ARTIGO ORIGINAL
MORAES, Ricardo Paiva Baptista de [1]
MORAES, Ricardo Paiva Baptista de. A prevalência do capital financeiro no direito falimentar brasileiro. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 07, Ed. 04, Vol. 04, pp. 169-178. Abril de 2022. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/direito-falimentar-brasileiro, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/lei/direito-falimentar-brasileiro
RESUMO
O Decreto-Lei nº 7.661/45 foi até 2005, quando houve a edição da Lei nº 11.101/05, o dispositivo que regulou o direito falimentar brasileiro. No ano de 2020 houve uma nova alteração através da Lei nº 14.112/20 que revogou alguns artigos da Lei 11.101/05 e adicionou novos. Os três dispositivos históricos criaram o arcabouço jurídico sobre o tema, com seus lados positivos e negativos. A questão que será debatida no presente trabalho é: ao longo do tempo, o direito falimentar brasileiro conseguiu equilibrar o poder dos detentores de grandes créditos e a proteção aos pequenos credores nas recuperações judiciais e falências? O objetivo do artigo é, portanto, discutir se efetivamente nos dias atuais existe o equilíbrio entre o poder dos grandes credores e a proteção aos detentores de menores créditos e se este cenário precisa ser modificado de alguma forma. Para tanto, foi feito uso de pesquisa teórica e descritiva, desenvolvida por meio de revisão bibliográfica e análise documental, notadamente o Decreto-Lei nº 7.661/45, a Lei nº 11.101/05 e a Lei nº 14.112/20, de maneira a viabilizar a percepção da evolução legislativa sobre o tema no decurso do tempo. Ao se efetuar a pesquisa nos diferentes dispositivos que regularam o direito brasileiro, torna-se perceptível a necessidade de se adequar melhor as normas de forma a proteger efetivamente os detentores de menores créditos, pois esta matéria foi em grande parte ignorada ao longo da história jurídica nacional.
Palavras-chave: Direito Falimentar, Desequilíbrio Econômico, Capital Financeiro, Justiça Social.
1. INTRODUÇÃO
Será evidenciado que há uma necessidade latente de se discutir o seguinte: o direito falimentar conseguiu manter, ao longo do tempo, um equilíbrio entre o poder dos detentores de grandes créditos e a proteção aos pequenos nas situações de recuperação judicial e falência?
O objetivo final desta pesquisa será, portanto, discutir se efetivamente nos dias atuais existe o equilíbrio entre o poder dos grandes credores e a proteção aos detentores de menores créditos e se este cenário precisa ser modificado de alguma forma.
Trata-se de pesquisa teórica e descritiva de doutrinas e análise de normas jurídicas, especificamente o Decreto-Lei nº 7.661/45 (BRASIL, 1945), a Lei nº 11.101/05 (BRASIL, 2005) e a Lei nº 14.112/20 (BRASIL, 2020).
Com o exame será possível perceber como o ordenamento jurídico foi se alterando ao longo do tempo em alguns aspectos, e como ainda assim esteve estático no que diz respeito à proteção dos menores credores.
2. ORIGEM HISTÓRICA
O instituto da falência já se discutia na idade média. Sobre o tema o professor Tarcisio Teixeira (2016, p. 340) aponta:
A falência na Idade Média estendia-se a todo tipo de devedor (comerciante ou não) 215. Naquela época, a falência era considerada como um delito, acarretando penas que variavam de prisão à mutilação do devedor. Surge nessa época a origem do vocábulo “falência”, do verbo latino fallere, que significa enganar, falsear.
Os primeiros anos da república brasileira foram altamente turbulentos. A crise econômica causada pelo encilhamento foi um bom exemplo do que ocorria no período. O encilhamento empreendido por Marechal Deodoro da Fonseca gerou uma grave inflação e perda de poder econômico. A política, nas palavras de Boris Fausto (2007, p. 252) ocorreu da seguinte forma:
Ao assumir o Ministério da Fazenda do governo provisório, Rui Barbosa baixou vários decretos com o objetivo de aumentar a oferta de moeda e facilitar a criação de sociedades anônimas. A medida mais importante foi a que deu a alguns bancos a faculdade de emitir moeda. O papel fundamental coube ao banco emissor do Rio de Janeiro, o Banco dos Estados Unidos do Brasil, dirigido por um dos grandes empresários da época, Francisco de Paula Mayrink.
As iniciativas de Rui Barbosa concorreram para expandir o crédito e gerar a ideia de que a República seria o reino dos negócios. Formaram-se muitas empresas, algumas reais e outras fantásticas. A especulação cresceu nas bolsas de valores e o custo de vida subiu fortemente.
No início de 1891 veio a crise, com a derrubada do preço das ações, a falência de estabelecimentos bancários e empresas. O valor da moeda brasileira, cotado em relação à libra inglesa, começou a despencar.
(…)
Não é difícil imaginar as possíveis graves consequências que tais atos poderiam ter em todo o setor econômico empresarial do país.
3. DECRETO-LEI Nº 7.661/45: ANTIGA LEI DE FALÊNCIAS
Merecedor de importância destacada no ordenamento jurídico brasileiro é o Decreto-Lei nº 7.661 (BRASIL, 1945), promulgado pelo presidente Getúlio Dornelles Vargas, trouxe muitas novidades para a época. Nessa esteira, Tarcisio Teixeira (2016, p. 342) afirma que:
Para melhor entendermos o Direito Falimentar, é válido fazermos um apanhado geral do Decreto-lei n. 7.661/45, em razão de sua relevância no Brasil. Tal decreto cuidava da falência e concordata, dispondo, em seu art. 1º, que era considerado falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não pagasse no vencimento obrigação líquida, constante de título que legitimava a ação executiva. O sentido da palavra “comerciante” abarcava aqueles que praticavam os atos de comércio, não se devendo esquecer que a teoria dos atos de comércio era a adotada pelo Código Comercial de 1850. Ato de comércio equivalia à compra com a intenção de revender (no mesmo sentido do art. 110-1 do Código Comercial francês), além de algumas outras atividades, como a bancária e a securitária. A lei vigorou até o século seguinte quando finalmente foi revogada pela lei 11.101 de 2005.
A figura do síndico, um Administrador Judicial mais primitivo, tinha a função de atuar como fiscal e auxiliar do juízo. O Decreto-Lei 7.661 prescrevia, em seus artigos 59 e 60, que a administração da falência seria exercida por um síndico, escolhido entre os maiores credores do falido, residentes ou domiciliados no foro da falência, de reconhecida idoneidade moral e financeira (BRASIL, 1945).
Pelo comando do artigo já se depreende que havia uma restrição na escolha, ou seja, necessariamente o síndico seria um credor, o que ao longo do tempo foi percebido como um dos problemas a serem resolvido, pois um trabalho tão importante deveria ser mais profissionalizado, não necessariamente haveria alguém no quadro de credores com as qualidades suficientes para proceder esta árdua tarefa.
Somado a isso, há um outro grave problema que já se pode verificar: a positivação do privilégio ao grande credor. Se o síndico era um credor, dificilmente ele teria a imparcialidade necessária para administrar a massa e proceder ao pagamento dos créditos de forma justa, e sendo ele um grande credor por comando do artigo 60 (BRASIL, 1945), a possibilidade de beneficiar seus pares tende a ser maior.
Os poderes do síndico eram razoavelmente mais amplos que os dos dias atuais. Não havia naquele momento um comitê de credores para fiscalizar e opinar sobre o andamento do processo, de tal forma que a centralização no administrador era mais evidente, de forma a ter menos freios a sua possível atuação parcial.
4. A LEI 11.101, DE 9 DE FEVEREIRO DE 2005
A lei tornou oficial a criação do administrador judicial. O dispositivo é moderno e inovador, porém ainda sujeito a vários vícios que ainda hão de ser sanados nas próximas mudanças legislativas, especialmente relacionado ao tema central do artigo.
4.1 CONTEXTO HISTÓRICO
Havia uma necessidade da criação de um ambiente mais propício para negócios e com um ordenamento mais bem definido. É importante também ressaltar a grave inflação e crise econômica que o país enfrentava que levou muitos empresários a uma situação de falência. Bóris Fausto assevera que, “infelizmente, os fatos não deram lugar ao otimismo. A inflação cresceu a níveis assustadores, fazendo do Brasil o campeão latino-americano da inflação e um dos primeiros colocados no plano mundial” (FAUSTO, 2007, p. 556).
Contudo, a nova lei continuou pesando contra os menos favorecidos, como por exemplo dando um poder de voto consideravelmente maior aos maiores créditos como será demonstrado adiante.
A decretação da falência da atividade empresarial em muitos casos é necessária para proteger a sociedade. O empresário em dificuldades financeiras por vezes esconde isso de seus fornecedores e continua contratando a prazo mesmo sabendo que não terá condições de arcar com o custo. Se não houver uma intervenção na empresa o número de lesados tende a aumentar.
Há também de se relembrar que nem toda sociedade empresarial pode ou deve ser recuperada. Fábio Ulhoa Coelho (2011, p. 413) pontua que:
(…) somente as empresas viáveis devem ser objeto de recuperação judicial (ou mesmo a extrajudicial). Para que se justifique o sacrifício da sociedade brasileira presente, em maior ou menor extensão, em qualquer recuperação de empresa não derivada de solução de mercado, o empresário que a postula deve se mostrar digno do benefício. Deve mostrar, em outras palavras, que tem condições de devolver à sociedade brasileira, se e quando recuperado, pelo menos em parte o sacrifício feito para salvá-la.
4.2 DO ADMINISTRADOR JUDICIAL
O surgimento de uma atividade empresarial é exaustivamente tratado em dispositivos normativos. Nessa direção, no que toca à sua extinção, não se deve olvidar da análise da figura do administrador judicial, nos moldes do que dispõe a Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, nos seguintes termos (BRASIL, 2005):
Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.
Parágrafo único. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz.
Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe:
I – na recuperação judicial e na falência:
a) enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III do caput do art. 51, o inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta Lei, comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito;
b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados;
c) dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos;
d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações;
e) elaborar a relação de credores de que trata o § 2º do art. 7º desta Lei;
f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta Lei;
g) requerer ao juiz convocação da assembléia-geral de credores nos casos previstos nesta Lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões;
h) contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções;
i) manifestar-se nos casos previstos nesta Lei.
A meta principal de toda recuperação é vencer a crise financeira de quem a requisitou, conforme expressamente prescrito no artigo 47 da Lei 11.101/2005 (BRASIL, 2005):
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Assim, há de se mencionar que toda atividade empresarial não é apenas uma pessoa jurídica, e sim um conjunto de vidas e empregos. Logo, ao se tratar de recuperação econômica, está se tratando de manutenção de empregos e de fonte de provento para as pessoas que dela dependem.
Logo, a maneira que é feita a recuperação é importante, pois há que se pensar sempre nos mais vulneráveis. Uma recuperação que beneficia a empresa e os grandes credores e prejudica os menores não deve ser buscada e a lei deve possuir mecanismos para essa proteção.
4.3 DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
O plano de recuperação judicial é o meio previsto no Direito falimentar brasileiro para recuperar uma empresa antes que ela entre no estado de falência, nos moldes do que dispõe o artigo 53 da Lei 11.101/2005 (BRASIL, 2005):
Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter:
I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo;
II – demonstração de sua viabilidade econômica; e
III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
O administrador judicial tem como responsabilidade ser o fiscal do juiz, inclusive no cumprimento correto do plano de recuperação judicial. Assim, nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho,
(…) O administrador judicial é o agente auxiliar do juiz, que, em nome próprio (portanto, com responsabilidade), deve cumprir com as funções cometidas pela lei. Além de auxiliar do juiz, o administrador judicial é, também, o representante da comunhão de interesses dos credores (…) (COELHO, 2011, p. 369).
A recuperação judicial é o momento mais delicado acerca do tópico sobre a prevalência do poder econômico em detrimento dos pequenos créditos.
De acordo com o artigo 38, da Lei 11.101/2005, o voto do credor, em regra, é proporcional ao valor de seu crédito (BRASIL, 2005). Este dispositivo é o maior problema de toda a discussão do presente trabalho: vincular o voto ao poder financeiro.
Mesmo passando por diversas alterações normativas ao longo do século, o vício em beneficiar o grande capital econômico não só não foi solucionado como foi reforçado legalmente, já que quanto maior o poder de voto maior a influência em todo o processo vindouro no que diz respeito aos créditos provenientes de acordos empresariais.
5. LEI 14.112/20: NOVAS ALTERAÇÕES
Após a análise da evolução histórica e dos desafios enfrentados ao longo de todo o processo é preciso responder à questão amplamente discutida desde o decreto-lei de 1945. Finalmente será possível conciliar a proteção à atividade empresarial em detrimento do capital financeiro?
Inicialmente, há que se dizer que não houve revogação da Lei nº 11.101 de 2005, mas uma atualização em alguns artigos. Uma norma que pode ser representativa de certo avanço em relação a matéria é a consagrada no artigo 56, caput e §4º (BRASIL, 2020), in verbis:
Art. 56. Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação.
§4º Rejeitado o plano de recuperação judicial, o administrador judicial submeterá, no ato, à votação da assembleia-geral de credores a concessão de prazo de 30 (trinta) dias para que seja apresentado plano de recuperação judicial pelos credores.
O segredo para o sucesso de uma boa recuperação é a proximidade entre devedores e credores. Por mais que estejam em polos distintos, o objetivo é o mesmo: pagamento de dívidas. Quando essa inovação foi pensada o intuito foi dar mais uma chance para o devedor, já que no diploma antigo caso houvesse uma rejeição do plano de recuperação judicial, seria decretada a falência.
É de conhecimento geral que a falência é a pior situação para todos os envolvidos. A chance de uma massa falida não arcar com suas dívidas é altíssima. Se os credores julgarem o plano inexequível, a abertura da possibilidade de eles mesmos apresentarem uma opção melhor é extremamente bem-vinda.
Contudo, o problema é que a resposta acerca da conciliação entre a proteção da atividade empresarial e o grande poder econômico continua sendo negativa.
O sistema de votação presente no artigo 39 da Lei 11.101 de 9 de fevereiro de 2005 não foi alterado. Alguns dispositivos presentes em parágrafos sofrem efeitos, entretanto o peso do crédito na votação não se alterou. Logo, ainda há o vício de beneficiar os possuidores de maior crédito.
Desta forma, muito provavelmente continuará a haver planos que beneficiem exclusivamente os detentores dos maiores créditos em detrimento dos menores, independente de quão importante para pequenos fornecedores seja o recebimento do valor a eles devidos para que possam manter suas atividades empresariais.
6. CONCLUSÃO
Diante do exposto e respondendo a questão norteadora deste estudo, é possível concluir que o direito brasileiro falhou em equilibrar o poder entre os detentores de grandes créditos e os pequenos credores em recuperações judiciais e falências. A pesquisa mostrou que ao longo dos anos não houve a proteção aos menores credores frente aos maiores. Não se deu criação de mecanismos protetores para tal.
Por mais que a lei brasileira tenha evoluído, o grande capital continuou vencendo a disputa, e inclusive tendo seu poder positivado em cada ordenamento jurídico novo que surgia. Seja escolhendo o administrador baseado em quem possuía mais créditos, seja dando peso de voto maior aos mesmos, a engrenagem pouco mudou e o problema foi sendo tangenciado ao longo da história.
A Lei nº 14.112, de 24 de dezembro de 2020 tampouco trouxe grandes mudanças que alterassem o cenário.
Portanto, é essencial para a atividade empresarial brasileira que este problema seja resolvido o mais cedo possível. O panorama atual precisa ser modificado através de mudanças legislativas.
É necessário que o congresso brasileiro trate de forma mais séria a proteção aos detentores de menores créditos e crie mecanismos específicos que diminuam o poder dos grandes credores nas recuperações judiciais e falências para que, por fim, o direito falimentar brasileiro encontre seu equilíbrio.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945. Lei de Falências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 31 jul. 1945. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm. Acesso em 26/03/2022.
BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 9 fev. 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em 26/03/2022.
BRASIL. Lei nº 14.112, de 24 de dezembro de 2020. Altera as Leis nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, 10.522, de 19 de julho de 2002, e 8.929, de 22 de agosto de 1994, para atualizar a legislação referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 26 de março de 2021. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/L14112.htm. Acesso em 26/03/2022.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: direito de empresa. 23ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011.
FAUSTO, Bóris. História do Brasil. 12ª edição. São Paulo: Edusp, 2006.
TEIXEIRA, Tarcisio. Direito Empresarial Sistematizado: doutrina, jurisprudência e prática. 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 2016.
[1] Pós-graduado em Direito Empresarial na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (Puc-Rio), Bacharel em Direito pela Universidade Federal Fluminense. ORCID: 0000-0001-6700-3204.
Enviado: Fevereiro, 2022.
Aprovado: Abril, 2022.
