ARTIGO ORIGINAL
BERNARDINA, Job Tadeu Dala [1]
BERNARDINA, Job Tadeu Dala. Crimes Eletrônicos Contra A Honra. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 04, Ed. 04, Vol. 03, pp. 118-153 Abril de 2019. ISSN: 2448-0959
RESUMO
O presente trabalho foi desenvolvido visando o estudo dos chamados crimes eletrônicos contra a honra. Apresentando primeiramente uma digressão sobre os crimes contra a honra elencados no Código Penal (CP), bem como leis especiais. Passando então a apresentar de forma sucinta as especificidades da lei quanto ao tempo e lugar do crime. Noções gerais sobre meio de sistemas informatizados e comunicação eletrônica como internet e correio eletrônico. Ponderações sobre a prática de condutas típicas utilizando o meio eletrônico, destacando as configuradas como crimes contra a honra. Análise dos meios de prova de autoria e responsabilidade penal. Os diplomas legais aplicáveis aos crimes contra a honra e os casos em que se aplicam.
Palavras-chaves: Autoria, Calúnia, Crime, Difamação, Honra, Injúria, Informática, Internet, Lei Penal, Rede Mundial.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso aborda os chamados crimes eletrônicos.
A escolha deste tema é de grande relevância para o Direito, pois trata da ausência de lei específica para crimes praticados por meio eletrônico, tendo como foco especificamente os crimes contra a honra.
Tem-se por objetivo analisar a aplicação da lei penal brasileira aos crimes praticados por meio eletrônico, focando a internet como contexto principal, buscando responder a questões como:
A lei penal esgota o universo de crimes praticados por meio eletrônico?
Há respaldo na legislação para punir a prática de tais crimes?
Há subsídios legais para promover apuração desses fatos criminosos?
Busca-se, num primeiro momento, conhecer o que é internet, desde sua criação por meio de um breve histórico e sua efetiva utilização como meio de comunicação e compartilhamento e veiculação de informações.
Busca-se também entender os aspectos legais quanto ao lugar do crime tendo-se uma visão geral doutrinária, bem como, tópicos específicos como a territorialidade e extraterritorialidade da lei penal brasileira.
Ainda, nesse momento, estuda-se o tempo do crime, também de forma geral.
Estuda-se, num segundo momento, os crimes contra a honra em si, tomando por base a definições e conceitos doutrinários, partindo da análise da sua definição legal.
Faz-se uma abordagem a evolução tecnológica destacando que a internet tornou-se, nos últimos anos, um dos principais meios de informação, integrando os mais diferentes segmentos da sociedade, abrangendo lares, postos de trabalho e até mesmo áreas de lazer como shopping centers, parques temáticos e centros de serviços ao cidadão.
Em seguida, mostra-se que essa popularização também possibilita a possibilidade de práticas de crimes, no nosso estudo específico, os crimes contra a honra, caracterizados conforme sua definição legal, porém utilizando-se de meio eletrônico, suscitando questões de difícil solução, tais como a definição do local do crime, a responsabilidade criminal das pessoas jurídicas provedoras de serviços eletrônicos, a dificuldade de formação de meios probatórios, destacando-se a questão do anonimato.
Não obstante, abordam-se também as recentes criações de núcleos e unidades específicas, no âmbito da Polícia Judiciária, para atuação na apuração desses crimes, que implica além da necessidade de aparelhamento do corpo policial, constante aperfeiçoamento de pessoal.
Por fim, busca-se amparo jurisprudencial para direcionar os procedimentos desde a apuração, ainda na esfera da polícia judiciária até o desenvolver do processo penal, culminado na efetiva aplicação da lei penal. Abordando ainda possíveis lacunas que devam ser preenchidas por meio de leis específicas.
INTERNET
UM BREVE HISTÓRICO
A Internet há tem uma história surpreendente. Em nenhum momento dos seus primeiros anos concebeu-se o que vem acontecendo hoje. Os motivos do seu surgimento também estavam bem longe da vocação comercial que a Rede assumiu ao longo dos últimos anos (INTER-PONTA).
Para compreender todas essas mudanças, é preciso voltar um pouco no tempo. No final da década de cinqüenta, no auge da Guerra Fria, o Departamento de Defesa dos Estados Unidos concebeu a ARPA – Advanced Research Projects Agency, cuja função era liderar as pesquisas de ciência e tecnologia aplicáveis às forças armadas. Um dos objetivos foi o de se ter a possibilidade de desenvolver projetos em conjunto, sem o inconveniente da distância física, nem o risco de se perder dados e informações de uma base destruída em caso de combate (INTER-PONTA).
Assim, em 1969, foi criada a ARPANET – ARPAnetwork e em outubro do mesmo ano foi enviada a primeira mensagem remotamente, inaugurando na prática suas atividades. Durante os anos seguintes, a ARPANET foi ampliada gradativamente com novos pontos em todo o território norte-americano, passando a incluir também universidades. Em 1971, surgiu o modelo experimental do e-mail (o seu primeiro software veio em 1972), ampliando a utilidade da Rede. Já em 1973, foram criadas as primeiras conexões internacionais, interligando computadores na Inglaterra e na Noruega (INTER-PONTA).
Na década de 70 houve também significativa expansão da Rede. Também surgiram outras redes paralelas que posteriormente viriam a se unir à ARPANET. Essa união não significava em todos os casos o desaparecimento de alguma dessas redes, pois uma das premissas da ARPANET era de que ela fosse capaz de comunicar-se com qualquer computador e/ou rede. Essa premissa se mantém até hoje (INTER-PONTA).
Em 1982, foi implementado o TCP/IP, protocolo padrão da Rede. No ano seguinte, toda a parte militar (que recebeu o nome de MILNET) foi separada da ARPANET(INTER-PONTA).
Em 1985, surgiram os primeiros domínios (edu, .org e .gov), logo após à criação deste conceito. Também nessa época, começou a ser usado o nome internet para se referir ao conjunto de redes liderado pela ARPANET. Depois da cisão com a parte militar e o uso já comum do termo internet, a ARPANET se esvaziou e deixou de existir oficialmente em 1990 (INTER-PONTA).
Como o pressuposto da Internet é que ela seja aberta a qualquer computador ou rede que deseje se conectar, é preciso haver uma forma de tornar possível essa comunicação, pois sistemas diferentes usam computadores e linguagens diferentes. A maneira de conseguir isso foi através da criação de um protocolo de comunicação padrão, o TCP/IP. Um protocolo é uma forma de comunicação entre computadores. Usando o mesmo protocolo, sistemas diferentes conseguem estabelecer entre si a comunicação desejada (INTER-PONTA).
Em 1991, surgiu a world wide web[2], liderando uma grande mudança nos hábitos e no perfil dos usuários da internet. Um grupo de cientistas do CERN – Laboratoire Européen pour la Physique des Particules[3] decidiu tornar seu tempo de uso da rede mais rápido, fácil e produtivo. Para isso, desenvolveram e acabaram por criar, em 1991, o serviço www. Na época era muito complicado e trabalhoso navegar na internet. Somente programadores e operadores tinham capacidade para usar a Rede e mesmo para eles isso era trabalhoso e despendia tempo. Com a www, a tarefa de navegar tornou-se extremamente simples. Endereçamentos amigáveis e visualização clara e rápida possibilitaram ao leigo um acesso antes restrito a especialistas (INTER-PONTA).
Para navegar nesse novo sistema, foi criado um novo tipo de software, conhecido como browser ou navegador. O primeiro a ter grande impacto foi o Mosaic, liderado por M. Andreeseen, que mais tarde fundaria a Netscape Communications Corporation. O Mosaic se espalhou por milhares de usuários, tornando a www conhecida rapidamente, o que levou à multiplicação da quantidade de home pages disponíveis. Com essa multiplicação, mais usuários aderiram, criando um ciclo de crescimento da ordem de 300% ao ano, nos cinco primeiros anos de sua existência (INTER-PONTA).
Com essa explosão e a facilidade de uso, começaram a surgir os usuários de fora das universidades: empresas e pessoas físicas. É quase incontável a quantidade de novos negócios que surgiram e continuam a surgir com os nichos criados pela explosão da www. O melhor campo para se observar é o de software. Empresas surgiram da Rede e para a Rede, como a Netscape <home.netscape.com>. Seu primeiro produto foi o browser Netscape Navigator, o qual, com o tempo, superou o antigo Mosaic, e mantém uma posição de destaque num mercado com vários concorrentes (INTER-PONTA).
A estrutura de acesso antes da www foi originalmente projetada para membros de centros de pesquisa e universidades. A maior parte das conexões era feita dos próprios centros e laboratórios das universidades, e as que eram feitas de outros locais (casas, escritórios etc.) usavam linhas telefônicas e eram perfeitamente suportadas pela estrutura existente. Porém, com milhares de novos usuários, uma nova estrutura precisou ser montada para complementar a existente. É onde entram os provedores de acesso. Essas empresas têm uma conexão permanente (geralmente de grande capacidade) e modems ligados a linhas telefônicas, disponíveis em grande número para prover acesso aos seus usuários. Mais adiante será explicado em detalhes o funcionamento dos provedores e seu papel no crescimento da Internet.
Além do surgimento de empresas como a Netscape, as tradicionais empresas de informática voltaram seus olhos para esse novo mercado. Algumas mais rapidamente, como a Sun Microsystems Inc.[4] cheia de inovações para a Web, como a linguagem JAVA, ou a Cisco Systems Inc.[5] produzindo um dos principais equipamentos utilizados na Internet, os roteadores, que muito ajudaram a rápida expansão da Rede. Outras empresas foram mais lentas, como a gigante Microsoft Corporation[6]. Bill Gates, seu fundador e ex-presidente, chegou a chamar a internet de “uma bagunça sem real potencial de negócios” (INTER-PONTA).
O fato é que a internet chegou a ser um fenômeno de massa, com milhões de usuários espalhados pelo mundo, movimentando milhões de dólares em comércio eletrônico. Há vários fatores que colaboraram para isso, um deles é o fato de a tecnologia Internet ser barata (até por ter sido desenvolvida em grande parte em Universidades e outros centros de pesquisa) e aberta, tendo sido rapidamente incluída em todos os sistemas operacionais. Aplicações que antes eram onerosas (exigindo soluções proprietárias e desenvolvimento específico), com a tecnologia Internet se tornaram bem mais baratas, inclusive pelo maior número de usuários para ratear os custos (INTER-PONTA).
No final do século, a internet mantém taxas de crescimento altíssimas e novos negócios surgem a cada momento. O que é novidade hoje, amanhã poderá ser apenas uma lembrança ou tornar-se uma idéia bem sucedida e adaptada à rotina da Rede. É muito difícil se prever exatamente como será o futuro da internet, mas uma coisa é certa: a Rede terá um impacto cada vez maior na sociedade, em todo o mundo (INTER-PONTA).
COMUNIDADES VIRTUAIS
Comunidades virtuais constituem-se de grupos de pessoas com interesses comuns que se comunicam estruturadamente através de meios eletrônicos, principalmente a Internet.
O advento da Internet como meio de comunicação ágil, flexível e de baixo custo, e sua adoção em larga escala pelas organizações foram os propulsores das comunidades virtuais. Grupos de pessoas com interesses comuns – em uma organização ou em várias – se formaram paulatinamente, se comunicando através de e-mail, chats e websites.
Profissionais de uma área específica passaram a poder trocar informações relevantes para o seu dia-a-dia, sobre suas “melhores práticas”, a forma como estruturaram seus processos e a compartilhar soluções para os seus problemas mais comuns. Verdadeiras “comunidades” começaram a se formar nas empresas em torno do compartilhamento de suas “práticas”.
Outra grande vertente das comunidades virtuais são as comunidades de relacionamento, por sinal as que figuram em entre as mais utilizadas para a prática de crimes contra a honra.
Dentre as comunidades hoje existentes destacam-se as seguintes:
A) Blog: conhecido também por weblog ou blogue é uma página da Web cujas atualizações (posts) são organizadas cronologicamente de forma inversa. Estes posts podem ou não pertencer ao mesmo gênero de escrita, referir-se ao mesmo assunto ou ter sido escritos pela mesma pessoa.
O blog conta com algumas ferramentas para classificar informações técnicas a seu respeito, todas elas são disponibilizadas na internet por servidores e/ou usuários comuns. As ferramentas abrangem: registro de informações relativas a um site ou domínio da internet quanto ao número de acessos, páginas visitadas, tempo gasto, de qual site ou página o visitante veio, para onde vai do site ou página atual e uma série de outras informações.
Os sistemas de criação e edição de blogs são muito atrativos pelas facilidades que oferecem, pois dispensam o conhecimento de HTML (WIKIPÉDIA);
B) Flog: também conhecido por fotolog ou fotoblog é um registo publicado na World Wide Web com fotos colocadas em ordem cronológica, ou apenas inseridas pelo autor sem ordem, de forma parecida com um blog. Semelhante a um blog mas a diferença é predomina fotos ao invés de texto.
A palavra é uma abreviação de fotolog, que por sua vez surge da justaposição de foto e log (do inglês, diário) (WIKIPÉDIA);
Utiliza-se um flog para compartilhar imagens de maneira interativa, já que as pessoas que visitam o site geralmente podem fazer comentários, sugestões ou críticas (WIKIPÉDIA);
C) Orkut: é um site que funciona como uma rede virtual de relacionamentos. Essa nova moda da internet é bem recente: no início de 2004, um funcionário do Google, o programador Orkut Buyukkokten, pôs no ar um protótipo do site. A novidade rapidamente se espalhou e formou-se uma grande teia de pessoas, ligadas por amizades que geralmente começaram fora da internet. Os brasileiros aderiram à novidade: no começo de junho, nosso país estava em segundo lugar no total de usuários (25,9%), atrás apenas dos Estados Unidos, com 33,2%, e bem à frente do terceiro colocado, a Índia, com 3,9%. Baseado na velha idéia de que uma pessoa pode chegar a outra qualquer passando apenas por outras seis os “seis graus de separação”, o orkut serve para expandir seu círculo social.
CORREIO ELETRÔNICO
E-mail, correio-e, ou correio eletrônico, ou ainda email é um método que permite compor, enviar e receber mensagens através de sistemas eletrônicos de comunicação. Aplica-se tanto aos sistemas que utilizam a Internet e são baseados no protocolo SMTP (Simple Mail Transfer Protocol), como aqueles sistemas conhecidos como intranets, que permitem a troca de mensagens dentro de uma empresa ou organização (WIKIPÉDIA).
É anterior ao surgimento da Internet. Os sistemas de e-mail foram uma ferramenta crucial para a criação da rede internacional de computadores.
O sistema eletrônico de mensagens transformou-se rapidamente em um “e-mail em rede”, permitindo que usuários situados em diferentes computadores trocassem mensagens (WIKIPÉDIA).
O correio eletrônico se tornou popular devido a sua grande facilidade em quebrar barreiras geográficas. Pessoas que estão em diferentes continentes podem se comunicar, eles podem enviar e receber mensagens a qualquer hora do dia e para qualquer parte do mundo.
Observa-se que o correio eletrônico deixa de ser apenas um meio de troca de mensagens entre pessoas para se tornar um grande fator na produtividade das empresas. Grandes empresas estão cada vez mais utilizando o correio eletrônico para desempenhar papéis decisivos em suas negociações. A Intranet pode ser utilizada para tornar a comunicação de funcionários com outros grupos tornando assim mais fácil o trabalho e eliminando mensagens em massa e outras mensagens indesejadas.
As aplicações de correio eletrônico normalmente oferecem ao usuário uma série de facilidades. A maior parte delas fornece um editor de textos embutido e a possibilidade do envio de arquivos anexados a correspondência. Além disso, a maioria das aplicações permite o envio de correspondências para um único destinatário ou o envio para mais de uma pessoa ou para um grupo de pessoas (WIKIPÉDIA).
Essa grande popularidade contribui para o cometimento de crimes atingem a honra da pessoa e o seu sentimento quanto aos seus atributos físicos, morais, intelectuais e demais valores da pessoa humana, tendo o autor do crime, plena consciência de que esta lesando voluntariamente a honra do outro.
Ao praticar estes crimes, muitas vezes o autor tem a falsa idéia de que irá conseguir se manter no anonimato, usando e-mails gratuitos criados livremente, ou montando páginas em sites que não exigem os dados do autor. Entretanto, partindo-se do pressuposto que cada computador recebe um endereço (IP) único ao conectar-se à rede, o qual é registrado nos provedores desse tipo de serviço. Este número único permite, por meio de minuciosas investigações, identificar de onde foi originado o envio da mensagem, ou publicação no site.
CRIMES CONTRA A HONRA
A honra é um bem constitucionalmente considerado inviolável.
O inciso X, do art. 5º da Constituição Federal preconiza expressamente:
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material e moral decorrente da sua violação.
A honra é um conceito que se constrói durante toda uma vida e que pode, em virtude de apenas uma única acusação leviana, ruir imediatamente. Em razão disso, embora a menção constitucional diga respeito tão-somente à necessidade de reparação dos danos de natureza civil, tradicionalmente, os códigos penais têm evidenciado a importância que esse bem merece, criando figuras típicas correspondentes aos crimes contra a honra (GRECO, 2005, p. 477).
A honra e, conseqüentemente, a sua agressão são considerados sob os aspectos objetivo e subjetivo.
A chamada honra objetiva refere-se ao conceito que o sujeito acredita que goza no seu meio social. Já a honra subjetiva refere-se ao conceito que a pessoa tem de si mesma, dos valores que ela atribui a si mesma e que são maculados com o comportamento levado a efeito pelo agente (GRECO, 2005, p. 477).
Como explica GRECO:
“A distinção tem repercussão prática, uma vez que, por intermédio dela, se poderá visualizar o momento consumativo de cada infração penal prevista pela lei, que atinge a honra da vítima, conforme veremos mais adiante (2005, p.478).
Contudo a honra subjetiva e honra objetiva são conceitos que se interligam, gerando, na verdade, um conceito único. Embora possam identificar-se levando em consideração a relação de precipuidade, ou seja, onde a honra subjetiva, precipuamente, afeta o conceito que o agente faz de si mesmo, e a honra objetiva, também precipuamente, atinge a reputação do agente em seu meio social, não podemos considerá-las de forma isolada ou compartimentada.
O Código Penal catalogou três delitos contra honra, a saber: calúnia (art. 138), difamação (art. 139) e injúria (art. 140).
Os dois primeiros, calúnia e difamação, na divisão acima proposta, maculam a honra objetiva do agente, sendo que o último, a injúria, atinge sua honra de natureza subjetiva (GRECO, 2005, p. 479).
MEIOS DE EXECUÇÃO NOS CRIMES CONTRA A HONRA
A relevância em se considerar as formas pelas quais se pode cometer um delito contra a honra reside no fato de que dependendo do meio utilizado pelo agente, será eliminada ou afirmada a possibilidade de tentativa.
Uma vez escolhido o meio a ser utilizado na prática da infração penal, estaremos, conseqüentemente, diante do raciocínio da unissubsistência ou da plurissubsistência do crime, no primeiro caso não se admitirá a tentativa, ao passo que sendo verificada a plurissubsistência do delito, em virtude dos meios selecionados, será permitido o raciocínio correspondente ao conatus.
Um agente pode praticar um delito de injúria somente com um simples assobio, que coloca em xeque a masculinidade da vítima, ou mesmo escrevendo-lhe uma carta que ofenda diretamente sua honra subjetiva. O meio selecionado ao cometimento de qualquer um dos crimes contra a honra será fundamental ao raciocínio pertinente ao iter criminis.
IMUNIDADES DOS SENADORES, DEPUTADOS E VEREADORES
Determina a Constituição Federal:
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.
Houve, portanto, previsão da chamada imunidade material para os deputados e senadores que, na defesa de seu mandato, poderão, sem temer qualquer retaliação civil ou penal, emitir livremente opiniões e votar de acordo com a consciência de cada um.
Deve ser frisado que a aludida imunidade material não permite que o Parlamentar, fora de discussões que tenham interesse de natureza política, agridam a honra das demais pessoas, sem que com isso possam ser processados criminalmente. Não podem ser responsabilizados pelos chamados delitos de opinião. Ao contrário, podem e devem ser responsabilizados quando agridem gratuitamente a honra de outras pessoas sem que haja qualquer ligação com a defesa do mandato.
Se um Deputado Federal, por exemplo, ao defender o projeto de lei por ele criado, critica o Presidente da República, argumentando que o diploma legal que ele editou favoreceu a corrupção, razão pela qual determinado tema deve ser regulamentado rapidamente pelo Congresso, sob pena de lesar o erário público, não poderá ser responsabilizado por qualquer infração contra a honra do Presidente da República, pois que seus argumentos e críticas estão ligados diretamente a um interesse político, inerente ao seu mandato.
Agora, imagine-se que, durante um discurso na Tribuna, o mesmo Deputado diga que, além de lesar o erário, o Presidente da República devia “cuidar melhor da sua mulher, pois todos em Brasília têm conhecimento de suas traições”. Ora, pergunta-se, qual a ligação política que existe entre difamar o Presidente da República, apontando-o como um passivo marido traído, e a defesa do mandato? Obviamente que nenhuma, razão pela qual poderá o parlamentar ser processado pelo delito que cometeu (GRECCO, 2005, p. 480).
Damásio conclui pela necessidade de dois requisitos para que se reconheça a imunidade material:
Que a ofensa seja cometida no exercício do mandato;
Que haja nexo de necessidade entre tal exercício e o fato cometido.
Além da imunidade material dos Deputados e Senadores, a Constituição Federal também entendeu por bem conceder-lhes a imunidade formal, conforme se verifica pela redação contida nos §§ 32, 42 e 52 do art. 53, verbis:
§ 3º Recebida a denúncia contra Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá até a decisão final, sustar o andamento da ação.
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.
No que diz respeito aos vereadores, a Constituição Federal limitou a imunidade àquela de natureza material, mesmo assim com certas restrições, conforme se percebe da leitura do inciso VIII do art. 29, que resguardou a sua inviolabilidade por opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município (GRECCO, 2005, p. 481).
Isso significa que, enquanto o Vereador estiver no exercício do mandato e nos limites de seu município, gozará da imunidade material, com as ressalvas feitas acima quando discorremos sobre os deputados e senadores, ou seja, deverá ser preservado para que defenda, à altura, os interesses dos munícipes, sem que, para tanto, possa agredir a honra de terceiros imputando-Ihes fatos ou atributos pejorativos que fujam à natureza política, ou seja, que não digam respeito ao bom e fiel cumprimento do mandato para qual fora eleito (GRECCO, 2005, p. 481).
Entretanto, mesmo que na defesa do mandato, se o Vereador, fora da circunscrição do seu município, proferir palavras que, em tese, configurem calúnia, difamação ou injúria, não poderá alegar a imunidade material, em face da limitação contida na Constituição Federal.
Para os vereadores não houve previsão constitucional da imunidade formal, tampouco foro por prerrogativa de função, razão pela qual poderão ser processados a qualquer tempo, sem que haja possibilidade de suspensão da ação penal por seus pares, não se podendo aplicar-Ihes. Por simetria, o § 32 do art. 53 da Constituição Federal, dirigido tão-somente aos deputados e senadores (GRECCO, 2005, p. 481).
CALÚNIA
A calúnia é o mais grave de todos os crimes contra a honra previstos pelo Código Penal.
Na narração da conduta típica, a lei penal aduz expressamente a imputação falsa de um fato definido como crime.
Assim, podemos indicar os três pontos principais que especializam a calúnia com relação às demais infrações penais contra a honra, a saber:
A) A imputação de um fato;
B) Esse fato imputado à vítima deve, obrigatoriamente, ser falso; e
C) Além de falso, o fato deve ser definido como crime.
Observa-se que segundo o art. 1º do Decreto Lei n° 3.914[7]:
Art.1° Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Como se percebe, o Código Penal não nos forneceu um conceito legal de crime, mas tão-somente um critério para sua identificação, mediante a análise da pena cominada no preceito secundário de cada tipo penal incriminador (GRECCO, 2005, p. 485).
Assim, a infração penal é o gênero, do qual são as suas espécies os crimes (ou delitos) e as contravenções penais.
Como o Código Penal se referiu expressamente, em seu art. 138, como elemento do crime de calúnia, a imputação de um fato definido como crime, não podemos adotar, aqui, o conceito amplo de infração penal, a fim de abranger no mencionado tipo tanto os crimes/delitos como as contravenções penais (GRECCO, 2005, p. 486).
CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA
Trata-se de crime comum, pois não exige qualquer qualidade ou condição especial tanto para o sujeito ativo como para o sujeito passivo, é crime formal, pois sua consumação ocorre mesmo que a vítima não tenha sido, efetivamente, maculada em sua honra objetiva, bastando que o agente divulgue, falsamente, a terceiro, fato definido como crime, é crime doloso, de forma livre, instantâneo, comissivo, porém pode ser também omissivo impróprio, desde que o agente goze do status de garantidor (GRECO, 2005, p 48).
É crime monossubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente, pois que o ato de caluniar pode ser concentrado, ou ainda, fracionado, oportunidade em que se poderá visualizar a tentativa, transeunte com exceções a exemplo do agente que divulga a terceiro, por meio de carta, um fato definido como crime falsamente atribuído à vítima. De conteúdo variado, podendo o agente não somente caluniar a vítima, como também se esforçar no sentido de divulgá-Ia a mais pessoas, devendo responder, portanto, por uma só infração penal (GRECO, 2005, p 487).
O Bem juridicamente protegido pelo delito de calúnia é a honra, em sua forma objetiva. Protege-se o conceito que o agente entende que goza em seu meio social, relativamente a seus atributos morais, éticos, culturais, intelectuais, físicos ou profissionais (GRECO, 2005, p 488).
Objeto material é a pessoa contra qual são dirigidas as imputações ofensivas.
Podem figurar como sujeito ativo qualquer pessoa, nada impede que, de acordo com o princípio da razoabilidade, entende-se que um inimputável poderia, em tese, praticar um fato descrito como crime na lei penal, mesmo que por ele não pudesse ser responsabilizado criminalmente, estando portando passível de ser sujeito ativo.
Também se discute sobre a possibilidade que tem a pessoa jurídica de figurar como sujeito passivo do crime de calúnia.
A pessoa jurídica possua honra objetiva, que é inclusive, a razão do seu sucesso perante a sociedade. Quando se começa a desconfiar das atividades de determinada empresa, seu prestígio é abalado perante os consumidores, assim, existe honra objetiva a ser preservada tratando-se de pessoa jurídica (GRECO, 2005, p. 490).
Observa-se que poderá a pessoa jurídica figurar como sujeito passivo do crime de calúnia desde que o crime a ela atribuído falsamente seja tipificado na Lei nº 9.605/98. Excetuadas as demais hipóteses em que o fato deverá ser considerado crime de difamação, em face da impossibilidade das demais infrações penais serem praticadas pelas pessoas morais (GRECO, 2005, p. 491).
A calúnia se consuma quando um terceiro, que não o sujeito passivo, toma conhecimento da imputação falsa de fato definido como crime, existindo a possibilidade de se reconhecer a tentativa, desde que os atos executórios tenham início, caso possível quando esta se dá por escrito, abrangendo-se qualquer meio de veiculação.
O delito de calúnia somente admite a modalidade dolosa, ou seja, o chamado animus calumniandi, em quaisquer modalidades de dolo, seja ele direto ou mesmo eventual.
O legislador abriu precedente para imputação da mesma pena ao agente que, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. Também ressalvou a possibilidade de calúnia contra os mortos.
O crime de calúnia admite a exceção da verdade, que é a faculdade atribuída ao suposto autor do crime de calúnia de demonstrar que, efetivamente, os fatos por ele narrados são verdadeiros, afastando-se, portanto, com essa comprovação, a infração penal a ele atribuída (GRECO, 2005, p. 493).
A ação penal será de iniciativa privada, conforme determina o art. 145 do Código Penal, sendo, contudo, de iniciativa pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça, quando o delito for praticado contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro, ou de iniciativa pública condicionada à representação do ofendido, quando o crime for cometido contra funcionário público, em razão de suas funções.
PARTICULARIDADES
Não há que se falar em crime impossível nos casos em que a pessoa que já ficou estigmatizada em razão da quantidade enorme de infrações penais de que é acusada, haverá sempre em algum recanto do seu mundo moral um resto de dignidade, que a calúnia possa ofender e que o Direito não deve deixar ao desamparo (GRECO, 2005, p. 504).
É possível que o agente, ao atribuir a alguém falsamente a prática de um fato definido como crime, não o faça de forma expressa, podendo ser a calúnia, assim, considerada implícita ou equivoca e reflexa, de forma que interlocutor entendesse a mensagem dada, que contém a imputação falsa de um fato definido como crime.
Outra particularidade é a exceção de notoriedade pela qual se demonstra que, para o agente, o fato que atribuía à vítima era verdadeiro, segundo foi induzido a crer. Atua, portanto, em erro de tipo, afastando-se o dolo e, conseqüentemente, eliminando a infração penal (GRECO, 2005, p. 507).
Não obsta a imputação do crime de calúnia o fato de proferi-la no calor de alguma discussão, pois este ter-se-á consumado mesmo assim.
Não é exigida a presença do ofendido para a consumação do crime.
Difere-se o crime de calúnia e o de denunciação caluniosa, pois na calúnia, protege-se a honra objetiva; na denunciação caluniosa, a correta administração da justiça.
CALÚNIA CONTRA O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, O PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL, O PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS E O PRESIDENTE DO STF
O art. 26 da Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170, de 14 de dezembro de 1983), especializou o delito de calúnia dispondo:
Art. 26. Caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-Ihes fato definido como crime ou fato ofensivo à reputação.
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Para que o fato seja definido como crime contra a Segurança Nacional é preciso que a calúnia tenha conotação política. Se tiver caráter pessoal, pelo fato de a vítima ocupar, por exemplo, o cargo de Presidente da República, o delito será aquele previsto no art. 138 do Código Penal, devendo sua pena ser aumentada em um terço, conforme determina o art. 141 do referido diploma repressivo.
CALÚNIA NA LEI DE IMPRENSA
O delito de calúnia também está previsto na Lei de Imprensa (Lei n° 5.250, de 9 de fevereiro de 1967), figurando como especial em relação àquele previsto pelo Código Penal, considerados os meios utilizados na sua prática.
O art. 12 e seu parágrafo único da mencionada Lei de Imprensa dispõe:
Art. 12. Aqueles que, através dos meios de informação e divulgação, praticarem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação, ficarão sujeitos às penas desta Lei e responderão pelos prejuízos que causarem.
Parágrafo único. São meios de informação e divulgação, para os efeitos deste artigo, os jornais e outras publicações periódicas, os serviços de radiodifusão e os serviços noticiosos.
Em razão da maior gravidade do crime cometido por intermédio da imprensa, são majoradas as penas previstas no art. 20 da Lei nº 5.250/67, assim definido:
Art.20. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa de 1 (um) a 20 (vinte) salários mínimos da região.
DIFAMAÇÃO
Para que exista a difamação é preciso que o agente impute fatos à vítima que sejam ofensivos à sua reputação, fatos estes que não podem ser definidos como crime, entendendo-se que a difamação é um delito de menor gravidade, comparativamente ao crime de calúnia devendo existir uma imputação de fatos determinados, falsos ou verdadeiros, a pessoa determinada ou mesmo pessoas também determinadas, que tenham por finalidade macular a sua reputação (GRECO, 2005, p. 514).
CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA
Crime comum, formal, doloso, de forma livre, comissivo admitindo prática via omissão imprópria, instantâneo, monossubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente, podendo haver uma concentração dos atos, ou mesmo um fracionamento do iter criminis, cabendo a tentativa nessa última hipótese, transeunte (GRECO, 2005, p. 515).
O bem juridicamente protegido é a honra objetiva, sendo nesse caso visualizada por meio da reputação da vítima no seu meio social.
Crime comum quanto ao sujeito ativo, pois a difamação pode ser praticada por qualquer pessoa, e da mesma forma, qualquer pessoa pode ser considerada sujeito passivo do delito em estudo, não importando se pessoa física ou jurídica (GRECO, 2005, p. 516).
A possibilidade de tentativa no crime de difamação segue o mesmo raciocínio para o delito de calúnia. O fundamental será apontar os meios utilizados na prática do delito, devendo-se visualizar se trata-se de um crime monossubsistente ou plurissubsistente. Se monossubsistente, não se admite tentativa, pois que os atos que integram o iter criminis não podem ser fracionados. Se plurissubsistentes, torna-se perfeitamente admissível a tentativa (GRECO, 2005, p. 518).
O delito de difamação somente admite a modalidade dolosa, seja o dolo direto ou mesmo eventual (GRECO, 2005, p. 519).
Não é admitida a exceção da verdade no delito de difamação, pois que, mesmo sendo verdadeiros os fatos ofensivos à reputação da vítima, ainda assim se concluirá pela tipicidade da conduta levada a efeito pelo agente, contudo, é ressalvada a admissão da exceptio veritatis se o ofendido é funcionário público e se a ofensa é relativa ao exercício de suas funções (GRECO, 2005, p. 519).
PARTICULARIDADES
Aplica-se à difamação o mesmo raciocínio levado a efeito quando abordamos o consentimento do ofendido no delito de calúnia, pois sendo a honra um bem de natureza disponível, nada impede que a suposta vítima, desde que capaz, consinta em ser difamada pelo agente. Pode, inclusive, solicitar ao agente que divulgue os fatos difamatórios.
A consumação do delito também não requer a presença do ofendido.
Configura-se a difamação ainda que exista a falta de credibilidade do agente, que, costumeiramente, tem o hábito de falar mal das pessoas, imputando-lhes fatos ofensivos à sua reputação
Não há previsão legal para a punição de quem propala ou divulga a difamação.
Ao contrário do que ocorre com o delito de calúnia, a exceção de notoriedade não tem qualquer efeito no que diz respeito ao reconhecimento da difamação, pois não há necessidade de que o fato atribuído seja falso, podendo ser verdadeiro, e mais, de conhecimento público (GRECO, 2005, p. 525).
INJÚRIA
É a considerada menos grave. Entretanto, por mais paradoxal que possa parecer, a injúria se transforma na mais grave infração penal contra a honra quando consiste na utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, denominada de injúria preconceituosa (GRECO, 2005, p. 528).
O Código Penal trabalha com três espécies de injúria:
A) Injúria simples, prevista no caput do art. 140;
B) Injúria real, consignada no § 2º. do art. 140;
C) Injúria preconceituosa, tipificada no § 3º. do art. 140.
A tipificação do delito de injúria busca proteger a honra subjetiva, ou seja, o conceito, em sentido amplo, que o agente tem de si mesmo.
Como salienta GRECO:
Como regra, na injúria não existe imputação de fatos, mas sim de atributos pejorativos à pessoa do agente. Dessa forma, chamá-Io de bicheiro configura-se como injúria; dizer a terceira pessoa que a vítima está “bancando o jogo do bicho” caracteriza difamação (2005, p. 530).
Importante destacar a impossibilidade de punir o agente por fatos que traduzem, no fundo, a mesma ofensa, devendo prevalecer a infração mais grave na tipificação, sendo a menos grave absorvida.
CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA
Crime comum, doloso, formal, de forma livre, comissivo podendo ser praticado omissivamente, se o agente gozar do status de garantidor, instantâneo, monossubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente, transeunte como regra, ressalvada a possibilidade de se proceder a perícia nos meios utilizados pelo agente ao praticar a infração penal.
O bem juridicamente é a honra subjetiva injúria, que, se traduz na consciência e no sentimento que tem a pessoa de seu próprio valor e prestígio.
Objeto material do delito de injúria é a pessoa contra qual é dirige-se a conduta praticada pelo agente.
Por ser crime comum, qualquer pessoa física pode ser sujeito ativo do delito de injúria.
No que diz respeito ao sujeito passivo, há ressalvas devem ser observadas. É regra geral que qualquer pessoa física possa ser considerada como sujeito passivo da mencionada infração penal, sendo de todo impossível que a pessoa jurídica ocupe também essa posição, haja vista que a pessoa moral não possui honra subjetiva a ser protegida, mas apenas honra objetiva.
Contudo, a infração penal não também ofende a honra subjetiva dos inimputáveis, seja por doença mental, seja em virtude da menoridade.
Sendo o bem atingido a honra subjetiva, consuma-se a injúria no momento em que a vítima toma conhecimento das palavras ofensivas à sua dignidade ou decoro.
Não se faz necessária a presença da vítima no momento em que o agente pratica o delito.
Elemento subjetivo do delito de injúria é o dolo, direto ou mesmo eventual. Deve o agente agir, portanto, com o chamado animus injuriandi, pois, caso contrário, o fato será atípico.
A injúria não admite a modalidade culposa.
A injúria pode ser praticada por todos os meios de expressão do pensamento: a palavra oral, escrita, impressa ou reproduzida mecanicamente, o desenho, a imagem, a caricatura, a pintura, a escultura, a alegoria ou símbolo, gestos, sinais, atitudes, atos.
A injúria pode esta ser direta ou oblíqua (mediata). Direta, quando se refere às qualidades desonrosas inerentes ao ofendido. Oblíqua quando atinge uma pessoa particularmente pela qual tem grande apreço o ofendido.
Da injúria oblíqua distingue-se a injúria reflexa, isto é, a que atinge também alguém em ricochete.
Admite-se o perdão judicial, nos casos elencados nos incisos I e II do § 1º do art. 140 do CP, porém trata-se de mera faculdade atribuída ao julgador, que deverá ter a sensibilidade de saber quando deverá ser aplicado ao caso concreto.
Há duas modalidades qualificadas de injúria:
A) Injúria real, que ocorre quando a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, são considerados aviltantes.
B) Injúria preconceituosa que diz respeito à injúria praticada com a utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.
PARTICULARIDADES
Embora não haja previsão expressa no Código Penal a injúria proferida contra os mortos é punível, pois está prevista no art. 24 da Lei de Imprensa.
Caracteriza-se a injúria ainda que as imputações ofensivas à honra subjetiva da vítima sejam verdadeiras, assim, chamar de “burro” alguém que, notoriamente, possui pouca sabedoria configura-se como injúria (GRECO, 2005, p. 544).
DISPOSIÇÕES COMUNS AOS CRIMES CONTRA A HONRA
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
O art. 141 e seu parágrafo único do Código Penal estabelecem causas que fazem com que a pena aplicada ao agente seja aumentada:
Art.141. As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:
I – contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;
II – contra funcionário público, em razão de suas funções;
lII – na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria;
IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria
Parágrafo único. Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.
EXCLUSÃO DO CRIME E DA PUNIBILIDADE
O art. 142 e seus incisos dispõem:
Art. 142. Não constituem injúria ou difamação punível:
I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;
II – a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;
lII – o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever de ofício.
Parágrafo único. Nos casos dos incisos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade.
RETRATAÇÃO
O art. 143 do Código Penal preceitua:
Art. 143. O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.
Trata-se, aqui, de causa de extinção da punibilidade, prevista expressamente no art. 107, VI, do Código Penal. Observando dois pontos: inicialmente a retratação somente pode ser levada a efeito nos delitos de calúnia ou difamação, não sendo possível no tocante à injúria, e por fim, só poderá haver a retratação até antes da publicação da sentença (GRECO, 2005, p. 564).
PEDIDO DE EXPLICAÇÕES
O art. 144 do Código Penal prevê que se de referências, alusões ou teses, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedi explicações em juízo, e aquele que se recusa a dá-Ias ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa (GRECO, 2005, p. 564).
DELITOS INFORMÁTICOS
CLASSIFICAÇÃO
Para que um delito seja considerado informático é necessário que o bem jurídico protegido seja a inviolabilidade de dados, pois a simples utilização, por parte do agente, de um computador para a execução de um delito, por si só não ensejaria um crime informático, considerando que o bem jurídico afetado não fosse a informação ali contida (VIANNA, 2003, p. 13).
Utiliza-se impropriamente a denominação de crimes informáticos aqueles em que o computador serviu como instrumento da conduta, contudo, esta denominação tornou-se muito popular e é impossível ignorá-la.
São denominados delitos informáticos próprios aqueles em que o bem jurídico afetado foi a inviolabilidade dos dados. São delitos informáticos impróprios aqueles em que o computador serviu como meio para execução da conduta e delitos informáticos complexos aqueles em que além da inviolabilidade de dados a norma visa a tutela de bem jurídico diverso. Especialmente aqui nos interessam os delitos informáticos impróprios
Com ensina Túlio Lima Vianna:
Delitos informáticos impróprios são aqueles nos quais o computador é usado como instrumento para a execução do crime, mas não há ofensa ao bem jurídico: inviolabilidade da informação automatizada (dados).
Sua popularidade é grande e, na maioria das vezes, para a sua prática não há a necessidade que o agente detenha grandes conhecimentos técnicos do uso de computadores.
Hipótese clássica de crimes informáticos impróprios são os crimes contra a honra – calúnia (art. 138 CP), difamação (art. 139 CP) e injúria (art. 140 CP) – cometidos pelo simples envio de um e-mail (2003, p. 14).
Note-se que enviar um e-mail é tarefa extremamente simples, e pode ser realizado por meio de qualquer equipamento que possua conexão com a rede mundial, popularmente chamada de internet, até mesmo a partir de aparelhos de telefonia celular, subfamílias de microcomputadores com os palmtops. Também o acesso é a essa rede é extremamente fácil, pois comumente os agentes encontram a sua disposição cyber café, lan houses, em fim, mesmo com poucos recursos financeiros é possível o acesso a internet.
O envio de mensagens instantêneas (instant messages), o uso de chats e mesmo condutas mais elaboradas com o desenvolvimento de páginas web, figura, como formas comuns para a prática desses crimes impróprios.
FORMAS COMUNS
Tanto a calúnia quanto o crime de difamação são passíveis de serem perpetradas através da Internet, isto é, em conversas on-line, bem como em home pages. É perfeitamente possível que uma pessoa “construa” uma home page e nela atribua um fato ofensivo à honra de outrem. Neste caso, o delito consuma-se, pois uma home page pode ser visitada por qualquer pessoa conectada à Internet, permitindo, com isso, que qualquer outro “internauta” conheça as ofensas (BURIN, 2005, p. 269)
Forma análoga a essa descrição tem-se quando a publicação se dá em comunidades de relacionamento tais como Orkut, youtube, visto que as ofensas estarão disponíveis aos diversos usuários recepcionados pela vítima em sua lista de amigos.
Com relação às ofensas enviadas por e-mail, temos que: se só a vítima se utiliza do correio eletrônico, a consumação do delito torna-se difícil, exceto quando tratar-se de e-mail conjunto ou lista de distribuição, e o agente tiver conhecimento desta condição.
No caso de injúria, para sua consumação é suficiente que o ofendido tome conhecimento do fato. Logo, tal crime pode ser cometido não só nas home pages, nos sites, nas salas de conversas on-line, mas também, através de um e-mail enviado, diretamente, à vítima.
Importante ressaltar é que em casos de chats, listas de discussão em geral, bem como na remessa simultânea de e-mails a diversos destinatários através dos recursos fornecidos pelos programas clientes de correio eletrônico principalmente ao se solicitar o reenvio a terceiros, incidirá a causa de aumento de pena de um terço como disposto no artigo 141, inciso III, do Código Penal, pois se constituem meios inequívocos que facilitam a divulgação da calúnia, da injúria ou da difamação.
Tratando-se de mensagem eletrônica que veicule calúnia, seu encaminhamento a terceiros, por destinatário que sabe ser falsa a imputação, sujeitá-Ia-á à incursão no artigo 138, § 1º, do Código Penal. O mesmo pode ser dito para aquele destinatário que reproduzir mensagem dessa natureza em sua home page pessoal ou em site sob sua responsabilidade, uma vez que, de igual modo, divulgou a calúnia (BURIN, 2005, p.269).
Por fim, tem-se que a mera dúvida sobre a veracidade das informações não elide a responsabilidade penal do destinatário, devido à existência da figura do dolo eventual. Não se afastando, mesmo que por ventura, venha a alegar no corpo do e-mail em que segue a mensagem de caráter caluniador, não acreditar na informação veiculada (BURIN, 2005, p.270).
TEMPO DO CRIME
O momento exato momento da ocorrência do crime é de fundamental importância, pois sua determinação é importante na aplicação da norma penal para a solução de conflito temporal de normas, aferição da imputabilidade do agente, aplicação da anistia e da prescrição e análise das circunstâncias do crime (VIANNA, 2003, p. 61).
São três as teorias doutrinárias a este respeito: a teoria da atividade ou da ação, segundo a qual o crime é praticado no momento da execução da conduta; a teoria do resultado ou do evento, pela qual o crime considerar-se-á realizado no momento de seu resultado; a teoria mista ou unitária, em que o crime é considerado cometido tanto no momento da conduta quanto no de seu resultado.
Nosso Código Penal adotou a teoria da ação ou da atividade e estabelecendo no art. 4° do CP “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”.
No instante da ação a inteligência que pensa e a vontade que quer se manifestam no mundo exterior, tornando-se relevantes ao direito. É neste momento da ação ou omissão que se objetiva o querer do agente e, portanto, revela-se a sua rebeldia ao comando da lei.
Há que se observar aqui que, nos delitos informáticos em geral, muitas vezes, o período de tempo entre a ação e o resultado é relativamente grande. Isto porque, ao digitarmos determinado comando em um computador ligado em rede, para que ele execute uma operação em outra máquina, provavelmente tal instrução viajará por muitos cabos até chegar a seu destino.
Nos casos em que o agente opta por transferir o arquivo inteiro do computador da vítima para o seu (upload/download), esta operação poderá levar horas, mas o delito será considerado praticado no momento em que foi dado o comando para a transferência.
É possível também que o acesso não autorizado a sistemas computacionais seja praticado como delito permanente. Basta que o agente, ao obter o acesso, troque a senha do sistema, impedindo os acessos dos usuários autorizados e garantindo novos acessos futuros até que providências sejam tomadas. A ação e o resultado, neste caso, prolongar-se-ão até que o legítimo proprietário consiga reaver o controle do sistema (VIANNA, 2003, p. 62).
LUGAR DO CRIME
PRADO, citado por VIANNA (2003, p. 63), enumera as seguintes teorias:
a) teoria da ação ou da atividade: lugar do delito é aquele em que se realizou a ação ou a omissão típica; b) teoria do resultado ou do efeito: lugar do delito é aquele em que ocorreu o evento ou o resultado; c) teoria da intenção: lugar do delito é aquele em que devia ocorrer o resultado, segundo a intenção do autor; d) teoria do efeito intermédio ou do efeito mais próximo: lugar do delito é aquele em que a energia movimentada pela atuação do agente alcança a vítima ou o bem jurídico; e) teoria da ação a distância ou da longa mão: lugar do delito é aquele em que se verificou o ato executivo; f) teoria limitada da ubiqüidade: lugar do delito tanto pode ser o da ação como o do resultado; e g) teoria pura da ubiqüidade, mista ou unitária: lugar do delito tanto pode ser o da conduta como o do resultado ou o lugar do bem jurídico atingido” (PRADO, 2000, p. 111).
O Código Penal consagrou a teoria pura da ubiqüidade ao dispor em seu art. 6° que:
Art. 6º Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
A aplicação desta norma aos casos de acessos não autorizados a computadores cometidos através da Internet em que o computador do agente encontra-se em país diferente do da vítima é demasiadamente simples quando em ambos os países o acesso não autorizado a sistemas computacionais é fato típico.
Nestes casos, supondo que o acesso não autorizado a computadores já fosse típico em nossa legislação, poder-se-ia punir o agente tanto quando acessasse a partir de um computador localizado no Brasil um sistema localizado no estrangeiro quanto, ao contrário, uma vítima no Brasil sofresse um ataque proveniente de um computador localizado em outro país.
As soluções a serem dadas quando a conduta é típica em apenas um dos países serão, portanto, bem mais complexas.
Assim, pode ocorrer que a conduta seja típica no país em que o comando é dado, porém atípica no Estado onde se dá o resultado fático. Ou, ao contrário, ser atípica no país da ação e típica no do resultado fenomênico.
Para encontrarmos a solução para estas duas situações devemos partir do pressuposto de que as normas de caráter penal são interpreta¬das restritivamente. Assim, havendo duas interpretações possíveis e perfeitamente lógicas para uma mesma situação jurídica, deverá o intérprete optar por aquela que menos restringir a liberdade do cidadão.
Ora, o art. 6° do CP traz em sua redação a palavra “crime” e não “ação” ou “conduta”. Se o crime será considerado praticado tanto no local da conduta quanto no lugar do resultado, necessário se faz que, para ser considerado crime, seja crime tanto no local da conduta quanto no do resultado.
Fundamental, pois, que esteja tipificado em ambas as legisla¬ções, sob pena de ofensa direta ao princípio constitucional do nullum crimen sine lege.
Se é a própria norma que estabelece a ubiqüidade como característica do crime (será crime no lugar da conduta e no local do resultado), por um raciocínio reverso podemos entender que só será crime se for crime no lugar da conduta e no local do resultado.
Raciocinar de forma contrária é admitir a paradoxal hipótese de um crime que não obedece à norma estabelecida no art. 6° do CP, pois só seria crime no local da conduta ou no do resultado, sendo no outro conduta lícita.
Nos casos específicos das condutas realizadas no Brasil, que são típicas em nossa legislação, mas que produzem resultados em países onde são atípicas, aplica-se também o princípio da exclusiva proteção a bens jurídicos.
Se um Estado soberano entende ser desnecessária a proteção de determinado bem jurídico, não pode o Brasil querer protegê-Io, quando o resultado típico se dá nas fronteiras deste país, sob pena de pura violação ao art. 4°,III, da Constituição Federal.
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA
A palavra jurisdição derivada da união de duas palavras latinas: ius, iuris (direito) e dictio, dictionis (ação de dizer), traduz-se literalmente como a arte de dizer o direito. Segundo MANZINI, citado por VIANNA (2003, p. 65):
Jurisdição é a função soberana, que tem por escopo estabelecer, por provocação de quem tem o dever ou o interesse respectivo, se, no caso concreto, é aplicável uma determinada norma jurídica; função garantida, mediante a reserva do seu exercício, exclusivamente aos órgãos do Estado, instituídos com as garantias da independência e da imparcialidade dos juízes e da observância de determinadas formas (processo, coação indireta). (MANZINI, Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice, 1931, v. 2, p. 19 apud CAPEZ, 2000, p. 177).
A jurisdição é, junto com o poder de legislar e de governar, a expressão da soberania de um Estado. Este poder é uno, mas a sua aplicação, por uma questão de ordem prática, é repartida entre vários órgãos do corpo estatal.
MIRABETE ensina que:
Como poder soberano do Estado, a jurisdição é una e, investido do poder de julgar, o juiz exerce a atividade ju¬risdicional. Sendo evidente, porém, que um juiz não pode julgar todas as causas e que a jurisdição não pode ser exercida ilimitadamente por qualquer juiz, o poder de julgar é distribuído por lei entre os vários órgãos do Poder Judiciário, através da competência. A competência, é assim, a medida e o limite da jurisdição (MIRABETE, 1999, p. 136).
A competência é o limite do poder de cada órgão jurisdicional. A distribuição dos poderes jurisdicionais do estado se dá de acordo com a natureza do crime praticado (ratione materiae), com a qualidade das pessoas incriminadas (ratione personae) e com o local em que o delito foi praticado ou consumou-se ou, ainda, com o local da residência de seu autor (ratione loci). Interessa-nos aqui a fixação da competência em razão da matéria e em razão do local do delito.
A Constituição Federal Brasileira, em seu art. 109, IV, fixa a competência dos juízes federais em razão da matéria, isto é, da natureza dos delitos praticados:
Art. 109 […]
IV Os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral”.
A Internet é um serviço público de telecomunicação e sujeita-se à regulamentação da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, sendo o interesse da União em sua proteção jurídica incontestável. A Carta Magna determina em seu art. 21, XI, que:
Art. 21 […]
XI Compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, o serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulamentador e outros aspectos institucionais.
Portanto, os processos relativos a acessos não autorizados a sistemas computacionais, quando praticados na internet, deverão ser conhecidos e julgados pela Justiça Federal, uma vez que a Internet é um serviço da União (VIANNA, 2003, p. 67).
Por outro lado, a competência será da Justiça Comum, quando o agente não se utilizar da Internet para obter o acesso não autorizado ao sistema computacional.
Quanto à competência em razão do local da infração, o art. 70 do Código Processual Penal brasileiro, ao contrário do Código Penal, não adotou a teoria da ubiqüidade, mas sim a teoria do resultado.
Assim, a competência ratione loci para se julgar o delito de acesso não autorizado a computadores será fixada não pelo local onde foi dado o comando, mas sim pelo local onde se encontre o sis¬tema computacional indevidamente acessado.
Nos casos em que o sistema computacional estiver localizado no Brasil, a competência será do juízo deste local. Se, porém, o co¬mando foi dado a partir de um sistema computacional localizado no Brasil e resultou em um acesso não autorizado em computadores de outro país, a competência será do juízo do local onde foi dado este comando, aplicando-se aqui o disposto no art. 70, § 1°, do Código de Processo Penal Brasileiro que dispõe:
Art. 70 […]
§ 1º Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.
Da mesma forma será fixada a competência nos casos de tentativa, quando, tendo sido dado o comando no Brasil, não tenha se consumado no estrangeiro por motivos alheios à vontade do agente. A competência será do juízo do local em que foi praticado o último ato de execução (art. 70, caput, do CPP).
Se, no entanto, o delito foi tentado no estrangeiro e seus resultados seriam produzidos no Brasil, aplica-se o disposto no § 2° do art. 70 do CPP:
Art. 70 […]
Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou de¬via produzir o resultado.
Nestes casos a competência será do juízo onde estiver localizado o sistema computacional que foi ameaçado pela tentativa proveniente de país estrangeiro.
CONCLUSÃO
A honra, considerada um conjunto de atributos morais e intelectuais da pessoa, fazendo-a merecedora de apreço social, é tutelada pela ordem jurídica. A ofensa a esse bem jurídico é repudiada pelo Código Penal e também pela Lei de Imprensa.
Os crimes contra a honra, cujas figuras típicas são a calúnia, injúria e difamação podem ser cometidas por intermédio da palavra escrita ou oral, gestos e meios simbólicos. Esses são os “meios comuns” de execução dos crimes contra a honra e, quando assim praticados, regulam-se pelas disposições citadas do Código Penal. Mas esses crimes podem ser praticados por outros meios, os meios de comunicação e informação, não só a imprensa escrita mas os meios de comunicação em geral, como o rádio e a televisão. Nesse caso, quando executadas por meios de informação (como a imprensa, rádio, televisão, etc.), essas condutas ofensivas à honra pessoal encontram tipificação na Lei de Imprensa.
O meio utilizado para a divulgação da informação criminosa, portanto definirá se a ação será punida com base no Código Penal ou na Lei de Imprensa.
Contudo, tem-se os crimes executados por meio da Internet, que se trata de uma mídia inteiramente nova, não prevista como fenômeno de comunicação e meio de informação e divulgação de notícias quando da edição da Lei de Imprensa em 1967.
Mesmo esses crimes ainda sujeitam-se ao mesmo diplomas, pois que a conduta criminosa subsiste, embora o meio utilizado seja fruto de avanço tecnológico. O objetivo da norma penal é a preservação do bem jurídico, nesse caso a relevância do meio utilizado para a sua ofensa restringe-se a analisar se esse ou aquele diploma deverá ser aplicado.
A concepção adequada para as práticas que utilizam a internet como meio é de que poderíamos ter crimes contra a honra punidos pelo Código Penal ou pela Lei de Imprensa, dependendo das circunstâncias. Se publicada a notícia ofensiva em área submetida ao controle editorial de empresa ou veículo de mídia, a hipótese seria de crime de imprensa, regulando-se pelas disposições da lei especial; caso contrário, a lei geral seria aplicada, ou seja, o Código Penal.
Dois aspectos hão de ser considerados quanto à aplicação da lei penal aos crimes contra a honra por meio eletrônico:
Se a ofensa for proferida na Internet, por e–mail, independentemente do número de pessoas que figurem como destinatárias da mensagem, a aplicação do procedimento especial previsto na Lei de Imprensa é incorreta. Não há publicação, há envio de correspondência para pessoa certa e determinada. Trata-se, portanto, de crime contra honra ‘comum’, caso em que o prazo para o ofendido promover a querela é de 6 (seis) meses a partir do dia em que soube a autoria do crime.
Se a ofensa foi proferida em home pages que veiculam notícias no formato de periódicos (sites ou links informativos), enquadrando-se perfeitamente à exigência do art. 12, qual seja, “…serviços noticiosos”, vez que deverão ser processados nos moldes da Lei de Imprensa.
REFERÊNCIAS
BURIN NETO, Nelson. A parte especial do Código Penal Brasileiro frente à Criminalidade na Informática. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, n. 44, p. 263-279, 2005.
GRECO, Rogério. Direito Penal: Parte Especial. Niterói: Impetus. 2005. 740 p.
INTER-PONTA INFORMÀTICA LTDA. Como surgiu a internet. Disponível em: http://www.interponta.com.br/~tutorial/suporte/comosuriguainternet.htm. Acessado em: 27/08/2006.
MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 1999. 1.972 p.
PECK, Patrícia. Direito Digital. São Paulo: Saraiva. 2002.
REINALDO FILHO, DEMÓCRITO. CRIMES CONTRA A HONRA NA INTERNET – Aplicação da Lei de Imprensa. Coluna: O Direito e a Sociedade Virtual. Disponível em: http://www.infojus.com.br/webnews/noticia.php?id_noticia=1145&. Acessado em 09/03/2006.
VIANNA, Túlio Lima. Fundamentos de Direito Penal Informático: Do acesso não autorizado a sistemas computacionais. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
WIKIPÉDIA. WikiPédia – A Enciclopédia Livre: World Wide Web. Disponível em: http://pt.wikipedia.org. Acessado em 13/08/2007.
- A World Wide Web — “a Web” ou “WWW” para encurtar — (“rede do tamanho do mundo”, traduzindo literalmente) é uma rede de computadores na Internet que fornece informação em forma de hipertexto. Para ver a informação, pode-se usar um software chamado navegador (browser) para descarregar informações (chamadas “documentos” ou “páginas”) de servidores de internet (ou “sites”) e mostrá-los na tela do usuário. O usuário pode então seguir os links na página para outros documentos ou mesmo enviar informações de volta para o servidor para interagir com ele. O ato de seguir links é comumente chamado de “navegar” ou “surfar” na Web.A Web (substantivo próprio) é diferente de web (substantivo comum), já que a Web engloba toda a Internet. Outras webs existem em redes privadas que podem ou não fazer parte da Internet (WIKIPÉDIA).
- Site oficial: http://www.cern.ch/
- Site oficial: http://www.sun.com
- Site oficial: http://www.cisco.com
- Site oficial: http://www.microsoft.com
- Lei de Introdução ao Código Penal, Decreto Lei n° 3.194, de 9 de dezembro de 1941.
[1] Pós-Graduado em Direito Penal e Direito Processual Penal, Bacharel em Direito.
Enviado: Outubro, 2018
Aprovado: Abril, 2019
