ARTIGO ORIGINAL
COSTA, Ana Clara Rodrigues da [1], MARTINS, Luan Raphael Cunha dos Santos [2]
COSTA, Ana Clara Rodrigues da. MARTINS, Luan Raphael Cunha dos Santos. A Transformação Do Direito Brasileiro Para O Sistema Common Law. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 06, Ed. 06, Vol. 14, pp. 91-103. Junho de 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/common-law, DOI: 10.32749/nucleodoconhecimento.com.br/lei/common-law
RESUMO
É possível observar no contexto jurídico brasileiro que, gradualmente, os magistrados passaram a tomar decisões centrais que, para os críticos, violaria o Princípio da Separação dos Poderes, cláusula pétrea presente no art. 60, §4° da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) de 1988, uma vez que estas decisões deveriam estar a cargo do Congresso Nacional (CN). O objetivo do presente artigo será, portanto, verificar se houve ou não uma transformação no sistema legal brasileiro, seguindo uma tendência evolutiva de convergência da Civil Law para a Common Law. De forma a atingir este objetivo, utilizamos a metodologia de pesquisa bibliográfica, na qual foram avaliados livros e artigos científicos sobre o assunto, a fim de proporcionar uma abordagem mais embasada. Por fim, o principal resultado obtido foi que, de fato, caminhamos para uma transição sistêmica, cujas mudanças fáticas dinamizam e oportunizam que o direito vivo possa corresponder aos anseios da população assistida.
Palavras-chave: Separação dos Poderes, Civil Law, Common Law, jurisprudência.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho abordará as transformações vivenciadas no direito brasileiro através do fortalecimento da jurisprudência, isto é, uma fonte interpretativa do direito, de acordo com Júnior (2003). A mudança ocorre no entendimento de que esta interpretação legal passa a ser considerada como fonte do direito em si.
Com isto, é possível perceber que os juízes, em geral, passaram a desempenhar um papel mais central, no qual as suas decisões servem de base para a fundamentação de pedidos ou respostas do réu. Em um cenário onde são observadas inúmeras situações as quais há a omissão do Poder Legislativo, o Poder Judiciário coloca-se na vanguarda e impõe-se, decidindo acerca de questões polêmicas outrora discutidas nas casas legislativas.
A título ilustrativo, temos uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que considerou a interrupção da gravidez de feto anencefálico como hipótese de aborto e enquadrando-a como excludente de ilicitude, pois foi comprovado que a gestação de feto anencefálico é perigosa à saúde da gestante (MENDES, 2012).
Dessa forma, este trabalho pretende validar a seguinte hipótese: há uma transformação do direito brasileiro para o sistema da Common Law.
2. BREVE HISTÓRICO E CONCEITO DO COMMON LAW E CIVIL LAW
O desenvolvimento do Common Law esteve ligado ao progresso do poder real e à existência de tribunais reais fortemente centralizados. Já o Civil Law, por volta dos séculos XII e XIII, foi fundado sob uma “comunidade de cultura” (DAVID, 2002) – pois naquela época não havia estado unificado na Europa continental. Com isso, continuou a existir independentemente de qualquer intenção política.
O sistema do Common Law, por surgir na Inglaterra durante a Idade Média, influenciou suas colônias e é comumente conhecido por não ser codificado e com decisões baseadas, principalmente, nos precedentes: “decisões judiciais que já foram tomadas em casos similares” (COLLECTION, 2010).
Assim, o Common Law alicerçou-se em um:
Sistema de writs, mecanismo eficiente para lidar com as questões envolven do a propriedade, e representativo do poder real, identificado na Curia Regis e que, se espraiando com a atuação dos juízes itinerantes, gradativamente foi se sobrepondo ao direito das cortes feudais ao mesmo tempo em que incorporava algumas de suas práticas (RAATZ, 2013).
Nesse sistema, a jurisprudência é a principal fonte do direito em detrimento da lei positivada. Esta característica advém do fato do direito inglês ter sido marcado pela ausência, durante sua formação, do Poder Legislativo (MELO; SOUZA, 2012).
Quando a figura do Estado surgiu na Idade Moderna, o Common Law, ao contrário do Civil Law, não obteve êxito em codificar seu direito e adotou a doutrina do stare decisis para controlar suas estruturas. Assim, a legitimidade das decisões dos Tribunais
[…] era imposta de forma incisiva por um Poder Judiciário que avocava para si a tarefa de controlar a estrutura com a criação da doutrina do stare decisis, que, coincidentemente, começou a tomar forma somente no século XVIII (RAATZ, 2013).
Segundo Raatz (2013), tanto o stare decisis quanto a codificação do direito, fazem parte do mundo da modernidade e de todos os seus traços sociais, políticos e filosóficos, estando, portanto, alicerçados em pretensões semelhantes por serem frutos da modernidade (MELO; SOUZA, 2012).
Cabe salientar que os termos ‘Common Law’ e ‘direito inglês’ não são sinônimos, conforme elucidaram em seu artigo Melo e Souza (2012): aquele é mais amplo e abarca outros países, como os Estados Unidos e os membros da Commonwealth[3].
O Common Law inglês é um direito dogmático, composto de processualistas e práticos. De acordo com Streck (2014), “o grande jurista na Inglaterra é o juiz oriundo das fileiras de práticos, e não o professor da Universidade”.
Ao perceber tal distinção, podemos traçar um paralelo com a realidade brasileira, em que muitos juristas de renome são os acadêmicos e professores, o que pode, de certa forma, dificultar uma reforma capaz de otimizar o sistema jurídico, devido à falta de contato com a prática em si.
Já o sistema do Civil Law tem por fonte primária do direito uma série de textos codificados (SABINO, 2010). Em função disto, força uma contínua atualização legal que preconiza a abrangência de todas as matérias passíveis de surgirem num julgamento de forma generalizada. Originou-se do direito romano justineaneu, recepcionado pela Escola de Bolonha, na qual o papel da legislação era secundário, predominando na Idade Média, a ideia de que o direito existia independentemente dos comandos da autoridade. Verificava-se primeiro os costumes e jurisprudência prática e depois, doutrina dos mestres (RAATZ, 2013).
No Civil Law, os direitos ligados às regras de conduta (com preocupações com a justiça e moral) foram elaborados, por razões históricas, para regular as relações na sociedade; já outros ramos do direito foram desenvolvidos depois, partindo dos princípios do direito civil, que continua a ser o centro por excelência da ciência do direito (DAVID, 2002).
Esse sistema se divide em diferentes categorias como: (i) direito material, que estabelece quais atos são sujeitos ao processo penal ou civil; (ii) direito processual, que estabelece como determinar quando uma ação particular consiste em um ato criminal e; (iii) direito penal, que estabelece a pena apropriada.
Cabe salientar que no contexto do ordenamento jurídico brasileiro, o qual utiliza o sistema Civil Law, divide-se apenas em direito material e processual. Dentro de direito material existem diversas categorias, como direito penal, civil, entre outros.
Segundo o artigo de Melo e Souza (2012), o “juiz possui a função de porta-voz da vontade da lei, a qual é construída de forma genérica e abstrata”.
A exemplo: “[…] o direito emana preponderantemente da lei escrita, da norma positivada, cabendo ao magistrado o dever de realizar a interpretação ideal da lei, não cabendo aqui toda a discricionariedade observada no direito consuetudinário” (MELO; SOUZA, 2012).
Para o ilustre processualista civil Marinoni (2008), o Common Law seria um sistema superior ao Civil Law, pois “a atividade judicial não poderia ser vista como mera reveladora do direito costumeiro, sendo-lhe, portanto, atribuída a função criadora”.
Em contraponto a isso, Streck (2014) acredita que não há qualquer embasamento empírico que demonstre a supremacia de um sistema em detrimento do outro. Seria apenas uma questão pessoal.
3. SEMELHANÇAS E DIFERENÇA ENTRE OS SISTEMAS
Nos dois sistemas, o direito sofreu a influência da moral cristã e as doutrinas, desde o Renascentismo, puseram em primeiro plano o individualismo, o liberalismo e os direitos subjetivos. O Common Law conservou sua estrutura, ao contrário do Civil Law, mas o papel desempenhado pela lei aumentou no primeiro e os métodos usados nos dois sistemas tendem a aproximar-se, na opinião de David (2002).
No Common Law, os magistrados são guiados pela necessidade de harmonização entre os litigantes, segundo Lourenço (2013), enquanto no Civil Law os juízes devem aplicar o direito positivado, sendo este um instrumento da lei e preconizando a segurança jurídica.
Os sistemas ou tradições distinguem-se, como dito no parágrafo anterior, na aplicação do direito. No Civil Law aplica-se o direito positivado, interpretando-o com o auxílio das instituições, recorrendo ao período histórico que as leis foram elaboradas. Em contraponto, no Common Law os magistrados decidem com base no case law − decisões dos tribunais.
No mesmo sentido, David (2002) afirma que o Common Law, por ter sido formado por juízes que tinham de resolver litígios particulares, é menos abstrato que o Civil Law. Isto, pois “visa dar uma solução a um processo e não formular uma regra geral de conduta para o futuro”. Desta forma, o Common Law tem como preocupação imediata restabelecer a ordem perturbada e não a de formular as bases da sociedade como o Civil Law.
Raatz (2013) diverge do exposto por David (2002) e acredita que as diferenças não residem somente na questão da codificação e de precedentes. Para o autor, os sistemas se originaram da “mesma semente”, mas se afastaram devido a fatores históricos na Inglaterra e no continente europeu entre os séculos X e XII.
Para Redondo (2013), a divergência entre os sistemas encontra-se no grau de eficácia do precedente. No Common Law são, geralmente, vinculantes. De outro ponto, no Civil Law eles são inobservados ou possuem eficácia persuasiva.
Ato contínuo, o autor Cappelletti (1999) aborda outras diferenças que, além de serem deveras interessante para a formulação deste trabalho, são também consequências uma da outra, como em um “efeito cascata”.
Uma delas é a diferença no número de magistrados que compõem as Cortes Supremas. No Civil Law, as Cortes possuem um número maior de juízes, se comparada as do Common Law, e se dividem de acordo com as matérias, não existindo uma “unitariedade” (CAPPELLETTI, 1999).
Um aspecto, que decorre disso, é a exclusão:
[…] da possibilidade de os tribunais superiores recusarem-se a decidir todos os recursos regularmente levados a seu julgamento, escolhendo decidir apenas os que suscitam questões de maior relevância geral e pareçam de maior gravidade à Corte (CAPPELLETTI, 1999).
No nosso ordenamento jurídico, foi superada a possibilidade de recusa por parte dos Tribunais com base em mera escolha, uma vez que temos o instituto das repercussões gerais de acordo com o exposto no art. 1.035 do CPC:
Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.
§ 1º Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo. […]
§ 3o Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que:
I – contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal;
II – tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos;
III – tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal. […]
§ 5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional. […]
§ 8º Negada a repercussão geral, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem que versem sobre matéria idêntica. […] (BRASIL, 2015).
Além disto, falta no sistema Civil Law um modelo análogo ao stare decisis do Common Law, ou seja, os precedentes não vinculam as decisões posteriores (CAPPELLETTI, 1999). É um fator que também está sendo ultrapassado no cenário brasileiro, como veremos.
Não é correto classificar o Common Law como um direito exclusivamente não codificado, pois as regras aplicadas nas decisões judiciais advêm do Legislativo e do Executivo. A título de exemplo, a Inglaterra possui o Civil Procedure Code[4] desde 1998.
Da mesma forma, podemos perceber que o sistema do Civil Law passa por transformações que se assemelham às características do Common Law. Cada vez mais atribui-se maior força aos precedentes, fortalecendo, portanto, o Poder Judiciário.
Conforme discutiremos a seguir, o ordenamento jurídico brasileiro, que se baseia no Civil Law, passa por mudanças mais perceptíveis a exemplo de julgados do Supremo Tribunal Federal com eficácia erga omnes.
4. TRANSFORMAÇÕES NO MODELO BRASILEIRO
Devido à complexidade do ordenamento jurídico brasileiro – caracterizado como Civil Law –, perpassamos por transformações no pensamento jurídico, de forma a não se esperar de um juiz uma aplicação pura das leis através de subsunções, mas que ele assuma uma função concretizadora, criando o direito a ser aplicado (BUENO, 2012).
Posição esta, corroborada por Cappelletti (1999) em seu livro ‘Juízes Legisladores?’. Para o autor, a maior intensificação da criatividade judiciária (e expansão do “direito judiciário”[5]) é um típico fenômeno do nosso século que representa o necessário contrapeso de uma política de check and balances frente ao crescimento dos poderes políticos. Ele acredita que toda interpretação do direito comporta um conceito implícito de criatividade com ou sem consciência do juiz, cabendo ao magistrado preencher as lacunas, esclarecer as incertezas, entre outras funções.
Desta forma, segundo Bueno (2012), não há direito sem interpretação e sem aplicação concreta que são uma só operação, analisada em dois momentos diversos. Isto, pois a norma jurídica é o texto da lei interpretado e aplicado à luz dos fatos.
Com isto, prevaleceu durante muito tempo no cenário brasileiro a “técnica legislativa” que proibia ao juiz valorar a hipótese do caso concreto, sendo a norma um padrão mínimo de conduta (CAPPELLETTI, 1999).
Nas palavras de Lourenço (2013):
Assim, constrói-se, por meio de uma atividade criativa, a decisão de acordo com seu convencimento, procurando no legislativo, fundamentos para a mesma, em outras palavras, inicialmente o magistrado decide o caso e, em seguida, busca no sistema (legislação, princípios etc.) amparo para motivar sua decisão.
Ainda de acordo com este autor, a atividade criativa do juiz pode se dar de duas maneiras: a primeira, no sentido de criar a ‘norma jurídica’ do caso concreto; e a segunda, a ‘norma geral’ do caso concreto, pela qual o juiz deverá demonstrar o fundamento, a norma geral do ordenamento jurídico, que soluciona o caso concreto. Esta segunda atividade criativa pode ser chamada também de cláusulas gerais, que, para fins didáticos, conceituaremos a partir da perspectiva de Júnior (2012): “espécie de texto normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto por termos vagos e o consequente (efeito jurídico) é indeterminado”.
Segundo Bueno (2012), as cláusulas gerais são, portanto, uma indeterminação legislativa e reforça o poder criativo da atividade jurisdicional. Ela possui uma técnica antagônica conhecida como casuística que não dá margem para o magistrado se desviar do que fora valorado pelo legislador previamente.
Nesse mesmo sentido:
A atividade criativa do Direito se mostra cada vez mais presente, sobretudo em razão dos atuais contornos da função jurisdicional, que vem exigindo do magistrado não apenas a tarefa de aplicação da lei, mediante o vetusto método da subsunção normativa, como também, e principalmente, a tarefa de adequação constitucional do caso concreto. Muito mais do que aplicar a lei, cumpre ao magistrado criar uma norma jurídica que fundamente e dê validade à sua conclusão. Essa criação se faz a partir da análise do caso concreto sob a perspectiva constitucional, sobretudo à luz dos direitos fundamentais (BRAGA; JÚNIOR; OLIVEIRA, 2013, grifo nosso).
A causa da intensificação da atuação judiciária, de acordo com Cappelletti (1999), é a “revolta contra formalismo”. O formalismo, na visão do autor, é a tendência de “acentuar o elemento da lógica pura e mecânica do processo jurisdicional, ignorando ou encobrindo, ao contrário o elemento voluntarístico, discricional, da escolha”.
Assim, pode-se dizer que o papel do juiz é complexo (ele é mais responsável por suas decisões do que afirmam) e é uma ilusão afirmar que não possui qualquer atividade criativa, somente interpretativa.
Retornando aos desdobramentos da intensificação do judiciário, podemos perceber que o crescimento do papel do Estado frente às intervenções legislativas acerca de assuntos como mercado econômico, mercado consumidor e na área ambiental, é inevitável, por mais difíceis e arriscadas que possam ser tais intervenções (que ocorrem principalmente no mundo desenvolvido).
O aumento de disposições legislativas, conduziu a uma enxurrada de novas demandas (seja por atualização ou regulamentação) que geraram obstrução nas Casas Legislativas. Para evitar uma paralisia, o Poder Legislativo transferiu parte de sua atividade para o Executivo e órgãos afins – agências reguladoras, por exemplo.
Para Cappelletti (1999), a falta de confiança no Legislativo atrelada à emergência do Estado Administrativo, torna necessária uma postura por parte do Judiciário: ou mantém-se fiel à concepção originária; ou se eleva ao nível dos outros poderes, tornando-se um terceiro gigante, capaz de controlar os outros dois.
Caso a posição adotada seja a primeira, abertamente criticada pelo referido autor, o Judiciário ficaria impotente frente aos casos de natureza privada que exacerbassem o positivado em lei. Além disto, quando há omissão deste poder, digamos assim, instituem-se organismos, de natureza que não a judiciária, para exercer o controle dos poderes políticos.
Já na segunda opção, os magistrados se tornam “controladores não só da atividade (civil e penal) dos cidadãos, como também dos poderes políticos […]”. Defendendo que “apenas um sistema equilibrado de controles recíprocos pode, sem perigo para a liberdade, fazer coexistir um legislativo forte com um executivo forte e um judiciário forte” (CAPPELLETTI, 1999).
Na visão de Cappelletti (1999)[6], outro efeito da “revolta do formalismo” é a expansão da jurisdição constitucional, a qual, trazendo para o contexto brasileiro, dá-se por meio da Constituição Federal promulgada em 1988.
De igual maneira podemos observar esse fenômeno em outras normas:
Os […] ‘Higher Law’ e ‘Bill of Rights’ […] tornaram-se […] concebíveis ou absolutamente necessários no próprio momento em que os povos sentiram que certas normas e princípios, exprimindo valores fundamentais e irrenunciáveis, podiam ser ameaçados, e de fato se encontravam ameaçados, pelos próprios poderes legislativos (CAPPELLETTI, 1999).
Nesta esteira, a CRFB possui as cláusulas pétreas no art. 60, §4º que garantem a inalterabilidade dos incisos expostos por parte do Poder Legislativo:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: […]
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais (BRASIL, 1988, grifo nosso).
Tais direitos (e garantias individuais) preconizados e protegidos na Carta Magna do nosso país passam a ter sua atuação confiada aos tribunais que serão responsáveis também por sua concretização. Além disto, contribuem para uma expansão do âmbito do direito judiciário, aumentando a criatividade dos juízes, isto pois:
Mesmo quando efetivamente prescrevem (ou parecem prescrever) regras de procedimento, fazem-no empregando conceitos vagos de valor, como ‘tratamento igual’, ‘regras de justiça natural’, ‘due processo of law[7]’ etc (CAPPELLETTI, 1999).
Apesar da avaliação de Cappelletti (1999) ser eminentemente do ordenamento jurídico italiano, o autor possui argumentos e explicações que facilmente se encaixam no cenário brasileiro, como pudemos observar.
Essa maior interferência do direito constitucional nos outros ramos do direito é conhecida como constitucionalização do direito, que, segundo Marinoni (2008), conferiu às Supremas Cortes a função de interpretar o texto legal, atribuindo sentido à lei mediante razões idôneas desenvolvendo-o de acordo com a evolução da sociedade. Esta é uma admirável visão do autor, pois demonstra a importância desta transformação para o não engessamento do direito.
Apesar da elevação da jurisprudência ou precedente como grande fonte do direito brasileiro, Lima (2013) acredita que ela não foi trabalhada na base. Com isto, quis dizer que as faculdades de direto não ensinam aos futuros intérpretes como avaliar se a decisão (ou precedente) é relevante ou não para o caso concreto.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Através deste trabalho apresentamos os fatores históricos acerca do surgimento dos sistemas do Common Law e Civil Law. São as duas tradições jurídicas mais importantes utilizadas e muitos países optam por um modelo capaz de captar os preceitos de cada um, configurando um sistema misto.
O Brasil adota o sistema Civil Law e com a constitucionalização dos direitos e o agigantamento do Poder Legislativo e Executivo, o Poder Judiciário precisou insurgir-se para, além de dar efetividade aos preceitos da CRFB, fiscalizar os dois outros poderes.
O aumento da criatividade dos juízes, muito criticada por parte da doutrina, ocorre devido à necessidade de resolução de lides, nos casos em que há lacuna na lei ou não há previsão legislativa.
Por fim, concluímos que há uma tendência evolutiva de convergência da Civil Law para a Common Law, adequando-se o direito brasileiro à nossa realidade, ainda que não exista concordância uníssona na doutrina daquela e não importe, em sua plenitude, todos os institutos desta.
REFERÊNCIAS
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APÊNDICE – REFERÊNCIA DE NOTA DE RODAPÉ
3. Comunidade das nações é uma organização intergovernamental de países anteriormente faziam parte do chamado Império Britânico.
4. Código de Processo Civil – tradução livre.
5. Expressão utilizada há mais de um século e meio por Jeremy Bentham cujo significado para este autor é que embora formalmente o juiz declare o direito existente, ele na verdade age como criador do direito.
6. “[…] Nas constituições do século XX, especialmente das promulgadas como reação aos abusos e perversões dos regimes ditatoriais que conduziram à segunda guerra mundial” (CAPPELLETTI, 1999).
7. Due processo of law pode ser livremente traduzido como devido processo legal.
[1] Pós-Graduada em Direito Administrativo – Instituto Brasileiro de Formação. Pós-graduada em Direito Militar – Instituto Brasileiro de Formação. Pós-graduanda em Direito Processual Civil – Universidade Cândido Mendes (UCAM). Graduação em Direito na Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ.
[2] MBA em Gestão Financeira e Controladoria – Universidade Estácio de Sá; Curso de Graduação de Oficiais com Bacharelado em Ciências Navais e Habilitação em Administração – Escola Naval.
Enviado: Maio, 2021.
Aprovado: Junho, 2021.
