ARTIGO ORIGINAL
FONSECA, Leonardo Rodrigo Siqueira da [1]
FONSECA, Leonardo Rodrigo Siqueira da. A aplicabilidade da arbitragem para resolução de conflitos coletivos de direitos difusos, com ênfase no acesso à justiça e na máxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 07, Ed. 06, Vol. 02, pp. 05-25. Junho de 2022. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/conflitos-coletivos
RESUMO
A noção de um processo individualista, no qual são dirimidas questões envolvendo os interesses das partes, não é mais capaz de solucionar os conflitos de interesse. Em meio a esse cenário a tutela coletiva ganha relevo. Não obstante, o Poder Judiciário enfrenta problemas para apresentar respostas rápidas aos interessados, motivo pelo qual são fomentados meios alternativos para a resolução de conflitos, dentre os quais se encontra a arbitragem. Nesse contexto, o presente artigo visou responder: como a arbitragem pode ser aplicada para a resolução de conflitos coletivos de direitos difusos? Portanto, tem-se como objetivo analisar a aplicabilidade da arbitragem para a resolução de conflitos coletivos de direitos difusos, com ênfase no acesso à justiça e na máxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva. Para isso, adotou-se como metodologia a pesquisa qualitativa, descritiva e bibliográfica. Como resultados, verifica-se que, em se tratando de direitos difusos, a questão ainda é pouco difundida. Não obstante, inexistem obstáculos à utilização da arbitragem como alternativa à resolução de conflitos, o que clama a maior difusão deste método, apesar de regulamentado há décadas no direito brasileiro. Constatando-se, por fim, que esta é uma forma eficaz de solucionar conflitos, permitindo o acesso à justiça e a efetiva solução de litígios que envolvem direitos coletivos difusos.
Palavras-chave: Arbitragem, Direitos Coletivos, Direitos Difusos, Possibilidade.
1. INTRODUÇÃO
A grande demanda do judiciário faz ressurgir a busca por métodos alternativos na resolução de conflitos. A doutrina especializada aponta como principais benefícios da arbitragem: a celeridade, a confidencialidade, o conhecimento técnico da matéria objeto do litígio pelo árbitro que decidirá a demanda, a informalidade do procedimento e a segurança jurídica.
Em algumas situações, o custo de um processo arbitral pode superar o de uma ação judicial, todavia, considerando a celeridade e a necessidade da resolução breve, principalmente no âmbito empresarial, a arbitragem pode resultar em muitos benefícios aos interessados. Por outro lado, há também alguns aspectos negativos suscitados pelos doutrinadores, tais como: a possibilidade de influência da parte economicamente mais forte; a possibilidade de o árbitro não ser imparcial uma vez que fora escolhido pela parte, entre outras.
A Lei de Arbitragem – Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 -, em seu art. 18, equiparou as sentenças arbitrais às sentenças judiciais. Deste modo, conferiu às sentenças arbitrais as mesmas características e efeitos das decisões judiciais, e sendo condenatória, constituirá título executivo, não estando mais sujeitas à homologação pelo Poder Judiciário. Todavia, todos os aspectos positivos e negativos devem ser considerados previamente para as partes optarem – ou não – pela arbitragem como método de resolução de conflitos (BRASIL, 1996).
É nesse contexto que se situa o presente estudo, tendo como questão norteadora: como a arbitragem pode ser aplicada para a resolução de conflitos coletivos de direitos difusos? E como objetivo analisar a aplicabilidade da arbitragem para a resolução de conflitos coletivos de direitos difusos, com ênfase no acesso à justiça e na máxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva.
Desta feita, metodologicamente, a pesquisa se classifica como qualitativa, no que tange o método de abordagem, é descritiva, quanto ao método de procedimento. No que diz respeito à técnica de pesquisa, é bibliográfica, pois se busca na doutrina, legislação, artigos, dentre outras fontes, elementos para a compreensão do tema.
2. ARBITRAGEM E CONFLITOS COLETIVOS
2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A arbitragem é realizada desde a antiguidade, uma vez que se buscavam caminhos menos morosos e burocratizados, que resultassem em uma resposta mais célere aos negócios, garantindo, deste modo, que o resultado fosse desprovido de eficácia e prejuízos para as partes envolvidas. A ideia de arbitragem alude à Grécia Antiga, uma vez que os helenos a faziam remontar a sua origem na Mitologia, tendo ocorrido a mais antiga arbitragem entre Messenia e Esparta, em 740 a.C. (CRETELLA NETO, 2004, p. 06).
Em sua visão moderna, é inspirada na história comercial americana, quando em 1768 a Câmara de Comércio de Nova Iorque criou a sua própria via de resolução de conflito, tendo por base muito mais os usos comerciais do que a própria lei ou princípios legais. É considerada “[…] um mecanismo ou técnica de solução de controvérsias instaurada pelas próprias partes, mediante a intervenção de terceiro ou terceiros […]” (CRETELLA NETO, 2004, p. 11).
Este modo de resolução de conflito é conhecido no Brasil desde o Império, estando previsto na Constituição de 1824, cujo art. 1603, possibilitava às partes a nomeação de árbitros para resolver questões cíveis e penais, tendo sido, inclusive, modo obrigatório para algumas matérias relacionadas no Código Comercial de 1850 (BRASIL, 1824). Da mesma forma, o Código Civil de 1916 disciplinou algumas matérias através dos arts. 1.037 a 1.048 (BRASIL, 1916); e, ainda, o Decreto n° 21.187/1932 internalizou no Brasil o Protocolo de Genebra, sobre compromisso arbitral e cláusula compromissória nos contratos comerciais (BRASIL, 1932). Apesar de sua previsão em diplomas diversos, de forma específica foi regulamentada em 1996, pela Lei nº 9.307, de 23 de setembro (BRASIL, 1996).
De forma geral, a arbitragem tem por escopo ser um caminho alternativo de solução de conflitos, facilitando e assegurando às partes o acesso à justiça, de forma mais célere, menos burocrática e que garanta a efetividade do direito fundamental da dignidade da pessoa humana (CAPPELLETI, 2007, p. 97).
Portanto, ela é uma relação triangular, na qual o árbitro será um terceiro, normalmente um profissional especializado.
Nesse contexto, Delgado (2015, p. 247), classifica a arbitragem como: nacional, internacional, obrigatória e voluntária, de arbitragem de direito e equidade. A arbitragem nacional está relacionada com interesses localizados no Estado, já a internacional se dá quando há interesses localizados fora das fronteiras de um delimitado país, conforme explícito abaixo:
Esse tipo de arbitragem ocorre, regra geral, quanto a conflitos entre Estados, em que um terceiro Estado ou um organismo internacional passa a atuar como árbitro. Ocorre também no tocante a conflitos entre grupos econômicos ou outros sujeitos de direito que tenham presença significativa no mercado supranacional, solucionando disputas de interesses comerciais, tecnológicos, etc. (DELGADO, 2015, p. 247).
Com relação à arbitragem obrigatória, há a cláusula compromissória – art. 4º da Lei nº 9.307/1996 – que, normalmente, se dá por imposição legal ou de prévia imposição convencional. A arbitragem facultativa é aquela na qual as partes decidem, firmando o compromisso arbitral – art. 9º, também da Lei nº 9.307/1996 -, que pode ocorrer extrajudicialmente ou no interior do processo judicial (BRASIL, 1996).
O autor supracitado, ainda, diferencia a arbitragem de direito da de equidade. A primeira tem o objetivo de observar o conflito interpretativo de regras ou princípios jurídicos ou cláusulas contratuais. Já a segunda, versa sobre o conflito de interesses materiais de matriz econômica (DELGADO, 2015, p. 247).
Contudo, a arbitragem ainda é pouco difundida, principalmente em se tratando de tutela coletiva.
Ao dissertar sobre a tutela coletiva, Dinamarco (2001, p. 121), salienta que esta se trata de uma evolução natural da sociedade que, com o passar dos tempos, reconheceu que em algumas situações a tutela individual não atende aos interesses dos indivíduos, se fazendo necessária a intervenção do Poder Judiciário para resguardar o direito da coletividade. Este ato eclodiu no país na última década do século XX, notadamente com a intensa legislação assegurando os direitos do meio ambiente, cultura, proteção dos consumidores, dentre outros.
Fato é que a tutela dos direitos difusos e coletivos, tendência mundial que alcançou, também, o ordenamento jurídico brasileiro, passou a clamar um modelo jurídico diverso do individualista, pois o clássico sistema liberal-individualista, para a tutela de tais direitos, se mostrou (e ainda se mostra) pouco eficaz para atender às novas demandas sociais relativas aos direitos humanos de dimensões individuais, coletivas, metaindividuais, bioéticas ou virtuais, ensejando o nascimento de novos instrumentos jurídicos capazes de solucionar os novos problemas sociais (WOLKMER, 2006, p. 25).
Nesse cenário, surgiram instrumentos de defesa da coletividade, que propiciam a tutela de interesses transindividuais específicos, a exemplo da Lei de Ação Civil Pública (Lei n° 7.347/1985), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/1990), a proteção às pessoas portadoras de deficiências (Lei n° 7.853/1989), o Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/1990), e os novos dispositivos sobre os direitos da personalidade, recepcionados pela Constituição da República de 1988 (Título II, Capítulo I, artigo 5°, incisos V, IX, X, XIV, XXV, XXVII e XXVIII), transplantados para o Código Civil de 2002.
Ademais, denota-se, ainda, que o “Título II”, da Constituição da República de 1988 é dedicado aos direitos e garantias fundamentais, dividido em cinco capítulos, a saber: “Dos Direitos e deveres Individuais e Coletivos”; II – “Dos Direitos Sociais”; III – “Da nacionalidade”; IV – “Dos Direitos Políticos”; e V – “Dos Partidos Políticos” (BRASIL, 1988).
Importa esclarecer, também, que a preocupação do constituinte em consagrar mais necessidades coletivas do que individuais demonstra, cada vez mais, a complexidade das sociedades atuais, o que reflete, por conseguinte, na jurisdição coletiva, dada a preocupação do Estado em assegurar os interesses metaindividuais ou transindividuais, já que as relações, na atualidade, são estabelecidas entre grupos ou classes de pessoas, não mais definidas individualmente. Por isso, a tutela coletiva dos direitos vem ganhando cada vez mais importância, sem, contudo, mitigar a tutela dos direitos individuais.
Factualmente, é imperioso abrir espaço para as relações metaindividuais, onde se verifica que direitos coletivos também podem ser facilmente violados, atingindo diversas pessoas, sendo dever da sociedade preservá-los.
Destarte, antes de se adentrar especificamente na problemática da arbitragem na resolução dos conflitos coletivos, cumpre tecer algumas considerações sobre o processo coletivo, objeto do próximo tópico.
2.2 O PROCESSO COLETIVO E JUSTIÇA DE MULTIPORTAS
Percebe-se que, na história processual brasileira, embora tímido em sua origem, o trato coletivo não é uma ideia recente.
Assim, segundo Mendes et al. (2007, p. 16):
no Brasil, a história das ações coletivas passa, em um primeiro momento, pela elaboração de esporádicos estatutos legais prevendo a legitimação de associações e de instituições para a defesa em juízo dos associados ou interesses gerais da profissão, bem como da previsão da ação popular, inicialmente na Constituição de 1934 e depois ampliada e regulamentada pela lei 4.717, de 1965.
Conforme trata Zavascki (2011, p. 13) “o Código de Processo Civil brasileiro, de 1973, foi estruturado a partir da clássica divisão da tutela jurisdicional em tutela de conhecimento, tutela de execução e tutela cautelar”. Nesta época, não havia a influência no sistema processual a partir da Constituição, como temos hoje; apenas as leis ordinárias que regulavam tal tema.
Assim, o Código de Processo Civil tratava individualmente do tema, e era subdividido em três livros apenas, onde regulamentavam, especificamente, a tutela de conhecimento, a tutela de execução, e a tutela cautelar, respectivamente. Era, portanto, incapaz de tratar de temas mais abstratos, como: controle de constitucionalidade e tutela transindividual. Assim, “foi moldado para atender à prestação da tutela jurisdicional em casos de lesões a direitos subjetivos individuais, mediante demandas promovidas pelo próprio lesado” (ZAVASCKI, 2011, p. 13).
Continuando sobre o mesmo dispositivo,
[…] não se previram, ali, instrumentos para a tutela coletiva desses direitos, salvo mediante a fórmula tradicional do litisconsórcio ativo, ainda assim sujeito, quanto ao número de litisconsortes […]. Não se previra, igualmente, instrumentos para a tutela de direitos e interesses transindividuais, de titularidade indeterminada, como são os chamados “interesses difusos e coletivos” (ZAVASCKI, 2011, p. 14).
Posteriormente, o mesmo autor coloca que houve duas “ondas” de alterações no sistema.
A primeira, iniciada em 1985 (ação civil pública), buscava iniciar processos coletivos, tutelar direitos e interesses transindividuais, bem como tutelar com mais amplitude a ordem jurídica abstratamente considerada.
A segunda, desde 1994, buscou avançar e a abranger os institutos já existentes à atualidade (ZAVASCKI, 2011, p. 15). E o autor complementa:
Mais que simples alteração tópica deste ou daquele dispositivo legal, as supervenientes modificações do Código representaram profunda reforma do próprio sistema. […] Não mudou apenas o Código de Processo: mudou o sistema processual (ZAVASCKI, 2011, p. 22).
Cumpre, ainda, trazer à baila os ensinamentos do autor no que diz respeito à classificação dos institutos voltados à tutela dos direitos coletivos, em sentido amplo:
[…] classificar os mecanismos de tutela jurisdicional em três grandes grupos: (a) mecanismos para tutela de direitos subjetivos individuais, subdivididos entre (a.1) os destinados a tutelá-los individualmente pelo seu próprio titular (disciplinados, basicamente, no Código de Processo) e (a.2) os destinados a tutelar coletivamente os direitos individuais, em regime de substituição processual (as ações civis coletivas, nela compreendido o mandado de segurança coletivo); (b) mecanismos para a tutela de direitos transindividuais, isto é, direitos pertencentes a grupos ou classe de pessoas indeterminadas (a ação popular e as ações civis públicas, nela compreendida a chamada ação de improbidade administrativa); e (c) instrumentos para a tutela da ordem jurídica abstratamente considerada, representados pelos vários mecanismos de controle de constitucionalidade dos preceitos normativos e das omissões legislativas (ZAVASCKI, 2011, p. 23).
Nesse contexto, verifica-se que existem direitos que não deveriam, sob o prisma dos princípios que já se solidificaram em determinados institutos do ordenamento brasileiro (como: celeridade, efetividade e economia processuais, com destaque a este último), serem tutelados no sistema clássico, individual, onde cada um exerce o seu direito de ação.
Assim, é de suma importância a estimulação da participação da sociedade civil (inclusive na tutela dos direitos individuais homogêneos, pelo regime de substituição processual), bem como a necessária adaptação dos respectivos meios para zelar por tais direitos.
Tem-se, ainda, três tipos de direitos tutelados pelas ações coletivas, ou seja, que “compõe o universo de atuação do processo coletivo dois grandes domínios: o dos direitos coletivos lato sensu e dos direitos individuais homogêneos” (ZAVASCKI, 2011, p. 34).
A categoria “direitos coletivos” subdivide-se em interesse coletivo stricto sensu e interesse difuso. Já o direito individual homogêneo é, como o nome diz, individual, mas pode ser tratado coletivamente.
O direito transindividual ou direito coletivo, é de natureza indivisível, mas pode delimitar-se a uma unidade. Sua titularidade é múltipla, por isso transindividual e “pertence, sim, a um grupo de pessoas, a uma classe, a uma categoria, ou à própria sociedade, considerada em seu sentido amplo”. Ainda, tem seus titulares determinados ou determináveis (ZAVASCKI, 2011, p. 39).
O direito coletivo designa, ao mesmo tempo, gênero e espécie. Segundo Gonçalves (2017, p. 08) “a expressão ‘interesses coletivos’ é equívoca porque designa ao mesmo tempo o gênero de uma das espécies. Pode ser usada como sinônimo de interesse transindividual para indicar uma das espécies desse direito”.
Para o Código de Defesa do Consumidor, interesse coletivo (art. 81, II, Lei N°. 8.078/90) são interesses ou direitos coletivos. “Os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base” (BRASIL, 1990).
Direito Coletivo lato sensu, portanto, seriam todos os interesses transindividuais, de maneira abrangente, que pertencem ao grupo e não a um indivíduo.
Nesse sentido, Zavascki (2011, p. 43), escreve que “os direitos transindividuais [lato sensu], como se disse, são indivisíveis e não tem titulares individuais certos, pois não pertencem a indivíduos, mas a grupos, a categorias ou classe de pessoas”.
Ainda, segundo Gonçalves (2017, p. 09):
[…] dos consorciados de ver declarada uma cláusula abusiva, inserida no contrato de adesão pela empresa de consórcios. Cada um deles, individualmente considerado, teria a faculdade de ajuizar ação própria para discutir a cláusula. Mas há o interesse coletivo dos consorciados, que a lei considera indivisível. Ao fazê-lo, ela estabelece uma distinção entre o interesse coletivo e a soma de cada interesse individual dos consorciados, tal como os átomos, individualmente considerados, que não têm as mesmas características da molécula que resulta de sua união. (GONÇALVES, 2017, p. 09).
Concluindo, a sua forma de defesa em juízo se dá pela substituição processual e “a mutação dos titulares ativos difusos da relação de direito material se dá com a absoluta informalidade jurídica (basta alteração nas circunstâncias de fato)” (ZAVASCKI, 2011, p. 43).
Ainda, de acordo com a Lei nº 8.078/1990, interesses ou direitos difusos são transindividuais, indivisíveis, com pessoas indeterminadas e ligadas entre si pelas circunstâncias de fato (BRASIL, 1990).
Para Gonçalves (2017, p. 6) “são três as suas características fundamentais: a indivisibilidade do objeto, a indeterminabilidade do sujeito, e a ligação deles por um vínculo fático, e não jurídico”.
O autor pontua também:
O vínculo entre os titulares do direito difuso decorre de uma relação fática, e não jurídica. Há aqui uma sutileza que deve ser considerada: a proibição da publicidade enganosa decorre de lei, havendo dispositivo expresso a respeito no Código de Defesa do Consumidor. O interesse difuso dos consumidores de que a propaganda seja tirada do ar tem um fundamento jurídico. Mas não há uma relação jurídica comum que os una ao responsável pela propaganda enganosa, e sim apenas o fato de estarem potencialmente expostos à publicidade, visto que não há nenhum vínculo jurídico entre eles e o fornecedor responsável pela propaganda em análise” (GONÇALVES, 2007, p. 07).
Sendo assim, o que distingue o interesse coletivo do difuso, portanto, é o vínculo entre seus membros. No difuso, não é possível determinar o sujeito, já que se ligam por uma relação fática, diferente do coletivo, onde existe uma relação de base jurídica. Sua defesa em juízo, também, é pela forma da substituição processual e, a mutação dos titulares ativos coletivos da relação jurídica de direito material, se dá com a relativa informalidade jurídica.
Dando seguimento, para o Código de Defesa do Consumidor (art. 81, III), são “interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum” (BRASIL, 1990). São, como o nome os classifica, individuais, mas podem ser tratados coletivamente, por uma questão de economia processual e, consequentemente, celeridade e efetividade.
Sobre o direito em comento, assim esclarece Zavascki (2011, p. 40):
[…] simplesmente, direitos subjetivos individuais. A qualificação de homogêneos não altera e nem pode desvirtuar essa sua natureza. É qualificativo utilizado para identificar um conjunto de direitos subjetivos individuais ligados entre si por uma relação de afinidade, de semelhança, de homogeneidade, o que permite a defesa coletiva de todos eles. Para fins de tutela jurisdicional coletiva, não faz sentido, portanto, sua versão singular (um único direito homogêneo), já que a marca da homogeneidade supõe, necessariamente, uma relação de referência com outros direitos individuais assemelhados. Há, é certo, nessa compreensão, uma pluralidade de partes. […] Os direitos individuais homogêneos são, em verdade, aqueles mesmos direitos comuns ou afins de que trata o art. 46 do CPC […], cuja coletivização tem um sentido meramente instrumental, como estratégia para permitir sua mais efetiva tutela em juízo.
Por fim, cumpre ressaltar que várias são, como dito anteriormente, as vias legais para tutelar os direitos coletivamente. Embora existam outras ações, já regulamentadas, a Ação Civil Pública é a ação coletiva por excelência, tratando da maior parte dos interesses transindividuais.
2.3 DA ARBITRAGEM NO PROCESSO COLETIVO
Da mesma maneira em que as dinâmicas no tecido social se intensificam e modificam suas inter-relações, também, os conflitos ganharam novos contornos e diversificação de seus objetos, surgindo a necessidade da proteção de direitos não meramente individuais específicos e particulares, mas também àqueles de cunho individual homogêneo, coletivo e difuso, sendo estes últimos de dimensões metaindividuais, ou seja, que ultrapassam as esferas individualizadas dos sujeitos e seus respectivos direitos de forma a envolver a participação de agrupamentos de sujeitos a fim de fruir “direitos fundamentais de caráter comunitário, genericamente referidos à qualidade de vida (direito ao meio ambiente sadio, ao equilíbrio nas relações de consumo, à fruição de serviços públicos etc.” (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2015, p. 36).
Conforme lecionam Cintra; Dinamarco e Grinover (2015, p. 161), a sistemática processualista outrora utilizada não mais é capaz de atender as necessidades destas categorias que buscam direitos materiais coletivos, que visam ao bem de grupos determináveis ou indetermináveis de sujeitos de direito. Tais dinamizações das vontades e aspirações sociais coletivas foram cruciais para a elaboração de efetivas modificações de institutos processuais anteriormente traçados para a tutela de direitos da esfera individual, com a finalidade de garantir a efetividade dos direitos fundamentais para a sociedade.
E os autores complementam:
O processo eminentemente individualista do século XIX e da primeira metade do século XX (até por volta dos anos setenta), que respondia aos anseios de um direito material igualmente individualista, foi se transformando em um processo destinado a atender também a grupos, categorias e classes de pessoas no que se refere, sinteticamente, à qualidade de vida […]. Trata-se agora de dar apoio, com novos instrumentos processuais, aos interesses de massa, em uma sociedade de massa. E, para tanto, institutos inteiros que estavam à base do direito processual tiveram de ser reformulados, para a tutela efetiva dos titulares dos novos direitos, reconhecidos nas modernas Constituições (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2015, p. 161)
Nesse cenário, questões envolvendo os direitos coletivos difusos ganham evidência, a exemplo da resolução de problemas relativos ao meio ambiente que, em função da crescente preocupação na perspectiva mundial, dinamiza-se em um cenário que viabiliza o tratamento de litígios ambientais sem que sobrecarregue acentuadamente o Poder Judiciário das nações em geral, visando uma adequada solução de forma célere, econômica e em conformidade com a maior possibilidade de prevenção, preservação e recuperação de possíveis danos ambientais ocorridos em determinadas localidades. Logo, a arbitragem pode ser adotada como um método que possibilita o alcance de tais anseios de proteção ambiental, sem que tais demandas sofram impactos negativos em razão da famigerada burocracia processualística existente no contexto jurisdicional estatal.
Entretanto, não se pode negar que a as decisões jurisdicionais oferecidas pelo Poder Judiciário tem a possibilidade de demonstrar aptidão para avaliar as complexas e multifacetadas questões de cunho ambiental. Entretanto, a possibilidade do estabelecimento da relação de confiança entre as partes e o corpo arbitral, aliado à tecnicidade que tais especialistas podem oferecer, são pontos positivos trazidos pela arbitragem, em comparação ao método jurisdicional tradicional (FRANGETTO, 2006, p. 15).
Somado ao exposto, a morosidade e a abundância de atos procedimentais existentes no âmbito jurisdicional são desencorajantes da persecução de medidas protetivas ao macro e micro bem ambiental.
Segundo Lima (2009, p. 75-76), alguns textos normativos, tais como o artigo 93, XV da Lei nº 9.472/1997 (Lei das Telecomunicações), estabelecem a possibilidade de discussão na via arbitral pelo Estado, sem que este esteja atuando unilateralmente, utilizando-se de atos de império. Pelo contrário, age a Administração Pública (nessa hipótese) como um particular, praticando atos de gestão, que não envolvam o interesse público, tendo em vista que trata o contrato de concessão de delegar aos particulares a prestação do serviço público a ser usufruído pelos administrados.
O supracitado autor traz, também, outras hipóteses de aplicação da arbitragem onde o Estado atua como um dos pólos da relação jurídica litigiosa:
Norma semelhante se verifica do inc. XV do art. 93 da lei 9.472/97 (Lei de Telecomunicações), embora, nessa ocasião, não se faça menção direta à arbitragem; do art. 23-A da lei 8.987/95 (Lei de Concessão e Permissão da Prestação dos Serviços Públicos); do art. 35, inc. XVI da lei 10.233/2001 (Sistema de Transporte Aquaviário e Terrestre); do inc. III do art. 11 da lei 11.079/2004 (Lei de Parcerias Público-Privadas) e dos §§5º e 6º do art. 4º da lei 10.848/2002 (Mercado Atacadista de Energia Elétrica) (LIMA, 2009, p. 75-76).
Desta feita, a utilização de métodos alternativos que visem o correto tratamento de danos ambientais, por exemplo, tem sido importante ferramenta para a proteção ambiental. É notória a flexibilização do dogma da indisponibilidade na tutela da sanabilidade de danos ambientais nos casos de pactuação de negócios jurídicos a fim de que seja evitada a instauração de uma Ação Civil Pública. Uma destas medidas eficazes é o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), o qual pode ser firmado entre o particular (causador do dano ambiental) e o Ministério Público (detentor da legitimidade ativa na propositura da ACP), tratando-se, portanto, de uma situação em que o Estado acorda com o particular, “dispondo das medidas processuais existentes para minimizar ou anular o dano ambiental causado agente poluidor, através de meio mais célere de composição do conflito” (VIDOR, 2013, p. 144).
Com isso, pode-se afirmar que a arbitragem é uma via de solução possível de conflitos ambientais sempre que seja necessária a concretização da urgente responsabilização ambiental e identificação dos fatores que possibilitem a prevenção ou mitigação de um dano ambiental, de forma a estabelecer-se um elevado patamar de qualidade ambiental, principalmente nos processos de produção de bens e de uso ou consumo dos micro bens ambientais.
De fato, as questões ambientais aqui são utilizadas apenas para demonstrar que é sim possível que a arbitragem seja meio para a solução de conflitos coletivos, que versem sobre direitos difusos.
Outros direitos, como os do consumidor, também, podem ser tutelados e os conflitos dirimidos por meio da arbitragem. Segundo Dias (2015, p. 138), surgindo o conflito de interesses, ainda que não seja de natureza individual, deve-se buscar meios para sua solução. E conclui:
[…] resta claro que o compromisso arbitral é perfeitamente possível nas relações de consumo. Por sua vez, em que pese os vetos da nova lei da arbitragem sobre a resolução de conflitos dessa natureza pela arbitragem, a cláusula compromissória também poderá ser estipulada nas relações consumeristas, contudo, as partes deverão construir o contrato mutuamente e anuir expressamente para a validade da referida cláusula. Não deixando de ter em mente que, a qualquer tempo, verificada a existência de vulnerabilidade do consumidor, essa cláusula poderá ser considerada nula de pleno direito, não gerando efeito algum à relação jurídica (DIAS, 2015, p. 138).
Resta evidente, portanto, que não há óbice à utilização da arbitragem para dirimir conflitos que envolvam direitos coletivos difusos, sendo inclusive uma forma de prestigiar o efetivo acesso à justiça, de forma ampla, máxima, como se passa a expor.
2.4 APLICABILIDADE DA ARBITRAGEM NOS CONFLITOS COLETIVOS DIFUSOS, ÊNFASE NO ACESSO À JUSTIÇA E NO PRINCÍPIO DA MÁXIMA AMPLITUDE
Quando se fala em aplicabilidade da arbitragem aos conflitos coletivos difusos, de plano, surge a discussão quanto à disponibilidade e indisponibilidade de direitos, sendo mister, portanto, tecer algumas considerações a este respeito, de modo a então destacar a importância do instituto como alternativa ao Poder Judiciário e com ênfase no princípio da máxima amplitude e do acesso à justiça.
De acordo com o artigo 1º da Lei de Arbitragem, este instituto poderá ser utilizado para dirimir exclusivamente direitos patrimoniais disponíveis (BRASIL, 1996). Para entender melhor tal exigência, é necessário explicitar a diferença entre os direitos disponíveis e os indisponíveis, bem como entender o porquê de a arbitragem estar limitada àqueles direitos.
A primeira coisa a notar-se, neste artigo, é a limitação dos casos que comportam soluções arbitrárias. Com efeito, não se pode ultrapassar o terreno dos ‘direitos patrimoniais disponíveis’, vale dizer que não entram nessa esfera jurisdicional questões relativas aos bens indisponíveis, nem – acrescentamos – questões que ofendam a ordem pública interna ou internacional, quando ocorrer a hipótese (STRENGER, 1998, p. 17)
Segundo Scavone Junior (2016, p. 14), estão entre os direitos patrimoniais as relações jurídicas de cunho obrigacional, ou seja, aquelas originadas nos contratos, atos ilícitos e declarações unilaterais de vontade. Indica, ainda, estar a disponibilidade conectada à possibilidade de alienação e, principalmente, os passíveis de transação. Cita como exemplos, também, a impossibilidade de transacionar direitos ao próprio corpo, liberdade, igualdade e à vida.
No mesmo sentido complementa Lima (1998, p. 15), ao afirmar que os direitos patrimoniais disponíveis são os passíveis de transação e que fazem menção ao direito comercial e internacional.
De acordo com Guilherme (2007, p. 77-78),
Os direitos patrimoniais disponíveis são aqueles sobre os quais seus titulares têm plena disposição e giram em torno da esfera patrimonial. Esses direitos devem ser entendidos como aqueles que possuem por objeto um determinado bem, inerente ao patrimônio de alguém, tratando-se de bem que possa ser apropriado ou alienado. Patrimônio seria um complexo de relações jurídicas de uma pessoa que tenha valor econômico. Incluem-se no patrimônio: a posse, os direitos reais, as obrigações e as ações correspondentes a tais direitos. O patrimônio abrange direitos e deveres redutíveis a dinheiro; consequentemente nele não estão incluídos os direitos de personalidade, os pessoais entre cônjuges, os oriundos do pátrio poder e os políticos.
Percebe-se, portanto, que os direitos patrimoniais disponíveis estão diretamente relacionados à possibilidade de quantificação, ou seja, em que é possível abrir mão, dispor, seja de maneira unilateral, como ocorre na renúncia, ou por meio da transação, quando há um acordo entre as partes. Em suma, ainda que a lei favoreça o sujeito detentor de tal direito, este pode optá-lo por dispor e não o ter mais.
Scavone Júnior (2016, p. 16) explica: o direito à honra é indisponível, não passível de transação, e gera o direito à indenização. Contudo, nada impede que entre vítima e agressor seja firmado compromisso arbitral, levando à arbitragem a responsabilidade de quantificar tal indenização, tendo em vista versar sobre direito patrimonial. E conclui:
Com efeito, nos termos, até, do art. 852 do CC, “é vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial”, o que não significa, portanto, que as questões de cunho patrimonial decorrentes dos direitos indisponíveis não possam ser objeto de arbitragem (SCAVONE JÚNIOR, 2016, p. 16).
Em sentido oposto, encontram-se os direitos indisponíveis que, como o próprio nome indica, é contrário aos direitos disponíveis, e são aqueles que a legislação concede ao cidadão e este não pode “não querer tê-lo” ou, ainda, trocá-lo ou dispô-lo.
Sobre o tema, Scavone Júnior (2016, p. 17) ensina:
Em resumo, questões que não envolverem direito que admita transação (patrimoniais disponíveis) não são passíveis de arbitragem e, entre esses direitos, podemos mencionar questões penais, aquelas referentes ao estado das pessoas, matéria tributária e direitos pessoais concernentes ao direito de família, como, por exemplo, filiação e poder familiar.
Para Lima (1998, p. 15), os direitos indisponíveis referem-se “à capacidade das pessoas, alimentos, casamento, procedimentos especiais de jurisdição voluntária, interesse público, criminais e falimentares, entre outros.”
Por último, mas não menos importante, acerca dos direitos não-patrimoniais, Scavone Junior (2016, p. 14) leciona:
Os direitos não patrimoniais, por seu turno, são aqueles ligados aos direitos da personalidade, como o direito à vida, à honra, à imagem, ao nome e ao estado das pessoas, como, por exemplo, a capacidade, a filiação e o poder familiar, entre outros com a mesma natureza.
Com estas considerações doutrinárias acerca dos direitos patrimoniais e não-patrimoniais, disponíveis e indisponíveis, percebe-se que a arbitragem se encontra restrita àqueles direitos nos quais as pessoas capazes podem, não somente dispor, mas também alienar e transigir, estando diretamente ligados à possibilidade de transformação pecuniária e à autonomia de vontade das partes.
Em meio a esse cenário, percebe-se que a arbitragem possui diversas vantagens frente à jurisdição estatal. Dentre elas, pode-se citar a celeridade, o sigilo, a possibilidade de escolha dos árbitros, bem como das regras que se aplicarão ao procedimento e ao mérito (SANTOS, 2004, p. 30). Scavone Júnior (2016, p. 6), cita, também, a irrecorribilidade da sentença arbitral, o que alcança, por conseguinte, os conflitos coletivos.
Referente à celeridade, esta pode ser percebida na Lei nº 9.307/1996, em seu art. 23, que limita a duração do procedimento arbitral ao prazo de 6 meses, ou àquele convencionado entre as partes (BRASIL, 1996).
O princípio da razoável duração do processo é direito fundamental previsto na Constituição Federal no artigo 5º, inciso LXXVIII, e também no artigo 4º do Novo Código de Processo Civil (BRASIL, 1988). Entretanto, segundo o “Relatório Justiça em Números 2016” , referência 2015, do Conselho Nacional de Justiça, o tempo médio para se obter uma sentença num processo de conhecimento na Justiça do Trabalho é de 7 meses, enquanto na Justiça Estadual é de um ano e 11 meses (CNJ, 2016). Percebe-se, portanto, que na Justiça Estadual o tempo médio é superior ao limite previsto na Lei de Arbitragem.
Para Santos (2004, p. 30), a celeridade está vinculada à possibilidade de escolha do árbitro, podendo optar pelo método a ser seguido e por um ou mais árbitros que detenham conhecimentos técnicos sobre a lide, facilitando, assim, o julgamento.
No que tange ao sigilo, o procedimento arbitral é, via de regra, confidencial, permitindo às partes buscar a resolução do conflito sem interferências externas (SANTOS, 2004, p. 31). Neste ponto, difere dos processos judiciais, tendo em vista o princípio da publicidade, previsto no artigo 189 do Novo Código de Processo Civil (BRASIL, 2015).
Entretanto, este mesmo artigo trouxe novidades quanto à execução da sentença arbitral perante o judiciário. Antes, o sigilo da arbitragem era quebrado caso fosse necessário executá-la judicialmente, entretanto, o inciso IV do artigo 189, prevê que tramitarão em segredo de justiça os processos “que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo” (BRASIL, 2015).
Outra vantagem do procedimento arbitral, na resolução de conflitos coletivos, é a especialização, que trata da possibilidade de as partes escolherem árbitros especialistas na matéria do litígio (SCAVONE JUNIOR, 2016, p. 6), o que facilita e traz confiabilidade às partes quanto à decisão proferida.
Sobre a informalidade, o artigo 2 º da Lei de Arbitragem prevê que esta poderá ser de direito ou de equidade, o que permite aos litigantes escolherem as regras de procedimento que o árbitro aplicará no decorrer do processo arbitral e, inclusive, a criação de regras novas ou adoção de regras já existentes nos órgãos arbitrais (SANTOS, 2004, p. 30).
Por fim, no que se refere à irrecorribilidade, a sentença arbitral não é passível de recurso. De acordo com o artigo 31 da Lei de Arbitragem, a sentença arbitral produz entre as partes os mesmos efeitos de sentença judicial e, ainda, o artigo 18 afasta qualquer possibilidade recursal no que tange ao mérito (BRASIL, 1996).
Percebe-se, portanto, ser a arbitragem um método vantajoso às partes e que poderia ser mais divulgado e utilizado, principalmente no que tange os direitos coletivos difusos. Logo, permite, a um só tempo, dirimir os conflitos de interesse de forma mais célere e eficaz, proporcionando o efetivo acesso à justiça em sua máxima compreensão.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Buscou-se compreender, ao longo do presente estudo, a aplicabilidade da arbitragem para a resolução de conflitos coletivos de direitos difusos. Ao reportar ao objetivo do estudo, foi corroborada a hipótese inicialmente levantada, de que a arbitragem pode proporcionar a resolução dos conflitos que envolvem direitos coletivos difusos, assegurando o acesso à justiça e a máxima amplitude da tutela. Sendo esta uma forma de promover a celeridade na resolução de questões que envolvem direitos coletivos difusos já existentes e reduzir as demandas no Poder Judiciário, ampliando, assim, o acesso à justiça.
Da mesma forma, retomando a questão norteadora deste estudo, que visou responder sobre como a arbitragem pode ser aplicada para a resolução de conflitos coletivos de direitos difusos, constata-se as possibilidades de aplicação de mecanismos alternativos e adequados à solução de litígios alheios à tradicional via jurisdicional, em especial abordagem à temática do instituto da arbitragem, de forma a possibilitar tratamentos efetivos, céleres e eficazes nas celeumas pautadas em direitos coletivos difusos, como as questões ambientais e envolvendo direitos do consumidor, bem como proporcionar a redução de demandas judiciais em trâmite no Poder Judiciário, foi devidamente alcançado.
Destarte, as características da tecnicidade, expertise e confiabilidade dos árbitros, delineadas pela Lei da Arbitragem (BRASIL, 1996), têm o condão de promover uma melhor solução de casos concretos, evitando que determinado dano tenha seus efeitos alastrados ou possibilitando que estes tenham seus resultados mitigados, justamente pela adequação do ato decisório ao evento danoso, fator muitas vezes ausente ao magistrado. Assim, verifica-se que essa mesma especialização oferecida pela adoção da arbitragem oferece a possibilidade de uma análise acertada do caso, retirando da carga do Poder Judiciário demandas extremamente específicas, tal qual a celeuma ambiental, cujo conteúdo demonstra a existência dinâmica de matizes. Portanto, a arbitragem viabiliza a análise célere da questão tratada, cujo trâmite nas vias ordinárias jurisdicionais poderia prejudicar o fiel tratamento dos danos, mormente pela morosidade do decisum judicial.
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[1] Mestrando em Direito (Unichristus); Pós-Graduado em Direito Público (FACE); pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho (FACE); graduação em Direito (UNIFOR).
Enviado: Agosto, 2021.
Aprovado: Junho, 2022.
