ação de invalidação/anulação de sentença arbitral, o controle judicial, exercido somente após a sua prolação, está circunscrito a aspectos de ordem formal. Precedentes. 2.  O indeferimento de realização  de  prova  pericial pelo juízo arbitral  não  configura  ofensa  ao princípio do contraditório, mas consagração  do  princípio  do  livre  convencimento motivado, sendo incabível,  portanto,  a  pretensão  de  ver declarada a nulidade da sentença  arbitral com base em tal argumento, sob pena de configurar invasão do Poder Judiciário no mérito da decisão arbitral. 3. Agravo interno desprovido (Recurso Especial n. 1326436/SP).

Destarte, “é preciso deixar claro que o Poder Judiciário não é instância revisora da jurisdição arbitral. Em outras palavras, não se pode pretender rediscutir o mérito da lide, já decidido pela sentença arbitral, junto ao juiz togado, sob pena de se violar todo o sistema da LA, especialmente os seus arts. 1º e 3º”. (BERALDO, 2017, p. 481). Márcio Bellocchi, analisando a intervenção do Poder Judiciário na seara arbitral, conclui com maestria:

Não vemos a ação anulatória como uma forma de o Judiciário imiscuir-se na jurisdição privada contratada pelas partes, já que o controle do mérito fica fora do âmbito de controle por aquele Poder. Ao contrário, vemos isso como um meio de se conferir ainda maior segurança às partes contratantes. O uso da ação anulatória, na medida certa e de forma coerente, acaba por incentivar o uso do instituto da arbitragem. (BELLOCCHI, 2017, online).

Portanto, em sede de ação de invalidação da sentença arbitral não é possível a reanálise do mérito pelo juízo estatal.

4. DA POSSIBILIDADE DE INVALIDAÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL – ANÁLISE DO ROL DO ART. 32 DA LEI N. 9307/1996

O art. 32 da Lei de Arbitragem elenca as situações passíveis de invalidação da sentença arbitral, enquanto o art. 33 estabelece que essa invalidação deve ocorrer mediante o ajuizamento de uma ação anulatória no Poder Judiciário no prazo decadencial de 90 dias. A propósito, oportuna a transcrição dos referidos dispositivos legais, verbis:

Art. 32. É nula a sentença arbitral se: I – for nula a convenção de arbitragem

II – emanou de quem não podia ser árbitro; III – não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V – não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;  (Revogado pela Lei nº 13.129, de 2015)        (Vigência) VI – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII – proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e VIII – forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei. Art. 33.  A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei § 1o A demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral, parcial ou final, seguirá as regras do procedimento comum, previstas na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), e deverá ser proposta no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos. § 2o A sentença que julgar procedente o pedido declarará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, e determinará, se for o caso, que o árbitro ou o tribunal profira nova sentença arbitral (BRASIL, 1996).

Conforme se infere no dispositivo acima transcrito, o legislador pátrio elencou todas as hipóteses como causas de “nulidade” da sentença arbitral. Entretanto, “surge, aqui, profunda atecnia quanto ao apontamento das causas, reputadas, todas, de nulidade pela Lei de Arbitragem” (SCAVONE JUNIOR, 2018, p. 231).

Isso porque a Lei de Arbitragem não faz distinção entre as hipóteses de nulidade absoluta (ou tão somente nulidade) e nulidade relativa (anulabilidade), mas apenas menciona ser a sentença nula, sujeitando a sua invalidação ao prazo decadencial de 90 (noventa) dias.

Com efeito, a sentença arbitral tem a natureza jurídica de negócio jurídico, submetendo-se à teoria dos negócios jurídicos e, portanto, às causas de nulidade previstas no Código Civil. (SCAVONE 2018, p. 232).

Destarte, a nulidade é considerada absoluta por infração às normas de ordem pública previstas no art. 104, art. 166, art. 167 e art. 182, todos do Código Civil[3]. Assim, o ato praticado é nulo e a sentença judicial é meramente declaratória, não sujeita a prescrição ou decadência, podendo ser arguidas em qualquer momento. Ademais, eventual declaração de nulidade produz efeitos retroativos.

Nesses casos de nulidade absoluta não há aplicação do § 1.º do art. 33 da Lei de Arbitragem que impõe o prazo decadencial de 90 dias para o ajuizamento da demanda e para a declaração de nulidade da sentença arbitral. Pela espécie de nulidade, é possível a desconstituição da decisão mesmo ultrapassado o referido prazo legal.  (SCAVONE, 2018, p. 232-235).

Por sua vez, a nulidade é relativa, nos casos disciplinados no art. 171 e art. 182, ambos do Código Civil, hipóteses em que há afronta a interesses individuais. O ato é anulável, sujeito a ação desconstitutiva, de tal sorte que a sentença produz efeitos ex nunc, ou seja, não retroage. E, caso não impugnada no prazo legal, convalida-se. (SCAVONE, 2018, p. 232-235).

De fato, a grande maioria das hipóteses elencadas no art. 32 da Lei de Arbitragem – que possibilitam a desconstituição da decisão arbitral – são, na verdade, causas de nulidade relativa, razão pela qual submetidas ao prazo decadencial de 90 (noventa) dias para desconstituição, sob pena de preclusão (SCAVONE, 2018, p. 231).

Entretanto, não é possível olvidar a existência de hipóteses em que há nulidade absoluta, com suas respectivas consequências, embora a Lei de Arbitragem tenha silenciado a respeito.

Por derradeiro, importante consignar que, não obstante existam opiniões em sentido contrário, o rol do art. 32 da Lei de Arbitragem deve ser considerado taxativo, não comportando qualquer situação que não esteja presente no dispositivo legal. Nesse sentido é o posicionamento do Professor Francisco Cahali, cujo teor ora se transcreve:

A ação tem cabimento em situações restritas, reservadas exclusivamente àquelas circunstâncias identificadas de forma taxativa, ou, como se diz na doutrina, em numerus clausus. Aliás, não podem as partes ampliar o rol das causas de nulidade da sentença elencadas, tampouco renunciar previamente à incidência dos arts. 32 e 33 da Lei de Arbitragem, considerados cogentes, pelo que neles se contém, a despeito da maior autonomia da vontade em sede arbitral. (CAHALI , 2020, online).

Feitas as considerações acerca da taxatividade ou não das hipóteses em que é possível a desconstituição da decisão arbitral no Poder Judiciário, analisar-se-á o rol do art. 32 da Lei de Arbitragem.

4.1 NULIDADE DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM:

O primeiro inciso do art. 32 da Lei n. 9307/1996 estabelece que a decisão arbitral pode ser desconstituída no Poder Judiciário se for verificada a nulidade da convenção de arbitragem, seja na espécie de compromisso arbitral ou de cláusula compromissória.

A convenção arbitral tem natureza jurídica de negócio jurídico e decorre da autonomia de vontade das partes em submeter determinado conflito a jurisdição estatal, afastando, assim, o julgamento perante o Poder Judiciário[4].

Como todo negócio jurídico, deve ser analisada sob a ótica do direito material, estando, pois, sujeita a invalidação seja pela anulação ou nulidade relativa, conforme previsto no Código Civil. (CAHALI,2020, online).

Diante disso, pode-se dizer que, nos termos do art. 166 do CC/2002, será nula a convenção quando: I – celebrada por pessoa absolutamente incapaz; II – for ilícito, impossível ou indeterminado o seu objeto; III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV – não revestir a forma prescrita em lei; V – for preterida alguma solenidade que a lei considera essencial para a sua validade; VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII – a lei taxativamente a declarar nula, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção (BRASIL, 2002). Acrescente-se, ainda, a nulidade, na hipótese de simulação, nos termos do art. 167 do CC/2002.

Oportuno destacar que o ordenamento jurídico acomete de nulidade absoluta o negócio jurídico caso verificada a incapacidade das partes, porquanto inexiste o requisito da arbitrabilidade subjetiva. A arbitrabilidade subjetiva é aquela em que a “susceptibilidade de submissão de um litígio a arbitragem depende da capacidade das partes”. (BARROCAS, 2010, p. 215).

Sobre o assunto, questiona-se a possibilidade de o incapaz, desde que devidamente representado ou assistido, ser parte na Jurisdição arbitral.  José Albuquerque Rocha leciona que a assistência ou representação excederia os poderes de mera administração, razão pela qual seria imprescindível autorização judicial e participação do Ministério Público para a participação dos incapazes no procedimento arbitral (ROCHA, 2008, p. 30-31).

Por outro lado, Luiz Antonio Scavone Junior (2018) ressalva a diferença entre a titularidade dos direitos da titularidade do seu exercício, esclarecendo que as pessoas podem ser representadas ou assistidas na convenção de arbitragem, desde que respeitados os limites da matéria, que deve versar sobre direitos patrimoniais disponíveis. E arremata:

Assim, com respeito a posições em sentido contrário, nada obsta que, circunscritos aos limites de mera administração impostos à representação, tutela, curatela e tomada de decisão apoiada, os pais, tutores, curadores ou apoiadores possam representar, assistir o apoiar os incapaz o pessoas com deficiência, firmando cláusulas ou compromissos arbitrais que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis desses mesmos incapazes ou pessoas com deficiência. (SCAVONE, 2018, p. 28).

De qualquer forma, caso um conflito seja submetido à arbitragem por alguém que não poderia participar, isso pode gerar futura nulidade da decisão arbitral, com base no inciso em comento. Por isso, recomenda-se que não seja feita a arbitragem se uma das partes for incapaz.

Também não é possível ser objeto da arbitragem se a matéria versar sobre direito indisponível, pois nestes casos faltará o requisito da arbitrabilidade objetiva (art. 1.º da Lei n. 9.307/1996). Sobre o tema, a doutrina elucida:

arbitrabilidade objetiva está ligada ao objeto da arbitragem, funcionando como filtro aos litígios e matérias que podem ser submetidos à arbitragem, pelos critérios determinados pelo art. 1.º da Lei de Arbitragem brasileira (patrimonialidade e disponibilidade. (FRANZONI, 2015, online)

Também será nula a sentença arbitral que não revestir a forma prescrita em lei, bem como ser for preterida alguma solenidade essencial para a sua validade. Nesse diapasão, importante observar o art. 4º, § 2º, da Lei de Arbitragem, que estabelece que nos contratos de adesão a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula. (BRASIL, 1996). Nos ensinamentos de Flávio e Glacileia Monteiro Tartuce, a cláusula que viola os preceitos acima descritos é considerada como patológica (TARTUCE, 2020, p. 12) devendo ser declarada nula.

No tocante ao compromisso arbitral, referida legislação elenca o conteúdo obrigatório dessa espécie de negócio jurídico, que deve conter a qualificação das partes e do árbitro ou árbitros – nome, profissão, estado civil e domicílio –, bem como a matéria que será objeto da arbitragem e o lugar em que será proferida a respectiva sentença. (BRASIL, 1996).

Todas essas hipóteses acima são consideradas de nulidade absoluta e capazes de viciar a convenção arbitral e, consequentemente, a sentença proferida pelo árbitro. Com relação às hipóteses de nulidade relativa, o Código Civil elenca a incapacidade relativa do agente e os vícios resultantes de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores, nos termos do art. 171. (BRASIL, 2002).

Impende acentuar que diferentemente dos vícios que acarretam a nulidade absoluta, as hipóteses de nulidade relativa devem ser arguidas pela parte interessada na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, sob pena de preclusão. Nesse sentido:

Observe-se ainda que, quando o vício da convenção (negócio jurídico) for considerado pelo direito material como sendo de nulidade absoluta, será desnecessária a sua prévia arguição durante a arbitragem, pois, sendo de ordem pública, escapa da disponibilidade das partes, impedindo o seu saneamento durante o procedimento. Assim, enquanto nulo, o ato não se convalida, e mesmo omissa a parte até a sentença, o vício contamina toda a arbitragem, e compromete, inclusive, a decisão que estará exposta à invalidação nos termos dos arts. 32 e 33 da Lei Especial. Por outro lado, se o vício da convenção for considerado pelo direto material como sendo relativo, sua arguição deve ser feita no momento oportuno (p. ex., art. 20 da Lei 9.307/1996), sob pena de impedir que venha a ser invocado como causa de invalidação da sentença. (CAHALI, 2020, on line)

Portanto, em que pese o emprego do termo “nulidade” indistintamente pela Lei de Arbitragem, é necessário analisar o caso concreto, a fim de averiguar se a hipótese corresponde a uma nulidade absoluta ou relativa, com as respectivas consequências, como, por exemplo, a existência de prazo para invalidar, a possibilidade ou não de retroatividade ou de convalidação, conforme já explicitado anteriormente no presente artigo.

4.2 SENTENÇA ARBITRAL PROFERIDA POR QUEM NÃO PODIA SER ÁRBITRO

A pessoa incapaz não pode ser nomeada como árbitro, pois o art. 13, da Lei n. 9307/96 estabelece: “Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”. (BRASIL, 1996), tampouco aquela que não demonstra discernimento quando da prolação da sentença. Ocorrendo essas hipóteses é possível a desconstituição da decisão arbitral. Caso a incapacidade seja absoluta, ou seja, atualmente proferida por menor de 16 anos, conforme artigo 3o do Código Civil, a nulidade é absoluta, nos termos do art. 166, I, do Código Civil. Caso, no entanto, o árbitro seja relativamente incapaz, a sentença será anulável, nos termos do art. 171, I, do Código Civil. (SCAVONE, 2018, p. 238).

Francisco José Cahali leciona, ainda, que “não pode ser nomeado árbitro pessoa jurídica, no pressuposto de que a atribuição jurisdicional é personalíssima”. Também se insere nesse item as hipóteses de impedimento ou suspeição dos juízes, previstas nos arts. 144 e 145 do CPC/2015, com as devidas adaptações previstas no art. 14 da Lei de Arbitragem. (CAHALI, 2020, on line).

Com efeito, “as pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência”. (CAHALI , 2020, on line).

Acrescente-se, ainda, a possibilidade de as partes terem convencionado, na convenção arbitral, determinados requisitos e qualificações para a nomeação do árbitro, os quais devem ser fielmente observados.

4.3 FALTA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS DA SENTENÇA ARBITRAL

Também poderá ser objeto de impugnação perante o Poder Judiciário a sentença arbitral que não contiver os requisitos obrigatórios exigidos pela Lei de Arbitragem, que assim dispõe:

Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral: I – o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; II – os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade; III – o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e

IV – a data e o lugar em que foi proferida. Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato. (BRASIL, 1996).

Os requisitos acima listados trata-se “de forma da sentença arbitral cuja ausência, nos termos dos arts. 104, III, e 166, IV, do CC, ensejam, em regra, nulidade absoluta”. (SCAVONE, 2018, p. 229).

Acrescente-se, ainda, a necessidade de a sentença ser feita por escrito, sob pena de violação à forma e à solenidade, que são consideradas essenciais para o ato (art. 166, incs. IV e V, do Código Civil).

Sobre o tema, oportuna a transcrição dos ensinamentos de Francisco José Cahali sobre imprescindibilidade da sentença arbitral ser expressa em documento escrito:

Por expressa previsão, “a decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito” (art. 24 da Lei 9.307/1996). Admite-se todo o procedimento oral, mas a sentença deve ser escrita e documentada, rejeitando-se outros meios (p. ex., gravação em áudio e vídeo), ainda que comprovem a conclusão do árbitro. Tratando-se de requisito de forma, seu desrespeito gera a nulidade da sentença. Embora o art. 32 da Lei de Arbitragem refira-se apenas à invalidação quando ausentes os requisitos de seu art. 26, a seguir analisados, neste último está implícito, pela maneira apresentada, o expresso no art. 24 – documento escrito –, pois se refere à indicação da data, local e, principalmente, assinatura dos árbitros na sentença (CAHALI, 2020, online).

De qualquer forma, é imprescindível que haja razoabilidade para desconstituição da sentença arbitral em decorrência do vício de forma, devendo ser demonstrado o prejuízo à parte, como bem explicita a doutrina:

Tenha-se, porém, o indispensável bom-senso e razoabilidade para a identificação do vício como sendo apto a ensejar tão severa repercussão, que é a desconstituição da sentença. Neste sentido, mais se deve valorizar a questão de fundo subjacente ao vício de forma do que a objetiva constatação de sua ocorrência.

Assim sendo, faz-se necessária a demonstração pelo interessado da relevância na identificação do vício para determinado fim específico, apontando o prejuízo decorrente do defeito de forma (CAHALI, 2020, online).

Assim, imprescindível que a parte que objetive a desconstituição da decisão arbitral, justifique o efetivo prejuízo pelo desrespeito à forma.

4.4 SENTENÇA PROFERIDA FORA DOS LIMITES DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

O inciso IV preceitua a invalidação da sentença arbitral proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, ou seja, sentença arbitral extra petita e a ultra petita. A primeira ocorre quando o julgador julga fora do pedido proposto, enquanto na ultra petita ocorre o julgamento além do pedido.

Sendo proferida uma sentença extra petita, o objeto é diverso daquele contido na convenção firmada pelas partes. Assim, a desconstituição da sentença atinge todo o seu conteúdo decisório. (CAHALI, 2020, online).  Por outro lado, o julgamento ultra petita não implica na anulação da sentença, sendo necessária apenas a eliminação do seu excesso, ou seja, apenas a parcela contaminada pelo vício, preservando-se a parte sadia do julgamento. (CAHALI, 2020, online).

Portanto, “aproveita-se, na arbitragem, a solução judicial, segundo a qual a sentença extra petita será anulada, mas a ultra petita passará apenas por redução do excesso”. (SCAVONE, 2018, p. 240). Essa conclusão no sentido de manter a decisão arbitral ultra petita, apenas reduzindo o seu excesso, se coaduna com a segurança e estabilidade esperadas nas decisões arbitrais.

4.5 SENTENÇA ARBITRAL PROFERIDA POR PREVARICAÇÃO, CONCUSSÃO OU CORRUPÇÃO PASSIVA

Esse item tem o escopo de garantir a ética na atuação do árbitro e a imparcialidade imprescindível à solução da controvérsia submetida à jurisdição arbitral. Nos termos do art. 17 da Lei n. 9307/1996, no exercício das suas funções os árbitros são equiparados aos funcionários públicos para os efeitos da legislação penal.

Assim, evidenciada a ocorrência de prevaricação, concussão, corrupção passiva, além da prática de infração penal por parte do árbitro, a decisão deve ser invalidada em decorrência da nulidade absoluta.

A prevaricação está disciplinada no art. 319 do Código Penal e consiste no ato de retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Por sua vez, a concussão, tipificada no art. 316 do aludido diploma legal é definida como o ato de exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função pública ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. Por derradeiro, a corrupção passiva (art. 317, CP) é conduta de solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem.

4.6 SENTENÇA ARBITRAL PROFERIDA FORA DO PRAZO

Uma das grandes vantagens da Jurisdição Arbitral, em comparação com a Jurisdição Estatal, é a celeridade do instituto. Isso porque a finalização do procedimento arbitral tem tempo certo, prevendo a lei o prazo de 6 (seis) meses para ser proferida a sentença (art. 23 da Lei n. 9.307/1996), bem como autorizando que às partes definem outro prazo, seja na convenção arbitral, no termo de arbitragem ou até no mesmo no regulamento da câmara arbitral eventualmente escolhida.

Comentando as vantagens da Jurisdição Arbitral em detrimento da Estatal, a doutrina assim pondera no tocante à celeridade do procedimento:

[…] a arbitragem tende a ser um processo muito mais célere do que aquele perante a justiça estatal, sobretudo em virtude da disponibilidade de tempo do(s) árbitro(s), bem como da infraestrutura que, normalmente, é fornecida pelas secretarias das Câmaras de Arbitragem em contrapartida à respectiva taxa de administração que lhes é paga. Nesse aspecto, também é de se lembrar que a decisão final proferida no processo arbitral não está sujeita a recurso, o que, consequentemente, também torna o processo mais célere. (BELLOCCHI, 2017, on line).

Caso a sentença arbitral seja proferida fora do prazo – legal ou convencional –, o dispositivo em comento preceitua ser nula a sentença arbitral, autorizando, no entanto, a postergação do prazo pelas partes, nos termos do art. 12, inc. III, da aludida lei.

Entretanto, para que seja possível a invalidação da decisão mostra-se indispensável a prévia notificação do árbitro para proferir a decisão no prazo de 10 dias. Após devidamente notificado, caso deixe transcorrer in albis o prazo, é possível a invalidação da sentença então proferida, pela sua intempestividade.

Apesar disso, importante consignar que a nulidade em comento é relativa, sujeitando-se, portanto, ao prazo decadencial de 90 dias para sua desconstituição, sob pena de convalidação. Nesse sentido:

Também aqui, em razão de não haver qualquer relação com as causas de nulidade absoluta do direito material, possível afirmar que se trata de nulidade relativa, sujeita, portanto, ao regime a ela aplicável, inclusive, ao prazo decadencial de noventa dias do art. 33 da Lei de Arbitragem.

Assim, ultrapassado in albis o prazo para anulação, convalescerá a sentença, ainda que tenha desrespeitado o prazo para sua prolação. (SCAVONE, 2018, p. 241).

Portanto, para o ingresso da ação perante o Poder Judiciário, é imprescindível que a parte tenha promovido a prévia notificação do árbitro, bem como que seja respeitado o prazo decadencial legalmente previsto, sob pena de convalidação do vício em comento.

4.7 QUANDO FOREM DESRESPEITADOS OS PRINCÍPIOS DE QUE TRATA O ART. 21, § 2º, DA LEI DE ARBITRAGEM.

O art. 5o, inciso LIV, da Constituição Federal estabelece que ninguém será privado da liberdade ou dos seus bens sem o devido processo legal, gênero do qual todos os demais princípios constitucionais são espécies.

Assim, deve ser observado os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento (art. 21, § 2º, da Lei n. 9.307/1996), todos decorrentes da regra maior do devido processo legal, a ser observado na arbitragem (jurisdição privada), assim como em todo e qualquer litígio no Poder Judiciário (jurisdição estatal). (BELLOCCHI, 20107, online).

Esses princípios não podem ser derrogados pelas partes, porquanto são considerados normas cogentes (SCAVONE, 2018, p. 242). E, caso não observados no procedimento arbitral, é possível que haja a desconstituição da decisão por vício decorrente de nulidade absoluta.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo teve como objetivo geral analisar as hipóteses previstas na Lei de Arbitragem – Lei n. 9.307/1996 – que autorizam a invalidação da sentença arbitral no Poder Judiciário.

Devidamente instaurado o procedimento arbitral por convenção das partes em submeter a resolução do litígio a essa espécie de jurisdição privada, o árbitro prolata a sentença arbitral que detém eficácia e força de título executivo judicial (art. 31 da Lei n. 9.307/1996 e art. 515, VII, CPC), prescindindo de homologação judicial.

O árbitro é considerado juiz de fato e de direito (art. 18 da Lei n. 9.307/1996) e sua decisão produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário (art. 31 da Lei n. 9.307/1996).

E, como fruto do exercício da atividade jurisdicional que é delegada aos árbitros, a sentença arbitral não está sujeita a recurso (nada impede que as partes convencionem em sentido diverso). Além disso, faz coisa julgada material da mesma forma que a sentença proferida na Jurisdição Estatal.

Apesar de todas essas características, a Lei n. 9.307/1996 estabelece situações específicas e excepcionais em que é admitido o controle judicial das decisões arbitrais por meio de ação anulatória. Entretanto, aludida ação não pode ser manejada como justificativa para demonstrar o mero inconformismo da parte sucumbente.

Isso porque o controle judicial da sentença arbitral está adstrito à análise da regularidade formal da sentença arbitral, não se admitindo a revisão do mérito da aludida decisão, sob pena de violação a autonomia da jurisdição arbitral, bem como o enfraquecimento dos meios alternativos de resolução de conflitos.

Destarte, a ação anulatória deve estar fundada em uma das hipóteses previstas no artigo 32 da Lei de Arbitragem, quais sejam: nulidade da convenção de arbitragem; proferida por quem não podia ser árbitro; ausência dos requisitos legais; proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; proferida fora do prazo e desrespeitados os princípios decorrentes do devido processo legal. Portanto, a lei já trouxe, expressamente, as hipóteses nas quais é possível a propositura de ação no Poder Judiciário visando desconstituir a decisão arbitral.

Ademais, o art. 33 da Lei de Arbitragem estabelece que essa ação declaratória deve ser ajuizada no prazo de 90 (noventa) dias, “após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos (art. 33, § 1º).

Verificou-se que, não obstante o art. 32 da Lei n. 9307/1996 elenque todas as hipóteses como causas de “nulidade” e o art. 33 da aludida legislação estabeleça o prazo decadencial de 90 dias para o ajuizamento da ação no Poder Judiciário, é importante analisar o caso concreto, a fim de averiguar se o inconformismo da sentença arbitral decorre de uma nulidade absoluta ou relativa.

Isso porque, estando diante de uma nulidade absoluta, como exemplo, convenção arbitral firmada por absolutamente incapaz, o ato praticado é nulo e, por consequência, a sentença arbitral também. Nesse caso, a ação de nulidade é meramente declaratória, não sujeita a prescrição ou decadência, podendo ser arguida em qualquer momento e com efeitos retroativos. Por outro lado, sendo o caso de nulidade relativa, deve-se observar o prazo decadencial previsto na Lei de Arbitragem, sob pena de convalidação do vício.

Da mesma forma, como visto, caso o árbitro que proferiu a decisão seja absolutamente incapaz, sua decisão é nula, não se sujeitando ao prazo decadencial previsto, diferentemente da hipótese de ser relativamente incapaz.

A sentença proferida mediante prevaricação, concussão ou corrupção passiva do árbitro ou por violação aos princípios cogentes, também é eivada de nulidade absoluta e, consequentemente, é passível de desconstituição mesmo ultrapassado o prazo legalmente previsto. Diferentemente, se o vício da sentença arbitral for em razão de ter sido proferida fora do prazo, porquanto imprescindível que sua impugnação ocorra no prazo decadencial previsto no art. art. 33 da Lei n. 9307/1996.

Por todo o exposto, conclui-se que, se o inconformismo da sentença arbitral decorre de uma nulidade absoluta, sua desconstituição pode ocorrer mesmo ultrapassado o prazo legal estabelecido pelo legislador. Caso contrário, se a hipótese é de nulidade relativa, a não impugnação no prazo gera a convalidação do vício.

De qualquer forma, as hipóteses que autorizam a invalidação da sentença arbitral devem ser consideradas excepcionais e taxativas, prestigiando a estabilidade e segurança da aludida jurisdição privada como meio eficaz de resolução e pacificação de conflitos.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Portal da Legislação, Brasília, 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/I9307.htm>. Acesso em 04 set. 2020.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n. 1326436/SP (2018/0174430-9). Agravante: Ortoeste Implantes Especializados LTDA e Tell Trauma Comercio de Materiais Ortopedicos LTDA. Agravado : Stryker do Brasil LTDA. Relator: Min. Marco Buzzi. Brasília, 18 de novembro de 2019. Portal do Superior Tribunal de Justiça, Jurisprudência do STJ, Brasília, 18 de novembro de 2019. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp. Acesso em dez 2020.

BELLOCCHI, Márcio Precedentes vinculantes e a aplicação do direito brasileiro na Convenção de Arbitragem. 1 ed em e-book. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2017.

BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de arbitragem: nos termos da Lei n. 9.307/96. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2017.

CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem [livro eletrônico]: mediação: conciliação: tribunal multiportas. 7. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.

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SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem. Mediação e Conciliação. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

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ROCHA, José de Albuquerque. Lei de Arbitragem: uma avaliação crítica. São Paulo: Atlas, 2008.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2018,  p. 77.

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APÊNDICE – REFERÊNCIA NOTA DE RODAPÉ

3. As hipóteses de nulidade absoluta serão melhor elucidadas no item 3.1 do presente artigo.

4. A arbitragem é constitucional pois não é a lei que exclui do Poder Judiciário a lesão ou ameaça do direito, mas sim as partes que, livremente, pactuam a arbitragem. Aliás, o art. 1o da Lei 9307/96 faculta as partes convencionarem a resolução do conflito mediante arbitragem, utilizando a terminologia “poderão”. Além disso, ao decidir pela constitucionalidade do instituto, o próprio Supremo Tribunal Federal já fixou o entendimento de que a arbitragem não impede o direito de ação, que não é monopólio do Poder Judiciário. Nesse sentido: STF: SE 5.206-Espanha (AgRg), rel. Min. Sepúlveda Pertence, 12.12.2001.(SE-5206).

[1] Pós-doutorando em Direito pela Università degli Studi di Messina. Doutor em Direito Civil pela PUC/SP. Mestre em Função Social do Direito pela Faculdade Autônoma de Direito FADISP. Especialista em Direito do Consumidor na experiência do Tribunal de Justiça da União Européia e na Jurisprudência Espanhola, pela Universidade de Castilla-La Mancha, Toledo/ES. Especialista em Direito Civil pela Instituição Toledo de Ensino ITE. Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Escola Paulista de Direito – EPD. Graduado em Direito pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-9595-3266

[2] Mestre em Ciências Jurídicas, Fundamentos do Direito Positivo pela UNIVALI. Mestranda em Direito, Soluções Alternativas de Controvérsias Empresariais pela Escola Paulista de Direito -EPD. Especialista em Direito Penal e Processual Penal e Direito Notarial e Registral. Graduada em Direito pelo Complexo do Ensino Superior de Santa Catarina – CESUSC. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-2746-6447

Enviado: Abril, 2021.

Aprovado: Outubro, 2021.

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