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Hegemonia normativa dos princípios: limite à discricionariedade das decisões

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CONTEÚDO

ARTIGO ORIGINAL

LITO, Regianne dos Santos [1]

LITO, Regianne dos Santos. Hegemonia normativa dos princípios: limite à discricionariedade das decisões. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 06, Ed. 06, Vol. 11, pp. 99-128. Junho de 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/hegemonia-normativa

RESUMO

Este trabalho trata da discussão da normatividade jurídica atribuída aos princípios e da importância destes na formação e interpretação das normas. O tema examina, primeiramente, o conceito e a estrutura das normas de direitos fundamentais, abordando a distinção entre regras e princípios, passando por uma análise crítica das teorias de Ronald Dworkin e Robert Alexy. Busca-se em seguida observar os bens e valores ligados aos direitos fundamentais e à Constituição, tendo em vista que, os princípios, não sendo absolutos e ilimitáveis o seu exercício, podem entrar em rota de colisão. Para tanto, a pesquisa perpassa por um estudo da hermenêutica jurídica para a solução dos conflitos que envolvem princípios constitucionais, bem como as divergências doutrinárias e jurisprudenciais, objetivando evidenciar os diversos posicionamentos dominantes. Analisa-se, por fim, o fenômeno da discricionariedade judicial nos casos que envolvem conflitos entre princípios e conclui-se que a atividade de compreensão, interpretação e aplicação dos princípios processuais constitucionais é o reflexo de uma renovação na tradição do constitucionalismo.

Palavras-chave: Princípios, Normatividade, Colisão, Discricionariedade Judicial.

1. INTRODUÇÃO

A maneira como a constitucionalização do direito e a busca por uma nova dogmática de interpretação constitucional se desenvolve na atualidade (constitucionalismo contemporâneo) revela a importância dos princípios na construção criativa dos provimentos judiciais.

É nesse contexto que o presente artigo se propõe a realizar uma reflexão acerca da discricionariedade das decisões quando o caso concreto envolve a colisão de princípios de natureza constitucional, perquirindo sobre a real observância da aplicação da técnica da ponderação, tendo por norte a orientação da Constituição da República e o incentivo das teorias hermenêuticas de resolução de conflitos.

A problemática consiste em saber se o intérprete/ julgador estaria na posição de mero declarador de direitos no momento em que se deparasse com casos concretos envolvendo oposições ideológicas de princípios e se o resultado desse julgamento ocorreria de uma operação matemática dedutiva sem qualquer criatividade ou valoração pessoal.

A discussão é importante para avaliar se os princípios, em função da sua normatividade, são capazes de fixar parâmetros materiais do pensar e do agir jurídicos, tendo em vista a existência de colisões entre normas constitucionais dotadas da mesma positividade, o que levanta inúmeras indagações no campo da hermenêutica.

O objetivo é a discussão das possibilidades de realização do Direito, na medida em que os fluxos doutrinários e jurisprudenciais vão centralizar o foco discursivo na operação hermenêutica de compreensão, interpretação e aplicação dos preceitos jurídicos.

Mais especificamente, procura demonstrar que em face de uma aparente colisão de normas constitucionais, não poderá ser aplicada uma à custa do sacrifício de outra, devendo ser estabelecido uma harmonização prática entre esses bens como correta solução jurídica.

Assim, o esforço se inicia trazendo uma investigação acerca das noções de norma de direito fundamental e o direito fundamental que dela resulta, categorias distintas quanto às possibilidades dogmáticas.

Como se sabe, o nosso ordenamento jurídico é um sistema hierárquico de normas. Essas normas estariam, assim, escalonadas com diferentes valores, tendo cada uma o seu lugar no sistema normativo, a fim de formar um todo harmônico, com funções e níveis diferentes, buscando validação na norma constitucional.

Nesse passo, a hermenêutica constitucional poderá ser utilizada como concretização de um direito arejado pelas considerações principiológicas e que buscará, no primor argumentativo, a racionalidade necessária para justificar o controle do mero subjetivismo e, portanto, o respeito ao padrão de segurança jurídica e adequabilidade.

Cabe ressaltar a importância da compreensão contemporânea da natureza dos princípios jurídicos, sobretudo constitucionais, como preceitos dotados de juridicidade, partindo de um breve histórico da conquista de sua normatividade para, posteriormente, qualificar as diferenças existentes entre os mesmos e as regras jurídicas, com o auxílio extraído dos debates teóricos advindos das posições de Robert Alexy e Ronald Dworkin.

Considerando que princípios são normas, e que normas são hierarquicamente escalonadas, poder-se-ia facilmente admitir que há hierarquia entre os princípios. No entanto, a dedução lógica, nem sempre é tão fácil quanto se imagina.

Questão embaraçosa se refere quanto ao direito ou ao bem que há de prevalecer no caso de colisão autêntica, ainda mais quando se mostra plausível no texto da Constituição a atribuição de valor maior ou menor para determinado mandamento, sem que com isso a aplicação diferente em direitos fundamentais pudesse estabelecer hierarquia de normas ou de conteúdo, tendo em vista a unidade da Constituição.

Com base nos conceitos teóricos adotados por Robert Alexy, depreende-se ser de fundo evidentemente principiológico o comando descrito no artigo 5º da Constituição (mandado de otimização), ao considerar a correta eficácia de interpretação dos direitos fundamentais como tarefa de responsabilidade dos agentes públicos, o que dependerá do exame da hipótese em concreto, isto é, da norma de direito fundamental em pauta.

Por fim, serão analisadas decisões que envolvem o entendimento da jurisprudência dos Tribunais Pátrios, com o intuito de avaliar como essa matéria está sendo tratada.

As referências feitas à jurisprudência de nossos tribunais têm como propósito permitir o exame quanto à coerência dos julgados e sobre as (às vezes ausentes) fundamentações. Nessa perspectiva, um diálogo permanente entre as pretensões teóricas e a aplicação prática na jurisprudência dos Tribunais enriquece sobremaneira o texto e a profundidade das reflexões, até porque o direito não pode ser nem visto e nem tratado, com exclusividade, nas academias ou nas instituições públicas e privadas que a ele se dedicam.

Para o desenvolvimento da pesquisa foi utilizado o método dedutivo, onde para um melhor desempenho durante sua realização, foram realizados levantamentos bibliográficos em obras de autores como Robert Alexy, Ronald Dworkin, Humberto Ávila, além da análise da jurisprudência aplicável ao tema, conforme anteriormente relatado.

2. TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais que, por seu conteúdo, pressupõem os elementos mais importantes da Constituição, por sua forma, contudo, por conterem uma estrutura normativa de caráter extremamente lapidário e vazio, que dificulta a delimitação do seu âmbito de proteção e torna imprevisíveis as hipóteses de sua aplicação. As “cláusulas pétreas” que protegem os direitos fundamentais são, contraditoriamente, normas vagas, gerais, abertas, abstratas, imprecisas, axiológicas e, além disso, derrotáveis que abrem amplas margens à discricionariedade judicial, ficando também vulneráveis aos cálculos utilitaristas do Estado (VALE, 2009, p.15).

O filósofo alemão Robert Alexy (2011, p. 65) ao tratar do tema, ressalta que o elevado grau de indeterminação das normas de direitos fundamentais converte-se em um problema quando entra em conexão com o máximo grau de importância do conteúdo objeto de sua regulação.

A análise a ser aqui desenvolvida diz respeito a uma teoria geral dos direitos fundamentais, abordando a discussão acerca do conceito de norma como conceito fundamental da Ciência do Direito.

No que concerne à terminologia e ao conceito adotado para a utilização da expressão “direitos fundamentais”, Ingo Wolfgang Sarlet (2011, p. 25) argumenta que tanto na doutrina, quanto no direito positivo (constitucional ou internacional), são largamente utilizadas (e até com maior intensidade), outras expressões, tais como “direitos humanos”, “direitos do homem”, “direitos subjetivos públicos”, “liberdades públicas”, “direitos individuais”, “liberdades fundamentais” e “direitos humanos fundamentais”.

Isso justifica o debate doutrinário acerca das variadas significações terminológicas dos termos empregados (SARLET, 2011, p. 27).

Consoante afirma Sarlet (2011, p. 27 e 29), a própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, emprega vários sentidos para fazer referência aos direitos fundamentais e o fato desses sentidos – de cunho genérico – abrangerem todas as demais espécies ou subespécies de direitos fundamentais.

Nesse contexto, o autor dialogando com o ensinamento do jurista hispânico Pérez Luño destaca:

O critério mais adequado para determinar a diferenciação entre ambas as categorias é o da concepção da concreção positiva, uma vez que o termo “direitos humanos” se revelou conceito de contornos mais amplos e imprecisos que a noção de direitos fundamentais, de tal sorte que estes possuem sentido mais preciso e restrito, na medida em que constituem o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominação se deve ao seu caráter básico e fundamentador do sistema jurídico do Estado de Direito. (LUÑO, 2007, apud SARLET, 2011, p. 30).

Robert Alexy (2011, p. 50) ao discorrer sobre a teoria de direitos fundamentais ressalta existir estreitas conexões entre o conceito de direito fundamental e o conceito de norma de direito fundamental.

Ele afirma que o direito fundamental não se confunde com a norma de direito fundamental. A norma de direito fundamental pode outorgar um direito subjetivo e, nesse caso, se alguém possui tal direito, significa que há uma norma jurídica de direito fundamental a outorgar o direito (ALEXY, 2011, p. 50).

O mesmo autor (2011, p. 65) define normas de direitos fundamentais como todas aquelas que estão postas na Constituição por meio de enunciados e que conferem direitos subjetivos. Tal critério é estreito, pois as normas que não conferem direitos subjetivos não poderiam ser incluídas, sequer em conexão com as normas de direitos fundamentais.

Entretanto, o mais adequado seria adotar uma concepção formal que aponte, na Constituição, onde estão expressas as normas de direitos fundamentais, com o intuito de restringir a definição de direitos fundamentais. Dessa forma, as normas de direitos fundamentais, no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro estão expressas por enunciados normativos formulados, por exemplo, no artigo 5º, além de outros que expressem normas conexas a esse.

2.1 PERSPECTIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Embora não haja expressamente na nossa Constituição Federal uma definição jurídica sobre os direitos fundamentais lá estatuídos, alguns autores, no entanto, trazem a definição desses direitos sob duas dimensões, uma objetiva e outra subjetiva. [2]

Ingo Wolfgang Sarlet (2011, p. 142) leciona que os direitos fundamentais revelam dupla perspectiva, na medida em que podem, em princípio, ser considerados tanto como direitos subjetivos individuais, quanto elementos objetivos fundamentais da comunidade, que constitui, sem sombra de dúvidas, uma das mais relevantes formulações do direito constitucional contemporâneo, de modo especial no âmbito da dogmática dos direitos fundamentais.

Embora haja um referido consenso a respeito da existência de uma perspectiva objetiva de direitos fundamentais, é importante ressaltar, desde já, no que concerne ao seu conteúdo, significado e suas diversas implicações, ainda permanecem sérias controvérsias na doutrina e jurisprudência, dissídio este que se manifesta até mesmo na seara terminológica, em face das diversas denominações atribuídas à perspectiva objetiva dos direitos fundamentais (SARLET, 2011, p. 142).

A dimensão objetiva, nos dizeres de Paulo Gustavo Gonet Branco (2007, p. 153), é aquela resultante do próprio conceito de direitos fundamentais como fontes de valor constitucional, ou seja, limita o poder do Estado na sua conduta interpretativa dos valores descritos na norma. Nesse sentido, o bem tutelado passa a ser preservado e fomentado sem que se considera a sua aplicação individualista, ensejando um dever de proteção pelo Estado dos direitos fundamentais contra agressões dos próprios poderes públicos.

Nesse diapasão, os direitos fundamentais servem de diretriz para a interpretação e aplicação das normas dos demais ramos do direito como mandamento de eficácia irradiante.

O autor Gilmar Ferreira Mendes dialogando com Luiz Fernando Calil de Freitas fundamenta a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais na noção de direito subjetivo se apresenta somente ali onde ele está configurado, se poderá cogitar da existência daquela, sendo esta, segundo o pensamento do autor, a dimensão que se compactua com suas bases histórias e com seus fins (FREITAS apud MENDES, 2007, p. 152).

Desse modo, a perspectiva corresponde à exigência de uma ação negativa (em especial, de respeito ao espaço de liberdade do indivíduo) ou positiva de outrem, e, ainda, correspondem às competências do poder de modificar as posições jurídicas.

Ainda que não seja o objetivo apresentar todas as variantes apontadas na doutrina no que diz respeito às possibilidades ligadas à noção de direito fundamental na condição de direito subjetivo, torna-se mais adequado retratar a proposta formulada por Robert Alexy.

O autor edifica sua concepção de direitos fundamentais em sua perspectiva subjetiva, com base no seguinte tripé:

a) direitos a qualquer coisa (que englobariam os direitos a ações negativas e positivas do Estado e/ou particulares e, portanto, os clássicos direitos de defesa e os direitos a prestações); b) liberdades (no sentido de negação de exigências e proibições) e c) os poderes (competências ou autorizações). (ALEXY apud SARLET, 2011, p.153)

Sustenta o jusfilósofo que a finalidade precípua dos direitos fundamentais (mesmo os de cunho coletivo) reside na proteção do indivíduo, e não na coletividade, ao passo que a perspectiva objetiva consiste, em primeira linha, numa espécie de reforço da proteção jurídica dos direitos subjetivos (ALEXY, 2011, p. 68).

Argumenta ainda que o reconhecimento de um direito subjetivo (levando-se em conta o caráter principiológico dos direitos fundamentais) significa um grau maior de realização do que a previsão de obrigações de cunho meramente objetivo (ALEXY, 2011, p. 68).

Assim sendo, os direitos fundamentais são, em primeira linha, direitos individuais, do que resulta a constatação de que, em se encontrando constitucionalmente protegidos como direitos individuais, esta proteção dar-se-á sob a forma de direito subjetivo. Contudo, dado o seu caráter peculiar, é necessário que se realize um processo adequado de interpretação, a fim de se determinar o alcance e o sentido desses direitos.

2.2 HERMENÊUTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Quando o exercício de um direito fundamental por parte de seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular, estaremos diante de um autêntico conflito de direitos. (GUERRA, 2007, p. 24)

A resolução do fenômeno da colisão de direitos fundamentais cabe ao legislador quando o texto constitucional remete à lei infraconstitucional a possibilidade de restringir direitos fundamentais. Deste modo, verificada a existência de reserva de lei e fundamentada tacitamente na Constituição a intervenção legislativa, o legislador poderá resolver a colisão comprimindo os direitos em jogo, respeitando os requisitos do núcleo essencial dos direitos envolvidos e a regra da proporcionalidade (FARIAS apud GUERRA, 2007, p. 24).

Contudo, a problemática envolvendo a colisão de direitos fundamentais que se encontram tutelados no mesmo diploma legal, ou seja, ambos possuem proteção no texto maior, não se resolver no campo legislativo, deverá ser verificada a partir do estudo da hermenêutica constitucional.

Na concepção do autor Sidney Guerra, a hermenêutica corresponde à:

Teoria dos fundamentos do interpretar, ou seja, se exterioriza como o processo coordenador que ampara e fornece os trilhos de atuação da atividade da interpretação técnica, que, por sua vez, consiste na busca prática e investigativa da verdadeira essência de cada texto que lhe é apresentado, de modo que seja possível retirar o correto entendimento, conteúdo e significado da norma analisada. (GUERRA, 2007, p. 25)

O referido autor sustenta ainda:

… todas as normas jurídicas estão sujeitas a interpretação, inclusive aquelas de clareza reconhecida, mesmo porque a própria característica de ser “clara” carrega relatividade diante dos fins pretendidos pela norma, pois dúvidas podem ser descobertas ou suscitadas pela evolução das relações sociais envolvidas (GUERRA, 2007, p. 25).

Paulo Bonavides apresenta a sua definição de interpretação indicando ser a reconstrução do conteúdo o que define o caráter técnico do sentido atribuído pela norma:

Interpretação é a reconstrução do conteúdo da lei, sua elucidação, de modo a operar-se uma restituição de sentido ao texto viciado ou obscuro.

Trata-se evidentemente de operação lógica, de caráter técnico mediante a qual se investiga o significado exato de uma norma jurídica, nem sempre clara ou precisa. (BONAVIDES, 2013, p. 451)

O jurista alemão Konrad Hesse citado por Sidney Guerra entende ser fundamental o processo de interpretação das normas constitucionais, já que é através dele que essas normas adquirem efetiva vigência, de modo que esse processo se encontre sob a subordinação das circunstâncias de realização (HESSE apud GUERRA, p. 33).

De fato, a interpretação constitucional proposta por Hesse, parte da necessidade de prescindir do dogma da vontade, ou seja, o de achar o resultado constitucionalmente “correto”, através (sic) de um procedimento racional (HESSE apud GUERRA, p. 33).

De uma forma mais técnica, consoante dispõe José Joaquim Gomes Canotilho, tem-se que o interpretar conduz necessariamente o resultado de uma decisão para solução de conflitos práticos:

Interpretar as normas constitucionais significa (como toda a interpretação de normas jurídicas) compreender, investigar e mediatizar o conteúdo semântico dos enunciados linguísticos que formam o texto constitucional. A interpretação jurídico-constitucional reconduz-se, pois, à atribuição de um significado a um ou vários símbolos linguísticos escritos na constituição. Esta interpretação faz-se mediante a utilização de determinados critérios (ou medidas) que se pretendem objetivos, transparentes e científicos (teoria ou doutrina da hermenêutica). (CANOTILHO, 2003, p. 1080). (grifo original)

Adotando como premissa o modelo hermenêutico proposto por Peter Häberle baseado numa “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição” e que tem repercussões diretas com os direitos fundamentais, o autor indaga sobre como os direitos fundamentais hão de ser interpretados de modo específico (SIDNEY, 2007, p. 40).

A consequência do modelo de interpretação adotado por Häberle enfatiza a sua dupla incidência, sendo uma pela sua ampla acessibilidade (todos podem, de alguma forma, ter garantido o direito fundamenta) e a outra pelo resultado a ela imputado. (SIDNEY, 2007, p. 40-41)

Além disso, quando se busca ressaltar o papel exercido pela pré-compreensão e pelo âmbito normativo no método utilizado para se interpretar os direitos fundamentais, observa-se que a concretização – caso concreto em análise – se orienta melhor, caso fosse aplicado o método tradicional de hermenêutica, o que não contribuiria, isoladamente, para uma efetivação desses direitos (SIDNEY, 2007, p. 42).

Nesse sentido, o que importa para o autor é:

Utilizar os métodos tradicionais e os novos, sem esquecer que interpretar a Constituição é concretizá-la, e esta atividade funda-se em princípios interpretativos – dentro os quais se destaca o princípio da unidade da Constituição, pois preserva o espírito constitucional –, especialmente quando relacionados aos direitos fundamentais, colocando-os numa condição de prestígio e autoridade, visto que têm por objetivo atribuir um significado à norma capaz de eliminar contradições e afiançar a unidade do sistema. (SIDNEY, 2007, p. 42)

É bem verdade que a hermenêutica jurídica sempre conviveu com o problema das antinomias e com as diversas técnicas concebidas para superá-las. Os critérios temporal, hierárquico e da especialidade continuam a ser de grande utilidade e dão conta de boa parte dos problemas envolvendo conflitos normativos. (…) Os elementos clássicos de interpretação (o sistemático e o teleológico) também são meios empregados para adequar o sentido do texto à sua finalidade e evitar incongruências e até antinomias (BARCELLOS apud GUERRA, 2007, p. 44).

Nesse ponto, a opinião do autor (2007, p. 44) é no sentido de que a hermenêutica tradicional não é capaz de promover adequadamente uma interpretação dinâmica do texto constitucional, cada vez mais relevante num Estado Democrático de Direito.

Para ele, faz-se necessário que “a nova hermenêutica voltada para a realidade social e menos mecânica e formalista, torna-se cada vez mais clara diante das deficiências do emprego isolado dos métodos tradicionais” (GUERRA, 2007, p. 44).

Conclui, portanto, que a nova hermenêutica toma em consideração, entre outros fatores, o contexto social, deixando de ser um rol fechado de interpretação normativa para influenciar positivamente nos direitos fundamentais.

2.3 LIMITES, RESTRIÇÕES E COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

A possibilidade de limitação dos direitos fundamentais tem esteio na noção de liberdade, que sempre foi acompanhada da ideia de limites, de compatibilização entre as liberdades dos diversos sujeitos envolvidos. (SOARES, 2008).

A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), em seu artigo 29, § 2º, dispõe que:

No exercício de seus direitos e liberdades, toda pessoa estará sujeita apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem, e de satisfazer às justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática.

Para o filósofo Robert Alexy (1999, p. 59), um primeiro aspecto que contribui para essa conclusão é o de que os direitos fundamentais são universais, são direitos que cabem a todos os homens, de modo que se torna imperiosa a sua limitação, pois, como direitos atribuídos a todas as pessoas, não há como conceber sua fruição permanente e simultânea sem que haja uma disciplina ordenadora a viabilizar que estes coexistam.

Ademais, cabe ressaltar que os direitos fundamentais não são constitucionalizados isoladamente, mas em conjunto, estando inseridos em um ordenamento complexo e plural, a exigir que as suas esferas de incidência sejam compatibilizadas com outros direitos e bens protegidos pela Constituição.

Nesse contexto, José Carlos Vieira de Andrade (2012, p. 275) assevera para a possibilidade de conflitos entre os diversos direitos fundamentais, sendo inevitável e sistêmica a conflitualidade dos direitos de cada um com os direitos dos outros, daí surgindo, na visão de Jane Reis Gonçalves Pereira (2006, p. 134), a necessidade de restrições recíprocas como meio de solucionar conflitos, promovendo-se uma “acomodação hermenêutica”, através da qual um dos direitos deve ceder em favor do outro, não havendo que se falar, portanto, em prevalência absoluta ou incondicionada de determinado direito.

Existem também, limites intrínsecos à própria natureza dos direitos, já que demarcam as suas fronteiras, condicionando o seu exercício; como ocorre, por exemplo, com o direito de reunião, que, de acordo com expressa previsão constitucional, deve ser exercido pacificamente e sem armas (artigo 5º, inciso XVI, da Constituição da República – CR).

Diante disso, afirma a autora (2006, p. 140) que as limitações dos direitos fundamentais devem ser observadas sob três ângulos: 1) quando se define o seu próprio âmbito de incidência, delimitando-se o seu objeto e conteúdo principais, ou quando se configuram restrições constitucionais diretas ou imediatas, diretamente estabelecidas pelas normas constitucionais; 2) através de leis restritivas, originárias da autorização constitucional para que o legislador defina ou moldure os contornos do direito; 3) através do exame do caso concreto, pelo qual o Judiciário buscará uma solução para o conflito. (CANOTILHO, 2003, p. 1280)

A temática da possibilidade lógica de restrições aos direitos fundamentais não se subsume a questões meramente teóricas. Trata-se de discussão com evidentes efeitos práticos na concretização desses direitos (PEREIRA, 2006, p.140).

Estabelecendo uma concepção axiológica dos limites e restrições dos direitos fundamentais, Robert Alexy (2011, p. 277) define a teoria externa como sendo a relação entre direito e restrição, que assegura em primeiro lugar o direito em si, não restringido e, em segundo lugar, aquilo que resta do direito após a ocorrência de uma restrição, o direito restringido. Já para ele a teoria interna entende que não há a separação em duas coisas, mas apenas o direito com um determinado conteúdo. Assim, o conceito de restrição é substituído pelo conceito de limite.

Saber se correta é a teoria externa ou a teoria interna é algo que depende essencialmente da concepção de normas de direitos fundamentais como regras ou como princípios, ou seja, da concepção das posições definitivas ou prima facie, sustenta o mesmo autor (ALEXY, 2011, p. 278).

Embora muitas das vezes seja indistinto o resultado, caso se aplique a teoria interna ou a externa, é de se observar que o caminho hermenêutico que conduz à conclusão é diverso, e substancialmente relevante à teoria dos direitos fundamentais.

Tendo por base a concepção de que os direitos fundamentais são formulados por meio de princípios jurídicos, a teoria externa ampara-se na ideia de que o conflito entre esses direitos deve ser solucionado mediante a técnica da ponderação, tal qual ocorre com a colisão entre princípios, na teoria principiológica de Robert Alexy, para quem os direitos fundamentais – concebidos como princípios – são comandos prima facie que podem ser restringidos diante de razões opostas, que possam assumir um maior peso. (ALEXY, 2011, p. 279)

Assim, por essa teoria, o direito será extraído depois de empregado o raciocínio ponderativo, tendo-se em conta o imperativo de proporcionalidade, incompatível com a noção de normas de direito fundamental que estabeleçam apenas comandos definitivos (regras).

Entretanto, se analisarmos a questão sob a ótica da teoria interna, revela-se um perigoso artifício em desfavor da efetividade dos direitos fundamentais: partindo da ideia de que a delimitação dos contornos do direito seria definida sem a atuação de elementos externos, por meio de uma operação lógica subjuntiva, essa teoria deixa sem explicação o modo pelo qual tal conteúdo é determinado (haja vista a impossibilidade empírica de defini-lo da forma preconizada pela teoria interna).

Quanto ao caso de colisão entre os direitos fundamentais a solução deve ser por meio de uma interpretação específica apresentada como ponderação de interesses, pela qual, segundo Robert Alexy instituidor da referida teoria:

Consiste no estabelecimento de uma relação de precedência condicionada entre os princípios, com base nas circunstâncias do caso concreto. Levando-se em consideração o caso concreto, o estabelecimento de relações de precedências condicionadas consiste na fixação de condições sob as quais um princípio tem precedência em face do outro. Sob outras condições, é possível que a questão da precedência seja resolvida de forma contrária. (ALEXY, 2011, p. 93-94)

É, pois, por meio da técnica da ponderação, que na interpretação de direitos fundamentais, exige-se o estabelecimento de relações de preferência, não sendo necessariamente o mesmo teor a ser adotado em dada situação. (ALEXY, 2011, p. 94-95)

Assim, a solução adotada no tocante à colisão entre direitos fundamentais se dá pelo grau de valor atribuído (ponderação) a cada caso/direito em discussão, ou seja, diante de uma situação de dúvida quanto à aplicabilidade é necessário fixar o bem jurídico protegido pela norma a estes direitos, para que se tenha uma noção mais clara do seu âmbito de proteção.

3. NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS E DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL

Os princípios exercem diferentes formas de atuação no ordenamento jurídico. Cada vez mais, de maneira a preservar um processo justo, eles são objeto de análises contundentes na aplicação e resolução de casos concretos.

Foi a partir do jus positivismo do século XIX, que os princípios começaram a integrar os códigos como fonte subsidiária à lei, momento no qual os positivistas considerarem os princípios provenientes da lei.

Dessa maneira, havendo lacuna legislativa, a aplicação dos princípios tornar-se-ia necessária, tendo em vista o seu caráter subsidiário e reduzido, servindo apenas, no dizer de Gordillo Cañas, como “válvula de segurança”, que “garante o reinado absoluto da lei” (BONAVIDES, 2003, p. 262).

Ronald Dworkin ressalta que:

O motivo pelo qual a doutrina juspositivista negava aos princípios o atributo da normatividade era uma concepção restrita do que fosse obrigação jurídica. Observa que aqueles doutrinadores consideravam esta incompatível com a discricionariedade. Sustenta o autor que existe obrigação jurídica (portanto, normatividade), sempre que as razões que fundamentam tal obrigação, em função de diferentes classes de princípios jurídicos obrigatórios, são mais fortes do que as razões ou argumentos contrários. (DWORKIN, 2002 p. 230)

Classicamente, o fato de não virem os princípios transcritos em disposições legislativas lhes custava a normatividade (SANTOS, 2014).

Entretanto, foi no pós-positivismo que os princípios foram vistos com grande poder de normatividade. Sendo, nos dizeres de Pinho (2011), que são as leis que derivam dos princípios, reconhecendo-se o caráter destes de geração das normas.

Assim, adotou uma relação inversa de superioridade, na qual os princípios adquiriram, atualmente, condição superior às normas postas no ordenamento jurídico, com alcance pleno de sua normatividade no pós-positivismo. (PINHO, 2011)

Comungando desse entendimento, Espíndola afirma:

…se inaugura (…) com a hegemonia axiológico-normativa dos princípios (…). Nesta fase, os princípios jurídicos conquistam a dignidade de normas jurídicas vinculantes, vigentes e eficazes para muito além da atividade integratória do Direito. (ESPÍNDOLA, 2002, p. 59).

No tocante à normatividade dos princípios, convém citar a opinião da autora Ana Paula de Barcellos:

De acordo com a lógica do funcionamento do Estado de direito, no momento em que uma norma se torna jurídica, qualquer que tenha a sua origem remota (e.g., a religião, a moral ou a economia), seu cumprimento passa a ser obrigatória para todos – inclusive para o Poder Público, o que requer todo um aparato estatal capaz de impor essa obediência, direta ou indiretamente, caso ela não seja obtida de forma voluntária. (BARCELLOS, 2002, p. 32).

Na doutrina de Carmem Lúcia Antunes da Rocha, o reconhecimento da normatividade jurídica dos princípios como uma qualidade contemporânea do constitucionalismo é destacado nos seguintes termos:

A normatividade jurídica dos princípios constitucionais é uma qualidade contemporânea do Direito Constitucional. Se é certo que o constitucionalismo moderno – como todo e qualquer sistema normativo-jurídico sempre teve princípios magnos fundamentais, é identicamente correto afirmar que a principiologia constitucional nem sempre foi considerada dotada de vigor jurídico definitivamente impositivo, mas muito mais sugestivo ou meramente informativo para efeito de hermenêutica da Constituição. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais foi sendo construída a partir da ideia de ser a Constituição uma lei e, como tal, carregada da coercitividade que domina todas as formas legais. Daí que os princípios fundamentais foram crescendo em importância e eficiência nos últimos séculos, até adquirir foros de ordem definitiva e definidora de todas as regulações jurídicas. (ROCHA, 1994, p. 42)

Os princípios jurídicos são tidos como normas jurídicas de eficácia plena que expressam os valores da sociedade que foram implícita ou expressamente previstos no ordenamento jurídico com a função de direcionar e fundamentar a criação, o sentido e o alcance das demais normas jurídicas. (CAVALCANTI, 2013)

Roque Antônio Carrazza entende tratar-se do princípio constitucional de uma norma jurídica qualificada, por orientar a atuação de outras normas.

Um princípio jurídico-constitucional, em rigor, não passa de uma norma jurídica qualificada. Qualificada porque, tendo âmbito de validade maior, orienta a atuação de outras normas, inclusive as de nível constitucional. Exerce, tal princípio, uma função axiologicamente mais expressiva, dentro do sistema jurídico (Souto Maior e Borges). Tanto que sua desconsideração traz à sirga consequência muito mais danosas que a violação de uma simples regra. Mal comparando, acutilar um princípio constitucional é como destruir os mourões de uma ponte, fato que, por certo, provocará o seu desabamento. Já, lanhar um regra, corresponde a comprometer uma grade desta mesma ponte, que apesar de danificada, continuará de pé. (CARRAZZA, 1986, p. 13)

Noberto Bobbio apresenta dois argumentos que reputa válidos e aptos a sustentar o entendimento de que os princípios carregam normatividade:

Os princípios gerais são apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta também é a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal, obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídas em caso de lacuna? Para regular um comportamento não regulamentado: mas então servem ao escopo a que servem as normas expressas. (BOBBIO, 1997, p. 158-159)

Assim, não há razão para duvidar que os princípios sejam normas gerais fundamentais do sistema jurídico.

4. FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS

Esclarecida a questão a respeito da normatividade dos princípios, importa-nos, também, saber para que eles servem e qual a sua função, a fim de que se lhe apliquem corretamente.

Quanto às funções, Paulo Bonavides (2003, p. 283-284) descreve quatro dimensões (funções) dos princípios: função fundamentadora, interpretativa, supletivo-integradora e diretivo-limitativa.

Relata o autor que os princípios, no tocante à função interpretativa, são os que direcionam o exercício prático de quem realiza a interpretação, auxiliando na aplicação e no dimensionamento no caso concreto. (BONAVIDES apud PINHO, 2011)

Sobre esta finalidade, Canotilho elucida que:

(…) eles [os princípios] fornecem sempre diretivas materiais de interpretação das normas constitucionais. Mais do que isso, vinculam o legislador no momento legiferante, de modo a poder dizer-se ser a liberdade de conformação legislativa positiva e negativamente vinculada pelos princípios jurídicos gerais. (CANOTILHO, 2003, p.1166).

Nesse quadro, há relação de interdependência entre o estudo sobre princípios e o estudo sobre norma constitucional. Na opinião de Daniella Ribeiro de Pinho, o caráter ontológico destes cria a obrigação de esmiuçar as ligações complexas que os princípios carregam. (PINHO, 2011)

5. INTEGRAÇÃO SUBJETIVA DOS PRINCÍPIOS E DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL

A nova definição normativa dos princípios fez com fosse necessário a elaboração de teorias que abordassem as dificuldades de sua interpretação, sobretudo no que toca ao seu conteúdo e eficácia (BARROSO e BARCELLOS, 2003, p. 34).

Diante desse aspecto, os autores Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos relatam:

Mesmo no quadro da dogmática jurídica tradicional, já haviam sido sistematizados diversos princípios específicos de interpretação constitucional, aptos a superar as limitações da interpretação jurídica convencional, concebida, sobretudo, em função da legislação infraconstitucional, e mais especialmente do direito civil. A grande virada na interpretação constitucional se deu a partir da difusão de uma constatação que, além de singela, sequer era original: não é verdadeira a crença de que as normas jurídicas em geral – e as normas constitucionais em particular – tragam sempre em si um sentido único, objetivo, válido para todas as situações sobre as quais incidem. E que, assim, caberia ao intérprete uma atividade de mera revelação do conteúdo pré-existente na norma, sem desempenhar qualquer papel criativo na sua concretização. (BARROSO e BARCELLOS, 2003, p. 28)

Os autores enfatizam a existência de problemas ainda não esclarecidos quanto à nova concepção dos princípios. Isso porque o ideal de justiça é aquele em que há um equilíbrio dos vetores normativos – regras e princípios – aplicáveis ao caso concreto, tendo em vista as característica da flexibilidade dos princípios e a segurança jurídica das regras. (BARROSO e BARCELLOS, 2003, p. 34)

Em relação aos princípios, existe uma dificuldade maior com o fim a ser atingido ou o estado ideal a ser transformado em realidade podendo não ser objetivamente determinado, envolvendo uma integração subjetiva por parte do intérprete. Um exemplo é fornecido pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Além de não explicitar os comportamentos necessários para realizar a dignidade humana – esta, portanto, é a primeira dificuldade: descobrir os comportamentos – poderá haver controvérsia sobre o que significa a própria dignidade a partir de um determinado conteúdo essencial, conforme o ponto de observação do intérprete. (BARROSO e BARCELLOS, 2003, p. 36)

Princípios – e, com crescente adesão na doutrina, também as regras – são ponderadas, à vista do caso concreto. E, na determinação de seu sentido e na escolha dos comportamentos que realizarão os fins previstos, deverá o intérprete demonstrar o fundamento racional que legitima sua atuação. (BARROSO e BARCELLOS, 2003, p. 38)

Segundo leciona Mauro Cappelletti (1993):

A interpretação do juiz e a criação do direito não são conceitos contrapostos. Toda interpretação judiciária do direito legislativo exige certo grau de criatividade. Mesmo a mais simples e precisa linguagem legislativa sempre deixa lacunas quando da sua aplicação a um caso em concreto, o que permite (e necessita) que o juiz aplique a exegese legal afastando eventuais ambiguidades e incertezas. Assim, o que se discute é o grau de criatividade e os modos, limites e aceitabilidade do direito criado pelos tribunais.

O exercício da interpretação envolve não só o caráter imparcial do intérprete e a sua capacidade intelectual, como também inspirações, linguagem e pensamentos diante do contexto daquilo que deve ser interpretado, já que a experiências vividas e as convicções pessoais são fatores que influenciam diretamente a função. (CAPELLETTI apud HERZL, 1993)

Sendo assim, urge frisar a importância da compreensão contemporânea da natureza dos princípios jurídicos, sobretudo constitucionais, como preceitos dotados de juridicidade que orientam a atividade do julgador, fazendo com que a sua aplicação no caso concreto, consiga identificar de maneira precisa o âmbito de proteção do direito.

6. LIMITES À DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL

O nível de abstração de que possuem os princípios constitucionais, permite que os mesmos sejam adaptáveis as mudanças da sociedade através da interpretação (BERCOVICI, 2004, p. 10).

Porém, apesar da estrutura aberta dos princípios, existe um significado mínimo, que não pode ser alterado e não permite interpretações contrarias ao sentido literal do princípio. Esse significado mínimo possui a finalidade de evitar a arbitrariedade por parte do intérprete (BERCOVICI, 2004, p. 10).

A limitação acima destacada não tem o condão de evitar arbitrariedades na interpretação da norma, conforme esclarece Bercovici:

Porém, não é sempre que essa limitação consegue evitar que o interprete acabe por deturpar o texto constitucional, de acordo com a sua conveniência, com seus valores e com fatores econômicos ou políticos, sem correspondência entre o texto constitucional e a concretização. (BERCOVICI, 2004, p. 11)

Desse modo, entende o destacado autor (2004, p. 13-17) que a teoria desenvolvida por Robert Alexy foi o procedimento capaz de trazer maior clareza e segurança a aplicação e garantia da Constituição. Essa teoria buscou trazer maior racionalidade ao funcionamento do estado, baseado na Constituição.

Em entendimento oposto, Camanducci (2009) relata que a existência de princípios em jogo (no sentido de axiomas, valores) pode propiciar aos juízes a possibilidade de sempre encontrarem uma fundamentação para suas escolhas pessoais. Melhor dizendo: primeiro decido, depois fundamento. Deste modo, tamanha abstração acaba por aumentar a indeterminação do próprio Direito, enfraquecendo-o.

Para o aludido autor o constitucionalismo principialista tem como características fundamentais (a) o ataque ao positivismo jurídico e à tese da separação entre direito e moral, (b) o papel central associado às teorias anteriormente citadas, mormente as que estabelecem que os direitos , após a abdução pela Constituição, mesmo sob a forma de regras, devem ser considerados princípios, a fim de viabilizar a “técnica” da ponderação, e (c) a concepção do Direito  “como uma prática jurídica” (pragmatismo) confiada ao sabor dos magistrados.

A discricionariedade na interpretação não é sinônimo de arbitrariedade. Na verdade, a liberdade do magistrado na análise do caso concreto só gera maior grau de criatividade quando autorizado julgar por equidade, se comparado à aplicação de critérios legais. Deve-se ter em mente que o juiz como dever mínimo apoiar sua argumentação em um substrato jurídico consistente, não livremente no seu íntimo ideal de justiça.

O autor Lenio Streck (2013, p. 107) leciona:

… decidir não é sinônimo de escolher. E a razão é muito simples: a escolha sempre será parcial. O termo técnico para as escolhas de juiz chama-se discricionariedade. Aí reside o solipsismo judicial. O juiz solipsista acredita que as razões de decidir estão fundamentadas em suas experiências interiores e pessoais, sem conseguir estabelecer uma relação entre seu interior e o conhecimento para além de si mesmo. E, diante da discricionariedade, corre-se um grande risco de que haja arbitrariedade. A arbitrariedade é prima malvada da discricionariedade.

Consoante o referido autor, atrás de cada regra há um princípio que a norteia, de modo que não é possível a colisão entre regras e princípios, pela simples razão de que jamais a regra poderá prevalecer em face de um princípio. (STRECK, 2011, p. 66-67)

Desse modo, impende ressaltar que os princípios proporcionam uma espécie de blindagem à discricionariedade judicial, porquanto têm a finalidade de impedir múltiplas respostas. (STRECK, 2011, p. 221)

6.1 TÉCNICA DA PONDERAÇÃO PARA A SOLUÇÃO DE CONFLITOS ENTRE PRINCÍPIOS – FORMA ADOTADA NA JURISPRUDÊNCIA?

Na opinião dos autores Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, a técnica da ponderação ingressou no universo da interpretação não como uma escolha ideológica ou filosófica, mas sim por carência hermenêutica. Isso envolve avaliações de caráter subjetivo, que poderão variar em função das circunstâncias pessoais do intérprete e de outras tantas influências. (BARROSO e BARCELLOS, 2003, p. 41)

Quando há colisões entre regras a solução do caso pode não ser fácil, porém é simples, pois uma regra é aplicada e a outra é invalidada. No entanto, no caso dos princípios a situação é mais complexa, por não possuir hierarquia entre eles e admitirem graus satisfação nenhum é invalidado, um princípio cede em relação ao outro naquele caso especifico. Essa situação provoca certa margem de manejo. (ALEXY, 2008, p. 92-93)

Na colisão entre princípios não há precedência absoluto em abstrato entre os princípios, portanto, somente diante de um caso concreto pode ser aferido qual princípio terá precedência, de acordo com as especificidades do caso. (ALEXY, 2008, p.99)

O problema da colisão entre princípios está na natureza aberta que eles possuem, pois há um mínimo de definição substancial do conteúdo do princípio. No entanto, não há um conteúdo claro e fechado desses princípios, levando a necessidade de sopesamento deles e a falta de uma única resposta correta para o caso. (ALEXY, 2008, p. 543)

Segundo Alexy (2011, p. 918-919) uma colisão entre princípios só pode ser resolvida por meio de uma ponderação entre eles, em vez utilizar o modelo clássico de subsunção.

Também Barroso e Barcellos entendem que:

A dificuldade que se acaba de descrever já foi amplamente percebida pela doutrina; é pacífico que casos como esses não são resolvidos por uma subsunção simples. Será preciso um raciocínio de estrutura diversa, mais complexo, que seja capaz de trabalhar multidirecionalmente, produzindo a regra concreta que vai reger a hipótese a partir de uma síntese dos distintos elementos normativos incidentes sobre aquele conjunto de fatos. De alguma forma, cada um desses elementos deverá ser considerado na medida de sua importância e pertinência para o caso concreto, de modo que na solução final, tal qual em um quadro bem pintado, as diferentes cores possam ser percebidas, ainda que uma ou algumas delas venham a se destacar sobre as demais. Esse é, de maneira geral, o objetivo daquilo que se convencionou denominar de técnica da ponderação. (2003, p. 39)

Ocorrerá a ponderação no momento em que se observa não haver aplicação adequada entra a norma e o caso analisado. Ainda mais quando a norma possui a mesma hierárquica e essa, contudo, aponta para soluções distintas. O tema ganhou relevância jurídica, sendo motivo de debates cautelosos entre doutrinadores. (BARROSO e BARCELLOS, 2003, p. 39-40)

Para Alexy (2011, p. 921) a ponderação é concretizada através da técnica da proporcionalidade. A proporcionalidade é dividida em três etapas que servem para conceder instruções procedimentais para a aplicação da ponderação de princípios.

O mesmo autor define a técnica da proporcionalidade em três fases seguintes:

…corresponde a mandamentos de otimização na ponderação dos princípios, em que suas duas primeiras etapas, da adequação e da necessidade, são procedimentos de otimização em relação as possibilidades fáticas. Já a terceira etapa, da proporcionalidade em sentido estrito, é um procedimento de otimização em relação às possibilidades jurídicas. (ALEXY, 2011, p. 921-922)

É na terceira fase dedicada à decisão que as normas preponderam nos casos, dispondo de forma conjunta, a prevalência de uma para a solução escolhida resulta da graduação de intensidade e aplicação de grau adequado para a questão analisada (BARROSO e BARCELLOS, 2003, p. 41).

Conforme afirmam os autores:

…identificação das normas pertinentes, seleção dos fatos relevantes e atribuição geral de pesos, com a produção de uma conclusão – envolve avaliações de caráter subjetivo, que poderão variar em função das circunstâncias pessoais do intérprete e de outras tantas influências. (BARROSO e BARCELLOS, 2003, p. 47)

O fato da ponderação atribuir medidas diferentes em determinada circunstância, não faz demonstra as ferramentas materiais ou valorativas que devem ser empregadas. No máximo, fornece um formato aberto para soluções eleitas voluntariamente, o que não impede que, comparando-se ao conceito de justiça, a ponderação seja criticada por seu uso inapropriado (BARROSO e BARCELLOS, 2003, p. 42-43).

Por conta da impossibilidade da análise objetiva sobre quais meios poderiam ser escolhidos na segunda fase para se atingir o fim pretendido, poderia levar ao risco de um subjetivismo, já que muitos doutrinadores afirmam constituir a necessidade uma forma ponderação prévia disfarçada de procedimento objetivo (DIMOULIS, 2012, p. 207-208).

A partir das informações apresentadas neste trabalho, cumpre-nos a tarefa de analisar a jurisprudência pátria brasileira. Vale ressaltar que a pretensão não é, jamais, apontar erros dos M.M Magistrados ou ofender o seu modo de julgamento. O que se pretende é uma reflexão quanto à aplicação, no caso concreto, da técnica da ponderação, hipótese na qual o Magistrado sopesou o princípio constitucional de direito fundamental da dignidade humana como premissa maior.

A ação proposta pelo Parquet visava suprir a vontade de um paciente que se recusava a submeter a um ato cirúrgico mutilatório (amputação), sob pena de risco de morte.

Na espécie, a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – TJRS, no julgamento da Apelação nº 70054988266, tendo como Recorrente o Mistério Público Estadual, decidiu pela manutenção do não suprimento de vontade do Recorrido, preservando a sentença, por entender que a dignidade da pessoa era o princípio que mais atendia ao caso concreto, mesmo que resultado da ação pudesse colocar em risco a vida do Recorrido.

Vejamos o trecho que fundamentou o acórdão guerreado: “se o paciente se recusa ao ato cirúrgico mutilatório, o Estado não pode invadir essa esfera e procedê-lo contra a sua vontade, mesmo que o seja com o objetivo nobre de salvar sua vida.”

Diante do caso exposto, existiria uma clara colisão de princípios e, também, de conceito. Estaria, de um lado, o direito à vida e, do outro, a preservação da própria dignidade do indivíduo como pessoa, sendo demonstrado o impasse jurídico do direito que melhor estaria preservado e em qual medida se aplicaria no caso concreto.

Assim, por unanimidade de votos, entendeu-se que a Constituição institui o direito à vida, não o dever à vida, razão pela qual não se admitiu que o paciente fosse obrigado a se submeter à cirurgia ou tratamento. Assim, da leitura dos trechos percebemos que houve racionalidade na decisão com a aplicação da técnica de ponderação de princípios, levando, inclusive, a resposta diametralmente opostas.

O sopesamento restou verificado quando o relator assim ponderou:

[…]

Por fim, se por um lado muito louvável a preocupação da ilustre Promotora de Justiça que subscreve a inicial e o recurso, bem assim do profissional da medicina que assiste o autor, por outro não se pode desconsiderar o trauma da amputação, causando-lhe sofrimento moral, de sorte que a sua opção não é desmotivada.

Gilmar Ferreira Mendes (2003, p. 183) sustenta que, se o constituinte distinguiu os direitos individuais submetidos à reserva legal expressa daqueles outros, não submetidos a esse regime, tal fato decorreu de ter vislumbrado perigo de colisão nos primeiros e admitidos que tal fato não se verificasse nos últimos. Isto não significa que, constatado o conflito, deva a questão permanecer sem solução.

Logo, a solução não se limita a proceder a uma simplificada ponderação entre princípios conflitantes, atribuindo precedência ao de maior hierarquia ou significado. Até porque, dificilmente logra-se estabelecer uma hierarquia precisa entre direitos individuais e outro valores constitucionalmente contemplados.

Ao revés, no juízo de ponderação indispensável entre os valores em conflito, contemplam-se as circunstâncias peculiares de cada caso. Daí afirmar-se, correntemente, que a solução desses conflitos há de se fazer mediante a utilização do recurso da concordância prática, de modo que cada um dos valores jurídicos em conflito ganhe realidade. (MENDES, 2003, p. 183).

Nesse diapasão, o STF entende que os princípios de interpretação constitucional (ou postulados normativos) como o princípio da unidade da Constituição e o da Concordância prática, devem ser invocados nos casos em que há aparente colisão de princípios fundamentais.

A respeito do princípio da concordância prática ou da harmonização, Ingo Wolfgang Sarlet (2011, p. 121) fundamenta ser bastante aplicado para a solução de casos que envolvam direitos fundamentais em colisão. Para o autor, a ponderação não desconsidera de modo absoluto um princípio em detrimento do outro, mas sim, tenta conciliá-los ao mesmo tempo, ainda que para isso se torne adequado amenizar um dos dois.

Desse modo, Inocêncio Mártires Coelho (1997, p. 97) leciona que:

O princípio da harmonização ou da concordância prática consiste numa recomendação para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, adote a solução que otimize a realização de todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum.

Este método hermenêutico, conhecido como princípio da concordância prática, implica balizar qual o melhor momento, no contexto em que se insere, para se ponderar entre normas constitucionais colidentes e o âmbito valorativo que cada uma possui. (COELHO, 1997, p. 97).

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Embora o texto constitucional brasileiro não tenha privilegiado especificamente quais os direitos estariam garantidos pela incidência da norma de direitos fundamentais, na fixação do núcleo duro do texto constitucional (CF, art. 60, § 4º), não há dúvida de que também entre nós, os preceitos que traduzem os princípios lá inseridos devam assumir peculiar relevo.

No decorrer do trabalho verificou-se que os princípios constitucionais, enquanto normas superiores e axiologicamente orientadas, além de refletirem a própria essência do regime político adotado e os exatos valores supremos da ordem jurídica, exprimem, também, a função mesma de disposição efetiva, subsumível ao caso concreto, ainda que, prefacialmente, não possuam endereçamento definitivo.

O modelo de teoria dos direitos fundamentais proposto por Robert Alexy contribuiu para a própria aplicação prática do Direito, uma vez que o julgador, por diversas vezes, não consegue decidir com base, unicamente, nas regras postas pelo ordenamento jurídico. Em muitos casos, o julgador, para implementar a melhor decisão, necessita interpretar e ponderar pela aplicação de princípios que, em determinado caso concreto, estão em conflito. Assim, na apreciação de casos difíceis o julgador deve ponderar ante a tensão permanente existente entre interesses constitucionalmente tutelados.

Importa salientar que a Constituição é a base hermenêutica do Direito; é o “lugar” a partir do qual se define a amplitude dos significados possíveis dos preceitos jurídicos infraconstitucionais. Isso não poderia ser de maneira diferente face à afirmação do constitucionalismo moderno como modo de regulamentação da convivência política, bem como da consagração do princípio da supremacia constitucional.

No âmbito do fazer hermenêutico, o desafio manifestou-se, primeiramente, em distinguir o conceito jurídico das regras como único sinônimo de norma (em um sentido tradicional) e dos princípios. Com isso, pode-se observar que os princípios, sobretudo constitucionais, atingem o patamar de juridicidade, figurando, ao lado das regras, como espécie de preceito jurídico dotado de um comando obrigatório de validade. A diferença essencial foi destacar que as estas disciplinam a sua situação de aplicação e aqueles não. Em verdade, toda aplicação no Direito demanda um juízo de adequabilidade, a fim de determinar qual o conjunto normativo que, respeitando o dever de coerência, deve regular o problema concreto.

Desse modo, não haveria sentido afirmar que os princípios são hierarquizáveis na solução do caso concreto e, sim, que estes concorrem entre si para a regência do mesmo. Concebê-los como mandados de otimização aproxima-os por demais da estrutura gradual dos valores que, atendendo à lógica da preferência e não à do dever-ser, corre sempre o risco de resvalar para a diluição da ordem constitucional.

Ideal seria defini-los como concretização: o processo de reconstrução do Direito coerentemente aplicável ao caso, à luz do padrão constitucional e através de um procedimento hermenêutico e racionalmente controlável. Não se identificou, portanto, como forma simples de conhecimento da norma, mas como processo de interpretação.

Percebe-se, contudo, que apesar da diversidade de direitos fundamentais consagrados no texto constitucional é preciso a imposição de limites e restrições, tendo em vista que estes não estão constitucionalizados isoladamente e em decorrência da própria sistemática jurídica na qual estes se encontram inseridos, a fim de que sejam harmonizados entre si, sob pena de prejuízo à sua efetividade.

Com efeito, vislumbrou-se que a possibilidade de colisão entre os diversos direitos fundamentais exigiu a necessidade de restrições recíprocas como meio de solucionar conflitos, promovendo-se uma “acomodação hermenêutica”, por meio da qual um dos direitos deve ceder em favor do outro, não havendo que se falar, portanto, em prevalência absoluta ou incondicionada de determinado direito.

Inevitável, porém, que por detrás de qualquer interpretação jurídica expressa em princípios, existirá margens de ambiguidade e de indeterminação semântica das normas e pela impossibilidade da subsunção, o poder do julgador acaba sendo, de fato, um poder criativo, independentemente da natureza dos princípios.

Percebeu-se, a rigor, que o reconhecimento de normatividade dos princípios consagram, no ordenamento jurídico, valores a serem realizados por diversos meios, sendo que, a menor densidade jurídica de tais normas impede que delas se obtenha a solução completa das questões postas no caso concreto.

Com efeito, o que se levanta tanto na posição jurisprudencial referenciada, quanto nas doutrinas citadas é a questão inevitável em ordenamentos constitucionais das sociedades modernas cujos projetos de vida se fundem na concepção de um Estado Democrático de Direito.

O reconhecimento e a instituição de proteção a direitos fundamentais por meio dos princípios inclui necessariamente a afirmação da tutela de direitos individuais e das diferenças entre os variados interesses coletivos que se manifestam na organização da sociedade cada vez mais complexa.

Daí que a elaboração de determinadas normas constitucionais deve se ancorar em uma ideia ou em um sistema mais aberto e de maior densidade abstrata, de modo a permitir a renovação e permanente atualização de seu conteúdo, ainda que, necessariamente, deva também se firmar em estruturas axiológicas básicas, reitoras de toda a ordenação.

Deve-se também contemplar em sua elaboração a necessidade de controle de sua efetividade no tempo, tendo-se em conta a possibilidade de conflito na formulação de interesses de seus titulares. Por isso, tais normas, os denominados princípios, ocupam e devem ocupar uma posição de destaque na constituição do Direito positivo.

Conclui-se, por fim, que a atividade de compreensão, interpretação e aplicação dos princípios processuais constitucionais é o reflexo de uma renovação na tradição do constitucionalismo por pretender sublinhar o respeito ao pluralismo – matizando a regulamentação da convivência dos direitos.

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APÊNDICE – REFERÊNCIA DE NOTA DE RODAPÉ

2. Esta introdução pretende apenas trazer uma primeira delimitação do tema e refletir sobre suas implicações teóricas e filosóficas. As introduções de cada parte do trabalho cuidarão de delimitar e problematizar com maior precisão os temas a serem abordados.

[1] Especialista em Direito Público (Faculdade Damásio S/A) e em Direito Processual Civil (Universidade Cândido Mendes – UCAM).

Enviado: Abril, 2021.

Aprovado: Junho, 2021.

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Regianne dos Santos Lito

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