SOUSA, Maria Laura de Melo [1]
SOUSA, Maria Laura de Melo. Princípio da Insignificância e a Lei de Drogas. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 02, Vol. 01. pp 360-375, Abril de 2017. ISSN:2448-0959
RESUMO
Existe no direito penal brasileiro forte discussão sobre a aplicabilidade, ou não, do Princípio da Insignificância ou Bagatela ao crime de Posse de Drogas para Uso Pessoal. Correntes doutrinárias divergem sobre tema. Além do mais, parcela de juristas e doutrinadores defendem a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), fundamentando no princípio da lesividade, ou melhor, a utilização de drogas constitui situação de perigo e dano à sociedade, seja pela propagação do vício, seja pela indução à prática de outros delitos, evidenciando-se a existência de lesividade da conduta, valor basilar do direito penal, independendo da quantidade usada. Estimula-se a propagação da política nacional sobre drogas e os instrumentos normativos sobre drogas no Brasil. Este trabalho teve como objetivo principal conhecer o entendimento dominante nos tribunais brasileiros sobre a aplicação do Princípio da Insignificância ao crime de posse de drogas para uso pessoal. Para tanto, baseia-se em jurisprudências das cortes jurisdicionais. Os tribunais, por entenderem que não é a quantidade de drogas que caracteriza o crime em comento, mas sim o fator de que a utilização de drogas constitui situação de perigo e dano à sociedade vem, a muito, adotando o entendimento de que é inaplicável o Princípio da Insignificância ao crime em comento. Utiliza-se com método de abordagem o dedutivo e como método de procedimento o bibliográfico e o jurisprudencial.
Palavras-Chave: Lei 11.343/2006, Princípio da insignificância, Política Nacional de Drogas. Jurisprudência.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O crime de posse de drogas para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, enfrenta forte discussão no mundo jurídico. Parte de doutrinadores entende que se trata de hipótese clara de inconstitucionalidade.
Para a outra parte, corrente dominante nos tribunais brasileiro, não há que se falar em inconstitucionalidade do crime do art. 28, posto que este se encontra em consonância com a Constituição Federal de 88. Para estes pensadores e aplicadores do direito, o legislador entendeu por bem punir o agente que adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, visando à proteção e pacificação social, entendendo-se que a utilização de drogas constitui situação de perigo e dano à sociedade, seja pela propagação do vício, seja pela indução à prática de outros delitos, evidenciando-se a existência de lesividade da conduta.
A Lei nº 11.343, aprovada em 2006, alterou significativamente o panorama jurídico sobre drogas no país. Entre suas inúmeras inovações legislativas e institucionais, destaca-se uma nova forma de abordagem ao usuário de drogas: o porte de drogas para uso próprio, antes punível com pena de prisão [2], passou a ser exclusivamente penais – a saber, advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida de comparecimento a programa ou curso educativo [3]. Tal inovação se reflete também em aspectos processuais: em situações de flagrância, não mais se admite prisão em flagrante por porte para uso pessoal, devendo tão somente, lavra-se termo circunstanciado para posterior remessa ao Juizado Especial Criminal (JECRIM). O processo, assim, passou a ser regulado pela Lei dos Juizados Especiais Criminais,
Tais inovações acompanharam a tendência mundial de se compreender o problema das drogas como multifatorial, privilegiando o encaminhamento de pessoas com uso problemático de drogas para os sistemas de Saúde e de Assistência Social. Tal pressuposto ressalta a inconveniência de utilizar o sistema carcerário como instrumento primordial da política de drogas e, mais do que isso, a total impertinência de fazê-lo com relação a usuários e dependentes de drogas.
A construção de um novo olhar do sistema de justiça, por meio de provocações, reflexões e sedimentação de novos saberes, faz-se necessário diante da complexidade que há por trás do fenômeno de uso de drogas, bem como ao seu âmbito de complexidade, multidisciplinaridade e relevância social dos problemas relacionados, que representa um grande desafio aos sistemas de Justiça e Legislações criminais nos países democráticos, especialmente no Brasil.
Com o intuito de possibilitar a compreensão da Lei nº 11.343/2006, o método utilizado na pesquisa consistiu em análise doutrinária e jurisprudencial, além do exame crítico de dispositivos da Constituição Federal, da Lei 11.343/2006, para que, a partir de dados coletados seja possível demonstrar a efetividade dessa Lei.
2. ASPECTOS GERAIS DA LEI 11.343/2006
O uso, o abuso, e a dependência de drogas constituem uma realidade social complexa e multifacetada que impõe à sociedade civil e ao Estado uma ação conjunta a partir de políticas intersetoriais nas áreas do Direito, da Educação, Da Saúde, Da Assistência Social e de outros campos do conhecimento. No campo Legislativo e no das políticas públicas relacionadas às causas e consequências do consumo abusivo de drogas, a Lei nº 11.343/2006, que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD) e prescreve medidas de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de dependentes de drogas, é o marco jurídico atualmente vigente e representa, sede sua vinda a lume, uma mudança de paradigma e de cultura jurídica para orientar novas práticas institucionais voltadas a questão de drogas.
Em consonância com o artigo da atual Lei, consideram-se criminosas as condutas de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para fins de consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar pertinente, bem como semear, cultivar ou colher, com o mesmo intuito, plantas destinadas ao seu preparo. Do ponto de vista das consequências jurídicas previstas [4], em relação ao que dispunha a legislação anterior (Lei nº 6.368/1976), a maior inovação desse dispositivo está na sanção cominada, a qual não mais prevê pena privativa de liberdade, mas unicamente medidas alternativas á prisão, a saber: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Mais que uma mera modificação retórica, a alteração legislativa busca propiciar uma profunda transformação no tratamento jurídico-penal do porte de drogas para consumo pessoal. Indica aos operadores do Direito uma verdadeira mudança de cultura normativa, porquanto a Justiça Criminal, no tocante a usuários de drogas, deixa de ter um caráter punitivo-retributivo (pena vista essencialmente como castigo, sendo essa a finalidade) e passa a ser respaldada por uma orientação compreensiva e, muitas vezes, verdadeiramente restaurativa e reintegrativa.
3. POLITICA NACIONAL SOBRE DROGAS E OS INSTRUMENTOS NORMATIVOS SOBRE DROGAS NO BRASIL
É premissa da lei 11.343/2006, calçada nas diretrizes internacionais, sobretudo da ONU, relacionadas aos Direitos Humanos e Direitos à saúde (OMS, Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos), que o uso e a dependência de drogas conformam uma realidade complexa que envolve questões sociais, familiares, pessoais e culturais. Nesse contexto, qualquer forma de intervenção deve ter como foco a Saúde Pública e a Assistência Social, aumentando a oferta de tratamento para os que são dependentes de substancias psicoativas, ilícitas ou não, bem como esforços de repressão, se for o caso, a grandes produtores, distribuidores e financiadores do tráfico de drogas.
Do ponto de vista da Saúde Pública, importa assinalar que, desde a década de 1970, alguns países europeus – são exemplos conhecidos a Holanda, Alemanha, Suíça, França e Luxemburgo, experimentaram políticas de redução de danos como forma de minimizar os problemas decorrentes do uso problemático de drogas e de aumentar o índice de sucesso dos tratamentos disponíveis. A própria lei 11.343/2006, que regula o tema no Brasil, estabeleceu, como um de seus princípios expressos atinentes às atividades de atenção e de reinserção social de usuários e dependentes, a redução de riscos e de danos sociais e à saúde, como instrumento de orientação para definição de programas e projetos terapêuticos individualizados.
A política Nacional sobre Drogas, aprovada em 2005, estabeleceu fundamentos, objetivos, diretrizes e estratégias para que as ações de redução da oferta e da demanda pudessem ser realizadas de forma articulada e planejada. O documento parte da premissa de que a política Nacional deve buscar a integração das políticas públicas, a descentralização das ações para que estas sejam realizadas em conjunto com estados e municípios, e sempre em estreita colaboração com a sociedade e comunidade cientifica. Trata-se de responsabilidade compartilhada. Assim, a PNAD foi construída em cinco capítulos: Prevenção, Tratamento, recuperação e reinserção social, redução de danos sociais e à saúde, redução da oferta, e estudos, pesquisas e avaliações.
4. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU BAGAELA
No Processo Penal brasileiro, os princípios representam os postulados fundamentais da política processual penal do Estado. Encontram-se determinados tanto pela Constituição Federal quanto pelo Código de Processo Penal. Entre outros, consagra-se o Princípio da Insignificância ou Bagatela. Assim, para melhor se entender, cabível expor o que é, ou o que diz o Princípio da Insignificância ou Bagatela no direito penal brasileiro.
Para tanto, cita-se o criminalista Eduardo Luiz Santos Cabette, para o qual este Princípio: […] consiste na afirmação de que lesões mínimas, de parca significância, aos bens jurídicos tutelados, as quais não chegam a legitimar com proporcionalidade e razoabilidade a aplicação das severas e estigmatizastes sanções penais, tornam o fato atípico, impedindo, portanto, a atuação desse ramo sancionatório do Direito.
Enfim, para que uma conduta, ainda que formalmente típica, adquira foros de relevância jurídico penal capaz de ensejar a aplicação de sanções dessa natureza é necessário que ela tenha produzido alguma lesão ou ao menos perigo de lesão considerável a bens jurídicos tutelados […].
Já Ney Moura Teles, em obra doutrinária, aduz que o Princípio da Bagatela se refere ao tratamento adequado a lesões insignificantes, “aquelas que ao Direito Penal, por sua natureza limitada, por seus objetivos tutelares, não interessa proibir, dada sua insignificante lesividade”.
Da obra Princípios Básicos de Direito Penal de Francisco de Assis Toledo, extrai-se que segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas.
Em suma, o Princípio da Bagatela rege que o Direito não deve se importar com lesões (concretas ou presumidas) mínimas aos bens jurídicos tutelados. Trata-se de concepção que se assemelha à frase atribuída a Confúcio, a qual se tornou popular, de que ‘não se deve usar canhões para matar mosquitos’.
A punição, para ser justa, deverá ser razoável e proporcional à lesão causada pela prática da conduta ilícita. Por exemplo, o mendigo que furtou um biscoito de uma padaria para alimentar-se não deve, ou não deveria, responder da mesma forma que aquele agente que furtou um automóvel. Com isso, é necessária uma análise minuciosa das circunstâncias de cada caso concreto. Se a conduta, por mais que preencha os elementos do tipo penal, não lesar o bem jurídico, não se revestir de relevância jurídica, desnecessária é a represália penal (ultima ratio). Qual a relevância em punir penalmente o mendigo que furtou o biscoito para saciar sua fome? É proporcional e razoável condená-lo a uma pena de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão? É nessa visão que deve ser entendido e aplicado o princípio em comento.
5. O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL E O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA
Após explanação do conceito do Princípio da Insignificância ou Bagatela questiona-se se é justo (leia-se: razoável e proporcional) reprimir penalmente o usuário de drogas que traz consigo pequena quantidade de maconha, por exemplo, para uso pessoal.
Para tanto, veja-se o que dispõe a atual redação do artigo 28, da Lei 11.343/06:
[…] Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo […]
Como se vê, o texto legal descreve a conduta daquele que adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, não fazendo qualquer limitação de ordem quantitativa do objeto material. Em uma interpretação literal da norma, não importa a quantidade de droga que o sujeito esteja portando, se ínfima ou expressiva. Para a configuração do tipo incriminador basta que ele esteja portando droga para seu consumo; que o usuário de drogas traga consigo uma trouxinha de maconha, por exemplo.
Como bem expõe Cristiano Avila Morona, “no Direito Penal de Drogas, pune-se o consumo com vista à evitação de um futuro e incerto perigo a abstração geradora dessa inaferível expansibilidade do consumo”. Guilherme de Souza Nucci explica que a aplicação do princípio da insignificância é inaceitável no contexto do crime de posse de entorpecente para consumo próprio: […] Crime de bagatela: em tese, seria viável, neste contexto, a aplicação do princípio da insignificância, afastando-se a tipicidade quando a quantidade da droga apreendida fosse mínima. Entretanto, pela atual disposição legal, não nos soa mais razoável que assim se faça. O delito de porte de drogas para consumo próprio adquiriu caráter de infração de ínfimo potencial ofensivo, tanto que as penas são brandas, comportando, inclusive, mera advertência. Por isso, o ideal é haver, pelo menos, a aplicação de sanção amena. Por menor que seja a quantidade de tóxico. Evita-se, com isso, o crescimento da atividade do agente, podendo tornar-se traficante ou viciado […].
Nesta ótica, admitir a aplicação do Princípio da Insignificância caracterizaria a descriminalização das condutas previstas neste tipo incriminador.
6. ENTENDIMENTO ADOTADO PELOS TRIBUNAIS
O Superior Tribunal de Justiça – STJ – vem reiteradamente decidindo que a pequena quantidade de drogas faz parte da própria essência do delito, classificando o crime do art. 28 da Lei de Drogas como de perigo abstrato ou presumido, por atingir a saúde e a incolumidade pública. O Ministro Og Fernandes, ao relatar o RHC n.º 34.466/DF, asseverou que “a utilização de drogas constitui situação de perigo e dano à sociedade, seja pela propagação do vício, seja pela indução à prática de outros delitos, evidenciando-se a existência de lesividade da conduta”.
Para Napoleão Nunes Maia Filho, Ministro da 5.ª Turma do STJ, “a posse ou guarda de pequena quantidade de substância entorpecente não afasta o perigo à coletividade e à saúde pública, sendo indiferente a quantidade de droga apreendida, já que esta é circunstância da própria essência do delito”.
Da mesma forma, ao relatar o HC n. 158.955/RS, entendeu que “a pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do crime de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006), não afasta a tipicidade da conduta”. Ressaltou ainda que a “Lei de Drogas não cuida apenas de proteger a saúde do usuário, mas sim o bem-estar de toda a coletividade e a saúde pública, as quais se encontram vulneráveis com a circulação das drogas, a qual é uma das principais portas para a criminalidade e violência”
A Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça Gaúcho, a qual tem a competência exclusiva para o julgamento dos processos por crime de entorpecentes, vem seguindo à risca o entendimento do STJ. É a jurisprudência da referida Câmara:
DROGAS. USO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA BAGATELA INAPLICABILIDADE.
Não se aplica o princípio da insignificância na hipótese do art. 28 da Lei nº 11.343/06 uma vez que tal diploma não se destina a proteger apenas a saúde do usuário de drogas mas o bem estar de toda a coletividade e a saúde pública, os quais se encontram em perigo com a circulação de tais substâncias. Apelo improvido. (APELAÇÃO CRIME nº 70051271534, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 06/02/2013).
Ranolfo Vieira, Desembargador do Tribunal de Justiça Gaúcho, ao relatar a Apelação n.º 70001391200, entendeu pela inaplicabilidade do princípio da insignificância, referindo que o texto legal não faz limitação de ordem quantitativa do objeto material. Para ele desimporta, à caracterização dos tipos penais descritos na lei antitóxicos, a quantidade da substância apreendida, pois a tipicidade está vinculada às propriedades da droga, ao risco social e à saúde pública.
O consumo de drogas ilícitas é proibido não apenas pelo mal que a substância faz ao usuário, mas, também, pelo perigo que este consumidor gera para a sociedade, ao estimular o narcotráfico e, consequentemente, diversos outros crimes. A partir desse entendimento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao recurso em Habeas Corpus (RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 35.920 – DF (2013/0056436-8), interposto por um homem condenado com base no artigo 28 da Lei 11.343/2006, que criminaliza quem porta drogas, independentemente da quantidade apreendida.
De acordo com o ministro Rogerio Schietti Cruz, relator do acórdão, a caracterização do delito descrito no artigo 28 da Lei de Drogas não está condicionada à ocorrência de lesão ao bem jurídico protegido. Bastaria a realização da conduta proibida para a presunção do perigo ao bem tutelado. “Isso porque, ao adquirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o comércio nefasto, pondo em risco a saúde pública e sendo fator decisivo na difusão dos tóxicos”, afirma. O ministro ressalva que o objeto jurídico tutelado pela lei é a saúde pública, “e não apenas a do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes”.
Complementa ainda Rogerio Cruz que o porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou presumido, pois “prescinde da comprovação da existência de situação que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado”. “Ademais, após certo tempo e grau de consumo, o usuário de drogas precisa de maiores quantidades para atingir o mesmo efeito obtido quando do início do consumo, gerando, assim, uma compulsão quase incontrolável pela próxima dose. Nesse passo, não há como negar que o usuário de drogas, ao buscar alimentar o seu vício, acaba estimulando diretamente o comércio ilegal de drogas e, com ele, todos os outros crimes relacionados ao narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de armas etc.”, argumenta.
Citando diversos precedentes do próprio STJ, o relator conclui que é impossível afastar a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio com base no princípio da insignificância, “ainda que ínfima a quantidade de droga apreendida”. A reduzida quantidade de drogas integra a própria essência do crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio, visto que, do contrário, poder-se-ia estar diante da hipótese do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.
Segundo Paulo Queiroz, “por meio do princípio da insignificância (ou bagatela), o juiz, à vista da desproporção entre a ação (crime) e a reação (castigo), fará um juízo (valorativo) acerca da tipicidade material da conduta, recusando curso a comportamentos que, embora formalmente típicos (criminalizados), não o sejam materialmente, dada sua irrelevância.” (In: Direito Penal. Introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001).
Aliás, tenho externado, em diversos votos e decisões monocráticas, minha posição favorável à possibilidade de, a despeito da subsunção formal de determinada conduta humana a um tipo penal, concluir-se pela atipicidade material da conduta, por diversos motivos, entre os quais a ausência de ofensividade penal do comportamento verificado. Isso porque, além da adequação típica formal, deve haver uma atuação seletiva, subsidiária e fragmentária do Direito Penal, conferindo-se, desse modo, maior relevância à proteção de valores tidos como indispensáveis à ordem social, a exemplo da vida, da liberdade, da propriedade, do patrimônio etc., quando efetivamente ofendidos.
Consoante já assentado pelo Supremo Tribunal Federal, o Documento: 1322605 – Inteiro Teor do Acórdão – Site certificado – DJe: 29/05/2014 Página 5 de 13 Superior Tribunal de Justiça princípio da insignificância deve ser analisado em correlação com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade da conduta, examinada em seu caráter material, observando-se, ainda, a presença dos seguintes vetores: (I) mínima ofensividade da conduta do agente; (II) ausência total de periculosidade social da ação; (III) ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (IV) inexpressividade da lesão jurídica ocasionada (conforme decidido nos autos do HC n. 84.412/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello, DJU 19.4.2004).
A título de exemplo, menciono o seguinte julgado: “É da Documento: 1322605 – Inteiro Teor do Acórdão – Site certificado – DJe: 29/05/2014 Página 6 de 13 Superior Tribunal de Justiça jurisprudência do Supremo Tribunal que não se aplica o princípio da insignificância ao delito de tráfico de entorpecentes: precedentes.” (HC n. 88.820/BA, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1T, DJ 19.12.2006).
Essa compreensão se robusteceu com a mudança legislativa de 2006, que deu novo tratamento jurídico-penal ao tema. A esse respeito, observa a doutrina: Crime de bagatela: em tese, seria viável, neste contexto, a aplicação do princípio da insignificância, afastando-se a tipicidade quando a quantidade da droga apreendida fosse mínima. Entretanto, pela atual disposição legal, não nos soa mais razoável que assim se faça. O delito de porte de drogas para consumo próprio adquiriu caráter de infração de mínimo potencial ofensivo, tanto que as penas são brandas, comportando, inclusive, mera advertência. Por isso, o ideal é haver, pelo menos, a aplicação de sanção amena, por menor que seja a quantidade de tóxico. Evita-se, com isso, o crescimento da atividade do agente, podendo tornar-se traficante ou viciado. (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 335).
Não se pode olvidar que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, optou por abrandar as sanções cominadas ao usuário de drogas, afastando a possibilidade de aplicação de penas privativas de liberdade e prevendo somente as sanções de advertência, de prestação de serviços à comunidade e de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, conforme os incisos do artigo 28, de molde a possibilitar a sua recuperação. Vale dizer, a intenção do legislador foi a de impor ao usuário medidas de caráter educativo, objetivando, assim, alertá-lo sobre o risco de sua conduta para a própria saúde, além de evitar a reiteração do delito.
Nesse contexto, entendo que, em razão da política criminal adotada pela Lei n. 11.343/2006, há de se reconhecer a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio, ainda que ínfima a quantidade de drogas apreendidas, como no caso dos autos (0,46 gramas de cocaína). Documento: 1322605 – Inteiro Teor do Acórdão – Site certificado – DJe: 29/05/2014 Página 7 de 13 Superior Tribunal de Justiça De mais a mais, registro que o objeto jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde pública, e não apenas a do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes. Acrescento que o porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou presumido, visto que prescinde da comprovação da existência de situação que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado. Assim, para a caracterização do delito descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, não se faz necessária a ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado. Isso porque, ao adquirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o comércio nefasto, pondo em risco a saúde pública e sendo fator decisivo na difusão dos tóxicos.
Nesse sentido, menciono o seguinte trecho de julgado deste Superior Tribunal: “(…) os crimes da lei de tóxicos se caracterizam como delitos de perigo abstrato, que visam proteger a saúde pública e, assim, prescindem da comprovação da existência de situação que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado. A posse ou guarda de substância entorpecente não afasta o perigo à coletividade e à saúde pública, sendo indiferente a pequena quantidade de droga apreendida, pois esta é circunstância da própria essência do delito.” (RHC n. 34.466/DF, Relator Ministro Og Fernandes, 6T, DJe 27.5.2013).
No mesmo norte, cito o seguinte precedente: “O entendimento desta Corte é no sentido de que a pequena quantidade de droga apreendida não retira o potencial ofensivo da conduta, fazendo incidir o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006. Precedentes.” (A REsp n. 56.002/MG, Relatora Ministra Laurita Vaz, 5T, DJe 15.3.2012). Ainda: “A pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), não afasta a tipicidade da conduta. Precedentes.” HC n. 158.955/RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 5T, DJe 30.5.2011). Não desconheço a existência de entendimento em sentido diverso, admitindo a aplicação do princípio da insignificância para o crime de porte de drogas para consumo próprio. Exemplificativamente, cito o julgamento do HC n. 110.475/SC, Documento: 1322605 – Inteiro Teor do Acórdão – Site certificado – DJe: 29/05/2014 Página 8 de 13 Superior Tribunal de Justiça de relatoria do Ministro Dias Toffoli, em que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal considerou que “o fato de o tipo descrito no artigo 28 da Lei 11.343/06 configurar um delito de perigo abstrato não pode impedir, absolutamente, a aplicação do postulado da insignificância. Isso porque, mesmo nesses casos, não se afasta a necessidade de aferição da lesividade da conduta, ou seja, se capaz ou não de atingir, concretamente, o bem jurídico resguardado pela norma.”
Para o Ministro Relator, “É indispensável, pois, que se demonstre a aptidão da conduta em lesar o bem jurídico, não bastando que, pelo simples fato de figurar no rol de substâncias proibidas pela lei, se pressuponha, de forma absoluta, que qualquer quantidade de droga seja capaz de produzir danos à saúde pública.” Assim, na ocasião, a Turma considerou que a apreensão, em posse do acusado, de 0,6 gramas de maconha para uso próprio, embora formalmente típico, “não apresenta nenhuma relevância material, por absoluta incapacidade de produzir um resultado que gere qualquer ameaça à saúde do próprio agente ou à incolumidade pública.”
Não obstante, com a devida vênia a todos que comungam desse pensamento, entendo que a reduzida quantidade de drogas integra a própria essência do crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio, visto que, do contrário, poder-se-ia estar diante da hipótese do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. Vale dizer, o tipo previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 esgota-se, simplesmente, no fato de o agente trazer consigo, para uso próprio, qualquer substância entorpecente que possa causar dependência, sendo, por isso mesmo, irrelevante que a quantidade de drogas não produza, concretamente, danos ao bem jurídico tutelado, no caso, a saúde pública ou do próprio indivíduo.
Ademais, ainda que se trate da posse, para consumo pessoal, de reduzida quantidade de maconha, é importante destacar que os efeitos essa substância entorpecente (como de qualquer outra droga) sobre o organismo humano dependem não só da dose e do modo de administração utilizados, como também da experiência prévia do usuário com a substância.
Em doses moderadas, estudos demonstram que as reações observadas envolvem relaxamento, modificações do humor, chegando à euforia, além de intensificação das percepções oriundas de experiências auditivas, visuais, gustativas, sexuais. Por outro lado, a utilização de doses mais elevadas desencadeia reações agudas mais extremas, incluindo ansiedade, pânico e sintomas psicóticos. (In: HALL, W., DEGENHARDT, L. Adverse health Documento: 1322605 – Inteiro Teor do Acórdão – Site certificado – DJe: 29/05/2014 Página 1 0 de 13 Superior Tribunal de Justiça effects of non-medical cannabis use. The Lancet, 2009, v. 374, p. 1383-1391). Isso demostra que mesmo as drogas aparentemente menos danosas à saúde podem trazer sérios riscos à integridade física e psíquica do usuário. Deve-se lembrar que as drogas são substâncias que alteram o normal e regular funcionamento do cérebro, mudando comportamentos, gerando adicção e tolerância. Isso significa que, após certo tempo e grau de consumo, o indivíduo precisa de maiores quantidades para atingir o mesmo efeito; já não é mais ele que decide se quer ou não consumir, pois sente uma compulsão quase incontrolável pela próxima dose.
Não bastasse isso, as drogas geram mudanças de comportamento que acarretam riscos não só para o usuário (que pode vir a ter problemas físicos e mentais em decorrência de uma dose excessiva ou com o uso continuado), mas também para outras pessoas que o circundam. Assim, as consequências do consumo de drogas recaem sobre o conjunto da sociedade. Luiz Flávio Gomes observa que o bem jurídico imediato tutelado pelo delito de porte de substância entorpecente para consumo próprio é a saúde pública (ou uma sociedade sem drogas), que se expõe à vulnerabilidade pela perspectiva da ação de drogas – o uso dessas substâncias coloca os sujeitos em risco de tornarem-se viciados e de o vício das drogas tornar-se uma epidemia social. De forma mediata, o bem jurídico tutelado é a vida, a integridade, a saúde física e psíquica das pessoas. (In: GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Nova Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/06 de 23.08.2006. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 121).
No mesmo sentido, Vicente Greco Filho entende que o viciado, quando traz consigo a droga, antes de consumi-la, coloca a “saúde pública” em perigo, porque é fator decisivo na difusão dos tóxicos. (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada: Lei n. 11.343/06. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 46).
Não há como negar que o usuário de drogas, ao buscar alimentar o seu vício, acaba estimulando diretamente o seu comércio ilegal e, com ele, todos os outros crimes relacionados ao narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de armas etc. É, pois, simplista afirmar que o consumo de drogas é proibido apenas pelo mal que a substância faz ao próprio usuário.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Da análise doutrinária e jurisprudencial até aqui esplanada, conclui-se que os Tribunais veem decidindo pela impossibilidade da aplicação do Princípio da Bagatela ou Insignificância ao crime de Posse de Drogas para Consumo Pessoal, previsto no art. 28 da Lei de Drogas, entendendo que não é quantidade de drogas que determina o tipo penal, mas sim o uso desta substância.
A utilização de drogas constitui situação de perigo e dano à sociedade, seja este de forma concreta ou abstrata. A pequena quantidade de entorpecente encontrada em poder do usuário, mesmo que ínfima (um ‘baseado’), é a essência do delito. Para a caracterização do delito descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, não se faz necessária a ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado. Isso porque, ao adquirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o comércio nefasto, pondo em risco a saúde pública e sendo fator decisivo na difusão dos tóxicos.
Em suma, o objeto jurídico tutelado pela norma do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é a saúde pública, e não apenas a do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes. Com isso, o princípio da bagatela não se coaduna, haja vista que descriminalizando a conduta tipificada no art. 28 da Lei de Drogas, a sociedade e a saúde pública estará mais vulnerável do que já são, seja pela propagação do vício, seja pela indução à prática de outros delitos.
REFERÊNCIAS
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2. Art. 16, Lei nº 6.368/1976.
3. Art. 28, Lei nº 11.343/2006.
4. Deve-se notar que, do ponto de vista da incriminação de condutas, a lei atual trouxe pelo menos duas inovações de extrema relevância: a aludida inserção da figura do cultivo pessoal entre as modalidades equiparadas ao porte para consumo pessoal (art. 28, parágrafo primeiro), e também a previsão de uma figura privilegiada, ainda que derivada do tipo básico de tráfico, relativa ao cedente gratuito eventual, como sanção que implica a competência dos Juizados Especiais Criminais (art. 33, parágrafo 3º). Ver: DIÊZ-RIPPOLES, 2005, P. 135-174; BATISTA, 2007, P. 65-105.
[1] Aluno do curso de Direito no Centro Universitário de Patos de Minas.
