ARTIGO DE REVISÃO
BOSQUEIRO, Alessandra Domingues [1], LEVALESSI, Renata [2]
BOSQUEIRO, Alessandra Domingues. LEVALESSI, Renata. O uso da arbitragem como instrumento de resolução de conflitos decorrentes da contratação eletrônica. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 05, Ed. 12, Vol. 11, pp. 135-154. Dezembro de 2020. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/uso-da-arbitragem
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisar uma das formas mais populares de contratação hodierna, realizada por intermédio da internet. Assim, esse estudo irá expor as características dos contratos eletrônicos, as leis aplicáveis, além do uso do uso da arbitragem como um eficiente instrumento para solucionar os conflitos decorrentes desse tipo de contratação.
Palavras-chave: Contratos eletrônicos, características, leis aplicáveis, conflitos, arbitragem.
1. INTRODUÇÃO
Se existe algo que dificilmente poderemos dizer no futuro é que o ano de 2020 não foi marcante. Dentre tantos acontecimentos relevantes em um pequeno espaço temporal, o famoso vírus que obrigou o mundo a sair das ruas e fez as pessoas repensarem hábitos, valores e, sobretudo, a forma de se relacionar. Trouxe ainda interessantes mudanças.
Além do distanciamento social, o Corona vírus forçou praticamente todas as áreas profissionais e empresas a “desenvolver anticorpos” para continuarem funcionando, mesmo com o isolamento. Nesse ponto, a principal novidade introduzida na rotina de trabalho de grande parcela dos empregados e empregadores foi o home office. Ou seja, a tecnologia possibilitando que as pessoas trabalhem a distância, com o uso da internet, de modo a evitar o risco de contaminação e de propagação da doença, que colocou o mundo todo em estado de alerta.
Além de se mostrar cada vez mais fundamental na vida profissional das pessoas, os meios digitais de comunicação, há tempos, já são extremamente utilizados na seara da vida privada, uma vez que cada dia mais todos nós passamos boa parte do nosso tempo em aplicativos de conversas instantâneas, video chamadas; redes sociais; fazendo compras online; usando aplicativos de nossos aparelhos eletrônicos para solicitar táxis; pedir comidas; ouvir músicas; ver filmes. De fato, o ambiente virtual ganhou protagonismo, especialmente neste ano.
Assim, a contratação por meio digital, há tempos, é uma realidade e tornou-se ainda mais popular e relevante neste período de crise sanitária, e, por tal razão, o presente trabalho tem por finalidade estudar os aspectos dessa forma de constituição de obrigação, leis aplicáveis, bem como a arbitragem como eficiente alternativa de resolução de conflitos decorrentes desse tipo de contrato.
2. CONTRATOS ELETRÔNICOS
No presente capítulo, apresentaremos alguns conceitos de contrato eletrônico, suas características, espécies e requisitos, além de pontuarmos a diferença entre os contratos eletrônicos: o que as duas partes da obrigação estão em território nacional e aquele em que as partes se encontram em países distintos.
2.1 CONCEITO
Antes de tudo, vale esclarecer o conceito de contrato, que, Gagliano e Pamplona (2020), é um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades.
Conforme ensina Diniz (2008, p. 30), contrato “é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial”.
Segundo a mesma autora, a grande distinção entre um contrato tradicional e um contrato realizado por meio digital está em sua forma. Na compreensão de Diniz, não se deve afirmar que a via eletrônica não é hábil para a celebração de um contrato, pois, uma vez que não há proibição, a forma eletrônica de contratar torna-se tacitamente permitida. De acordo com Souza (2009, p. 50), “os contratos eletrônicos são negócios jurídicos bilaterais que utilizam o computador e as novas tecnologias como mecanismo responsável pela formação e instrumentalização do vínculo contratual”. Para Leal (2015, p. 81), “Se as partes manifestarem a vontade através de veiculação de mensagens eletrônicas, tais contratos, independentemente da natureza do objeto contratual, integram-se à categoria dos contratos eletrônicos”.
2.2 REQUISITOS, TIPOS E CARACTERÍSTICAS
Os requisitos para a formação do contrato eletrônico são os mesmos do contrato tradicional, tais como existência de duas ou mais pessoas capazes e objeto lícito, possível e determinado ou determinável. Nosso Código Civil assegura que a forma contratual é livre, salvo quando a lei disser o contrário. Por tal razão, na atualidade, é indiscutivelmente válido o contrato por meio digital, desde que obedeça aos requisitos de validade impostos a todos os negócios jurídicos:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I – Agente capaz;
II – Objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III – forma prescrita ou não defesa em lei[3]
No contrato firmado virtualmente, há a ausência de papel para celebração da obrigação, mas devem permanecer vivos os princípios fundamentais da Teoria dos Contratos, ou seja, a “Boa fé objetiva” e a “Função social dos contratos”. Este princípio ressalta que o interesse particular não pode se sobrepor aos interesses sociais, enquanto o outro expressa que as partes têm que agir com lealdade, honestidade e idoneidade durante todo o processo contratual e que a relação contratual deve ser um vínculo de confiança.
Lôbo (2012) esclarece ainda que os contratos eletrônicos podem ser divididos em três tipos, denominados interpessoais, sistêmicos e interativos, como detalha a seguir:
(…) contratos interpessoais, contratos sistêmicos e contratos interativos. No primeiro tipo as pessoas utilizam o meio eletrônico para veicular oferta e aceitação, através de mensagens eletrônicas (principalmente e-mails). No segundo, os contratos são firmados mediante troca de informações entre sistemas informatizados. No terceiro, há típicos contratos de adesão, tendo uma pessoa interessada de um lado e sítio virtual do outro, muito utilizado para a aquisição de bens e serviços oferecidos on-line, ou para reserva de hotéis, viagens, espetáculos (LÔBO, 2012, p.34-35).
Muito se questiona sobre o momento de formação dos contratos eletrônicos, havendo divergências na doutrina sobre esse tema. Sobre o assunto, encontramos o seguinte em nosso Código Civil:
Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:
I – No caso do artigo antecedente;
II – Se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;
III – Se ela não chegar no prazo convencionado[4].
Assim, no contrato entre presentes, no momento em que a proposta é aceita, há a constituição da relação obrigacional, enquanto, no contrato entre ausentes, ocorre a formação do vínculo jurídico no momento em que o oblato expede a aceitação no prazo estipulado (Teoria da Expedição), em regra, ou quando esta chega ao conhecimento do proponente (Teoria da Cognição).
Discute-se ainda se o contrato digital ocorre entre ausentes ou presentes, já que as partes não estão juntas no mesmo local nesse tipo de contratação. A respeito do assunto Tartuce (2014) defende que, em regra, os contratos realizados por meios tecnológicos são contratos entre presentes:
Entendemos que o contrato cuja proposta se deu pela via eletrônica não pode ser considerado “inter absentes”, mas “inter praesentes” (…). Isso, pelo que consta do art. 428, I, segunda parte (…). Ora, a internet convencional é meio semelhante ao telefone, já que a informação é enviada via linha. Aliás, muitas vezes, a internet convencional é até mais rápida do que o próprio telefone. O que dizer então da internet ‘banda larga’, via cabos? Trata-se de meio de comunicação mais rápido ainda. Não há como associar o e-mail, portanto, ao contrato epistolar. Logicamente, há uma maior proximidade quanto ao telefone do que à carta, reconhecido seu caráter misto de proposta. (…) estamos inclinados a afirmar que, quando a proposta é feita pela via digital, não restam dúvidas que o contrato é formado entre presentes (TARTUCE, 2014, p. 133).
Em sentido contrário, Maria Helena Diniz afirma que “o contrato eletrônico é uma modalidade de negócio à distância ou entre ausentes, efetivando-se via internet por meio de instrumento eletrônico, no qual está consignado o consenso das partes contratantes” (DINIZ, 2008, p. 834).
Porém, entendemos, como outra parte da doutrina, que o contrato digital pode ser tanto entre presentes ou ausentes, a depender se a comunicação ocorre de maneira instantânea (por WhatsApp, por exemplo) ou se há intervalo de comunicação ou decurso de um prazo para que a aceitação chegue ao conhecimento do proponente (como no caso de e-mail).
Outro aspecto do contrato digital que causa discussão é o local de sua formação, já que cada uma das partes pode estar em qualquer lugar do planeta. Conforme o artigo 435 do Código Civil[5], no caso de contrato entre ausentes “reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”, já a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) leciona em seu artigo 9º[6], parágrafo 2o que “a obrigação resultante do contrato se reputa constituída no lugar em que residir o proponente” e será válida a lei do seu país para dirimir questões decorrentes.
Essas mesmas regras são aplicáveis aos contratos digitais. No entanto, a grande dificuldade é justamente identificar o país do proponente, já que nos contratos imateriais as informações são transmitidas por meio eletrônico, e, como no ambiente virtual inexistem barreiras físicas, na contratação digital internacional, há dúvidas se o local determinante do direito aplicável seria o do encaminhamento da proposta ou do estabelecimento do emissor ou do provedor de acesso em que o aceitante encontra-se estabelecido ou ainda onde estiver registrado o domínio na internet.
Uma interessante possibilidade é que as partes convencionem o lugar da celebração do contrato, assim, indiscutivelmente, a lei desse país escolhido será aplicável ao contrato, afastando-se qualquer discussão sobre o tema. Na opinião de Lorenzetti (2004), a cláusula é válida nos contratos consensuais, geralmente celebrados entre empresas, sempre que exista uma justificativa razoável, desde que não prejudique o direito à jurisdição (LORENZETTI, 2004).
A Lei Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional da Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (Uncitral) estabelece em seu artigo 1º[7] como lugar de conclusão do contrato aquele em que o destinatário tem a sede principal, independentemente do lugar de instalação do sistema informático. Essa regra mostra-se uma eficiente solução para espantar dúvidas acerca do local de celebração dos contratos virtuais.
Artigo 1.º Âmbito de Aplicação
(3) Uma arbitragem é internacional se:
a) As partes em uma convenção de arbitragem tiverem, no momento da sua conclusão, as suas sedes comerciais em diferentes Estados;
Para o comércio internacional, é extremamente relevante que não haja dificuldades para conhecer a lei aplicável e o foro competente para a resolução de conflitos relacionados aos contratos virtuais envolvendo partes situadas em diferentes países. Isso aumenta a confiança do comprador e vendedor ou prestador de serviços, dos investidores, incrementando esse tipo de negócio, além de contribuir para uniformizar regras internacionais sobre essa questão.
Vale lembrar ainda que os contratos firmados por meio da internet possuem como principal desvantagem o risco de fraudes, seja da alteração do conteúdo do contrato, seja a situação em que terceiro assume obrigação em nome alheio. Assim, visando reduzir tais riscos, foram criadas as assinaturas eletrônicas, que permitem os documentos virtuais contenham firmas com validade jurídica, sendo extremamente seguras. A assinatura digital, por exemplo, que é uma espécie de assinatura eletrônica, utiliza a criptografia para dar segurança e integridade a documentos desmaterializados, sendo de difícil alteração.
Gonçalves (2012) confirma esse entendimento:
A doutrina em face do elevado grau de certeza jurídica da autenticidade da assinatura digital, tem preconizado a sua equiparação, desde logo, a um original escrito e assinado de forma autografa pelo seu subscritor, independentemente de lei específica ou lei complementar (GONÇALVES, 2012, p. 64).
E até o Poder Judiciário também já reconheceu a validade e segurança das assinaturas eletrônicas, como se vê no julgado que abaixo:
Processual civil. Agravo de instrumento. Execução de título extrajudicial. Exceção de pré-executividade. Contrato eletrônico. Assinatura digital. Validade. Inclusão do fiador após a citação do executado. Possibilidade. Art. 264 do CPC. Inaplicabilidade. (TRF-2.ª Reg., CNJ 0012986-37.2013.4.02.0000, rel. Des. Federal José Antonio Neiva)[8].
Assim, embora não haja 100% de segurança, o uso da assinatura digital tem sido uma forma eficiente de isentar os contratos eletrônicos de risco de adulterações, contribuindo para o crescimento dessa forma de realização dos negócios jurídicos.
3. CONTRATOS ELETRÔNICOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
Embora a contratação por meio eletrônico seja cada vez mais difundida no mundo globalizado, ainda não há lei específica no direito pátrio sobre o assunto. Dessa forma, vários são os dilemas que esse tipo contratual pode ocasionar, tais como aplicação ou não do Código de Defesa do Consumidor; dúvidas a respeito do local de formação; da lei aplicável quando as partes estão em países diferentes; e da assinatura digital e privacidade de dados, por exemplo.
Apesar de ainda não haver regulamentação própria sobre a constituição de obrigação valendo-se de recursos tecnológicos de comunicação, já há alguns projetos de lei em trâmite a respeito do assunto. No próximo ano, entra em vigor a aguardada Lei Geral de Proteção de Dados, Lei nº 13.709/2018[9], que dispõe sobre o tratamento de dados pessoais no ambiente virtual, criando uma cultura de respeito à privacidade dos dados, sob pena de imposição de multa, como se observa a seguir:
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.
Porém, mesmo sem leis que disponham especificamente sobre contratos eletrônicos, é possível se valer das regras e princípios vigentes em nosso sistema jurídico para regular o assunto, pois, como já dito anteriormente, a obrigação constituída por meio eletrônico apenas se distingue da tradicional em relação à forma: uma é material, palpável, enquanto a outra é imaterial, sendo a liberdade de contratar uma regra no direito brasileiro.
Na mesma linha de pensamento, Venosa (2007) aduz que:
Essa liberdade de contratar pode ser vista sob dois aspectos. Pelo prisma da liberdade propriamente dita de contratar ou não, estabelecendo-se o conteúdo do contrato, ou pelo prisma da escolha da modalidade do contrato. A liberdade contratual permite que as partes se valham dos modelos contratuais constantes no ordenamento jurídico (contratos típicos), ou criem uma modalidade de contrato de acordo com suas necessidades (contratos atípicos) (VENOSA, 2007, p. 343).
Marques (2006) ensina que, nos contratos eletrônicos, há uma soma de métodos de contratação em massa. Muitos são contratos de adesão ou utilizam condições gerais contratuais, e muitos são contratos cativos de longa duração.
Outra peculiaridade dos contratos eletrônicos é que, em razão de serem virtuais, nem sempre é simples achar, no endereço eletrônico, onde se encontram as condições gerais contratuais ou sustentar que o texto do contrato firmado não foi alterado, criando um problema de prova da contratação ou de seu conteúdo. Isto abala, assim, o princípio da confiança e, consequentemente, o princípio da boa-fé. O grande desafio na realização dos contratos virtuais é que não conflite com a boa-fé objetiva, a fim de não gerar desconfiança para o consumidor.
3.1 APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
No nosso modelo atual de sociedade, o uso da tecnologia e, especialmente da internet, está presente o tempo todo em nossas vidas. Ações como pedir comida e táxi por aplicativos de célula; comprar uma roupa nova; adquirir filmes, músicas ou livros por meio de um clique; e realizar transações bancárias sem sair de casa tornaram-se corriqueiras. Recentemente, até as escolas de todo país foram forçadas a aderir ao método de ensino à distância.
Um dos ramos que mais se destaca, nesse novo estilo de vida, é o consumo digital. A principal vantagem de utilização do meio digital para contratar, sem dúvidas, é a praticidade. Marques (2006) preceitua que o Comércio Eletrônico vem se consolidando como um novo meio de realização das relações jurídicas, o qual desafia os conceitos tradicionais de tempo e de espaço.
Com a propagação da internet, foi possível a troca de informações de forma instantânea, independentemente da localização das partes, rompendo-se barreiras físicas e conectando pessoas em tempo real em diferentes partes do planeta. Nesse contexto, cada vez mais ganha espaço o comércio eletrônico (e-commerce), ou seja, a comercialização de produtos e serviços pela internet, em que as transações são efetivadas por dispositivos eletrônicos.
Teixeira (2015) diz o seguinte sobre o assunto:
O comércio eletrônico ou e-commerce representa parte do presente e do futuro do comércio. Existem várias oportunidades de negócios espalhadas pela internet, além de muitas que são criadas em todo momento. É bem provável que uma pesquisa de preços na internet traga não só́ o menor preço, como também melhores opções de bens. E, apesar do gargalo representado pelo “analfabetismo digital” de uma grande parcela da população, o e-commerce já desponta junto a uma geração que nasceu com o computador “no colo” ou “nas mãos”. O crescimento do número de internautas na última década é espantoso (TEIXEIRA, 2015, p. 19).
Cumpre esclarecer que, no ambiente virtual, é possível realizar negócios entre empresas, conhecido como B2B (business-to-business), entre consumidores, C2C (consumer-to-consumer), mas a maioria dos negócios eletrônicos são realizados entre fornecedor e consumidor, que também podem ser chamados de B2C (business-to-consumer), apenas nestes incidindo as regras do nosso Código de Defesa do Consumidor.
Após anos de dúvidas, hoje, é praticamente pacífico pela nossa doutrina e jurisprudência que no comércio eletrônico há a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, caso o contrato ocorra entre um fornecedor e uma pessoa física ou jurídica que adquire bens ou serviços como destinatária final, incidindo as regras nele estabelecidas.
Corroborando esse entendimento, Andrade (2004) afirma que
É evidente que quando o contrato eletrônico trouxer em seu bojo uma relação de consumo, ela será regida pelo microssistema do Código de Defesa do Consumidor, de maneira que o contrato será formado, interpretado e executado segundo as normas do aludido microssistema (ANDRADE, 2004, p. 104).
É certo que, na contratação física, há para o indivíduo a oportunidade de verificar o produto, objeto da contratação, bem como aclarar quaisquer dúvidas acerca do objeto. Em contrapartida, nos contratos firmados por via eletrônica, a parte contraente não tem acesso físico ao bem, ficando à mercê de informações genéricas, fornecidas por terceiros alheios à fabricação do produto (SCHREIBER, 2014).
A seguir, consta uma recentíssima decisão do Superior Tribunal de Justiça, em que se reconhece a aplicação da lei consumerista em contratos eletrônicos, no qual há uma parte vulnerável. Porém, de forma brilhante, a relatora diz que, apesar de ser aplicável essa lei, “o escopo da legislação consumerista (…) não tem sua razão de ser na proteção ilimitada do consumidor – ainda que reconheça a sua vulnerabilidade –, mas sim na promoção da harmonia e equilíbrio das relações de consumo”.
Assim, no caso em questão, como houve erro grosseiro no valor da oferta da passagem aérea oferecida no site da empresa objeto da lide, perceptível por qualquer ser humano, já que o valor era extremamente baixo, é importante considerar os princípios fundamentais básicos, como a harmonia entre consumidor e fornecedor, a boa-fé e o equilíbrio nas relações negociais, a interpretação mais favorável do contrato, dentre outros:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. CANCELAMENTO DE RESERVA DE BILHETE AÉREO. FALHA NO SISTEMA DE CARREGAMENTO DE PREÇOS. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE BILHETE ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO DO DÉBITO NO CARTÃO DE CRÉDITO DO CONSUMIDOR. COMUNICAÇÃO RÁPIDA A RESPEITO DA NÃO FORMALIZAÇÃO DA COMPRA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INOCORRÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER AFASTADA. ALTERAÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. (…) Na espécie, os consumidores promoveram a reserva de bilhetes aéreos com destino internacional (Amsterdã), a preço muito aquém do praticado por outras empresas aéreas, não tendo sequer havido a emissão dos bilhetes eletrônicos (e-tickets) que pudessem, finalmente, formalizar a compra. Agrega-se a isto o fato de que os valores sequer foram debitados do cartão de crédito do primeiro recorrente e, em curto período de tempo, os consumidores receberam e-mail informando a não conclusão da operação. 7. Diante da particularidade dos fatos, em que se constatou inegável erro sistêmico grosseiro no carregamento de preços, não há como se admitir que houve falha na prestação de serviços por parte das fornecedoras, sendo inviável a condenação das recorridas à obrigação de fazer pleiteada na inicial, relativa à emissão de passagens aéreas em nome dos recorrentes nos mesmos termos e valores previamente disponibilizados. 8. Com efeito, deve-se enfatizar o real escopo da legislação consumerista que, reitera-se, não tem sua razão de ser na proteção ilimitada do consumidor – ainda que reconheça a sua vulnerabilidade –, mas sim na promoção da harmonia e equilíbrio das relações de consumo. (…) convém salientar que, por ser a relação travada entre as partes de cunho nitidamente consumerista, aplica-se as disposições previstas no CDC na análise da controvérsia. (…) Contudo, como mesmo já manifestou esta relatora em obra que analisou referida legislação, o CDC não é somente um conjunto de artigos que protegem o consumidor a qualquer custo: antes de tudo, ele é um instrumento legal que pretende harmonizar as relações entre fornecedores e consumidores, sempre com base nos princípios da boa-fé e do equilíbrio contratual. Isso quer dizer que referida legislação é principiológica, não sendo sua principal função resolver todos os problemas que afetam os consumidores, numa fúria disciplinadora. (…)14. Diante da particularidade dos fatos, por conseguinte, não há que se falar em violação do princípio da vinculação da oferta (art. 30 do CDC). Via de consequência, não há como condenar as recorridas à obrigação de fazer pleiteada na inicial, relativa à emissão de passagens aéreas em nome dos recorrentes nos mesmos termos e valores previamente disponibilizados. (…)16. Por oportuno, registra-se anotação desta própria relatora em obra retrocitada: (…) São vários os consumidores que pleiteiam na Justiça indenização por danos morais, alegando um constrangimento que não sofreram. Recentemente tive notícia de um caso ocorrido com um desses sites que vendem aparelhos eletrônicos pela internet: um televisor enorme de plasma, que normalmente custa mais de R$ 4.000,00, foi anunciado no site do fornecedor a R$ 40,00. É evidente que se trata de um equívoco da loja, mas o consumidor efetua a compra – sentindo-se a criatura mais esperta do mundo – e ainda reclama quando vê que a transação foi cancelada. Um pouco de bom-senso não faz mal a ninguém, e atitudes como essa não contribuem em nada para o delicado equilíbrio da relação de consumo (Op. Cit. p. 75). (REsp 1.794.991 / JULGADO: 05/05/2020 Relatora Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI – ASSUNTO: DIREITO DO CONSUMIDOR – Contratos de Consumo – Turismo. Grifo nosso)[10]
Este julgado ensina de forma clara que a Lei nº 8.078/90 é aplicável aos contratos eletrônicos, mas não para dar proteção irrestrita e desarrazoada ao consumidor, já que se estaria lesando a outra parte da relação contratual e, assim, desarmonizando o equilíbrio obrigacional.
Em 2013, o Decreto nº. 7.962[11] surge com a finalidade de adequar a Lei nº 8.078/90[12] ao comércio eletrônico. Nesse decreto, há a preocupação em estabelecer regras claras dos direitos dos contratantes e deveres do fornecedor, tais como o respeito à possibilidade de arrependimento. Nesse sentido, sites devem informar de maneira clara os dados da empresa fornecedora; as características do produto ou serviço; o preço e os valores adicionais; as condições da oferta e os meios de pagamento, bem como a forma e prazo da realização do serviço ou entrega da mercadoria, como se observa:
Art. 1º Este Decreto regulamenta a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico, abrangendo os seguintes aspectos:
I – Informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor;
II – Atendimento facilitado ao consumidor; e
III – respeito ao direito de arrependimento.
Art. 2º Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização, as seguintes informações:
I – Nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda;
II – Endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato;
III – características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores;
IV – Discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros;
V – Condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e
VI – Informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta.
Quanto aos contratos eletrônicos internacionais, é complexa a questão de aplicação ou não da nossa lei consumerista. Enquanto alguns, defendem a aplicação deste código, alegando que garante a ordem pública. Outros, porém, afirmam que, como diz a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no contrato entre ausentes, aplica-se a ordem jurídica do domicílio do proponente, ou seja, do fornecedor.
Marques (2006) defende que a proteção do consumidor é Direito Humano Fundamental constitucionalmente previsto e, portanto, é matéria de ordem pública de aplicação imediata, sobrepondo-se às normas de Direito Internacional Privado[13].
4. ARBITRAGEM E CONTRATOS ELETRÔNICOS
Com a expansão do comércio eletrônico e a popularização da constituição de obrigações de forma virtual, proliferam também os conflitos decorrentes dessa relação. O presente capítulo tem por objetivo analisar a arbitragem como eficiente forma de composição entre partes quando ocorrem desentendimentos provenientes da contratação digital.
Como já mencionado, uma das grandes vantagens dos contratos eletrônicos é o fato de poder realizá-los a distância e em fração de segundos. Dessa forma, para que a solução dos conflitos deles decorrentes seja considerada eficaz pelos contratantes, também há que ser célere, caso contrário, pode haver o desinteresse das partes, que anseiam por respostas rápidas.
Em que pese o Poder Judiciário dispor de processos eletrônicos, a desvantagem dessa via para colocar fim aos conflitos advindos da contratação eletrônica é exatamente a morosidade, além do alto custo, tendo em vista outras formas mais baratas e céleres, como se demonstra a seguir.
4.1 ARBITRAGEM
A arbitragem é uma das maneiras existentes em que as partes litigantes procuram resolver conflitos sem provocar o Poder Judiciário. Fundado no princípio da autonomia da vontade, uma vez que a solução da demanda é entregue a um árbitro, livremente escolhido pelas partes, este instituto está disciplinado pela Lei de Arbitragem nº 9.307/96 (CAETANO, 2002).
A lei de arbitragem (lei nº 9.307/96) diz o seguinte:
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.[14]
Assim, pode-se dizer que o procedimento arbitral é um instituto usado para solução de litígios, que envolve direitos disponíveis, presentes ou futuros. Cabe às partes eleger um terceiro que, na função de juiz, terá a missão de resolver a demanda mediante um laudo arbitral. Ao final do citado procedimento, o laudo deve ser cumprido espontaneamente pelas partes. O juízo arbitral caracteriza-se pelo compromisso que assumem as duas partes de aceitação de um ou mais árbitros, com o intuito de solucionar um impasse surgido entre elas (FREIRE, 2005).
Formaliza-se a arbitragem através de um instrumento escrito, o qual deve ser assinado pelas partes e duas testemunhas, devendo conter a qualificação de todos (interessados, árbitros, seus substitutos), bem como todas as “regras”, como a proposta de reajuste, a declaração de responsabilidade pelos ônus (pagamento dos honorários dos peritos e demais despesas com a instalação do juízo), entre outras (WLADECK; AMARAL, 2011). Dessa forma, pode-se concluir que a arbitragem é um instituto pelo qual as partes confiam a um terceiro (denominado árbitro) a missão de solucionar o litígio, presente ou futuro, na forma e procedimento estipulados por elas. O árbitro atua de forma efetiva na decisão, obrigando as partes a cumpri-la.
São características desse meio extrajudicial de solução de conflitos: juízes especializados nos assuntos que lhe são apresentados; a rapidez do procedimento; ampla autonomia da vontade das partes (que podem escolher a lei, costume, princípios de direito aplicáveis, além de elegerem o idioma, a câmara arbitral competente e o procedimento); processo sigiloso; composição amigável por meio do diálogo das partes e decisões irrecorríveis.
Importante esclarecer que a arbitragem pode ser instaurada pela cláusula compromissória ou compromisso arbitral. Por meio da cláusula compromissória, se estabelece, antes de ocorrer o litígio, a arbitragem como meio de resolução de conflitos. Já pelo compromisso arbitral, após o surgimento de desavenças contratuais,
se convenciona a solução arbitral. A Lei nº 9.307/1996[15] cuida dessas definições:
Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.”
“Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.
No entanto, embora a arbitragem apresente grandes vantagens e venha ganhando mais espaço em todo o mundo, seu uso, no Brasil, ainda se mostra tímido, se comparado a outros países, como Espanha, Inglaterra e Estados Unidos.
4.2 O USO DA ARBITRAGEM PARA SOLUCIONAR CONFLITOS DECORRENTES DA CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA
Após explicado o instituto da arbitragem e as vantagens do procedimento arbitral, constata-se que seu uso é bem-vindo e aplicável também aos conflitos decorrentes de contratos eletrônicos. Pinheiro (2016) é defensora dessa ideia:
Para o Direito Digital não existe melhor forma de resolução de conflitos que o uso dos mecanismos legais de arbitragem e mediação. As vantagens do juízo arbitral vêm ao encontro das necessidades geradas pelas novas formas de relacionamento na sociedade digital, principalmente no tocante à celeridade dos processos e ao conhecimento específico envolvido em cada caso. Em primeiro lugar, a própria lógica do juízo arbitral é de dar a menor sanção possível e a máxima recomposição dos prejuízos, de modo que a sentença arbitral não costuma trazer surpresa às partes com indenizações desproporcionais (PINHEIRO, 2016, p. 560).
Inclusive o Código de Defesa do Consumidor estimula o uso de formas extrajudiciais de resolução de conflitos de consumo[16]:
Art. 4º, V – incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
Há que se esclarecer que uma barreira imposta para resolver os desentendimentos provenientes das contratações virtuais é a dificuldade de identificação das partes, já que muitas empresas não possuem endereço físico ou não estão regularmente constituídas. Em muitas oportunidades o consumidor adquire produto de páginas virtuais falsas, e a recuperação do prejuízo torna-se praticamente impossível, tendo em vista a dificuldade de localizar o responsável pela publicação da oferta. Nessa situação não caberá outra medida, senão se socorrer ao judiciário. Porém, não sendo esse o caso, o uso da arbitragem se mostra muito eficiente e apropriado.
Cabe ressaltar que nos contratos eletrônicos internacionais a arbitragem é especialmente vantajosa e eficiente. Como já foi tratado em capítulos anteriores, uma das dificuldades do contrato internacional é justamente o estabelecimento da lei aplicável ao caso. Porém, se for eleita a via arbitral, tal questionamento se torna inexistente, pois as partes convencionam a lei aplicável, o idioma, o foro competente e elegem os árbitros.
Vale comentar que o maior número de fraudes ocorre nas relações virtuais de consumo, tendo em vista que, nas relações virtuais entre empresas (Business to Business), normalmente, as partes já se conhecem, e, em grande parte dos casos, estabelecem de antemão todos os detalhes da arbitragem. Nesse caso em que o contrato não se sujeita ao código consumerista, o código civil afirma expressamente a possibilidade de se estabelecer a cláusula compromissória:
Art. 853. Admite-se nos contratos a cláusula compromissória, para resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial.[17]
Já nos contratos eletrônicos entre empresas e consumidores, os contratos são de adesão ou contêm cláusulas gerais. Nesses casos, para o uso da arbitragem há a obrigatoriedade de confirmação da parte vulnerável para a extrajudicialização, não podendo a arbitragem ser compulsória. Assim, para que ocorra o aumento do uso da via arbitral, há a necessidade de ampliar a divulgação das vantagens e benefícios desse meio de composição, tanto para a população em geral, quanto para os advogados. Considerando que nos contratos eletrônicos as partes recorrem à tecnologia, face à comodidade, desnecessidade de deslocamento e à celeridade, vale ressaltar a possibilidade da realização da arbitragem também por meio virtual.
Nesse sentido, para que o procedimento seja realizado de forma virtual, o primeiro passo é que tal método seja estabelecido na convenção de arbitragem. Assim, desde que pré-estabelecido, a vontade de utilizar a arbitragem online pode ser manifestada através de e-mail, cuja resposta à solicitação também será feita desta forma. (ECKSCHMIDT; MAGALHÃES; MUHR, 2016).
De acordo com os mesmos autores:
Na arbitragem online, o árbitro e as partes podem decidir por usar recursos audiovisuais para o depoimento das testemunhas ou de peritos, como a vídeo conferência. (ECKSCHMIDT; MAGALHÃES; MUHR, 2016, s/p).
Cumpre esclarecer que, na atualidade, muitas câmaras brasileiras de arbitragem já estão trabalhando de forma virtual e com grande êxito, especialmente em questões relacionadas ao direito do consumidor. Isto mostra uma tendência que chegou para ficar, considerando o novo cenário mundial pós-pandemia.
5. CONCLUSÃO
Como exposto no início do presente texto, o famigerado vírus espalhado neste ano nos impediu de colocar os pés para fora de casa, mas nos obrigou a sair da nossa zona de conforto e a iniciarmos novas formas de trabalhar, estudar, fazer compras, falar com os amigos, ver os familiares. Tão popular quanto as máscaras e o álcool em gel, tornaram-se o uso da internet e o das ferramentas tecnológicas em nosso cotidiano.
Nesse novo cenário, a constituição de obrigações por meios digitais, que já vinha crescendo nos últimos anos, foi uma consequência natural e tornou-se imperiosa ao direito dar especial atenção ao assunto, a fim de que milhares de novos litígios não ingressem no judiciário e de que as pessoas não se sintam inseguras para contratar de forma virtual.
Inúmeras são as vantagens da constituição de obrigações por meios digitais, entre as quais rapidez e comodidade se destacam. Dessa forma, podemos afirmar que essa nova maneira de contratar é uma realidade que parece não ter volta. Assim, na mesma proporção em que houve a expansão das contratações digitais, houve o aumento de demandas por conflitos delas decorrentes.
Considerando que a sociedade atual tem como uma de suas maiores características o imediatismo, o homem moderno anseia que tão rápido quanto contrata serviços ou adquires produtos sejam resolvidos os dissabores que experimenta. Considerando tal fato, a utilização da arbitragem para solucionar conflitos decorrentes dos contratos realizados por meios digitais se torna uma ferramenta extremamente promissora e valiosa. A arbitragem é capaz de promover a pacificação social de forma célere, respeitando a autonomia da vontade das partes, por meio de árbitros de confiança dos envolvidos e extremamente especializados no assunto objeto da desavença e tudo de forma mais econômica e menos desgastante para os litigantes.
REFERÊNCIAS
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 2008.
ECKSCHMIDT, Thomas; MAGALHÃES, Mario E.S.; MUHR, Diana. Do acordo ao conflito na era digital (Meios eletrônicos para solução de conflitos – MESC). 2ª ed. São Paulo: Moderattus, 2016.
FREIRE, Elias Sampaio. Direito Administrativo: Teoria e 1000 Questões. 5ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – Contratos. 3ªed. Saraiva Jur: São Paulo, 2020
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APÊNDICE – REFERÊNCIAS DE NOTA DE RODAPÉ
3. Disponível em: Artigo 104 – Código Civil Comentado, TÍTULO I – Do Negócio Jurídico (art. 104 a 184), LIVRO III – Dos Fatos Jurídicos ( art. 104 a 232) – Direito Com Ponto Com Legislação comentada e gratuita. Acesso em: 07. Dez. 2020.
4. Disponível em: Artigo 434 – Código Civil Comentado, PARTE ESPECIAL – LIVRO I – Do direito das obrigações (art. 233 a 965), TÍTULO V – Dos Contratos em Geral (art. 421 a 480), Sem categoria – Direito Com Ponto Com Legislação comentada e gratuita. Acesso em:07. Dez. 2020.
5. Disponível em: Artigo 435 – Código Civil Comentado, PARTE ESPECIAL – LIVRO I – Do direito das obrigações (art. 233 a 965), TÍTULO V – Dos Contratos em Geral (art. 421 a 480), Sem categoria – Direito Com Ponto Com Legislação comentada e gratuita. Acesso em: 07. Dez. 2020.
6. Disponível em: Art. 9 da Lei de Introdução ao Código Civil – Decreto Lei 4657/42 (jusbrasil.com.br). Acesso em: 07. Dez. 2020.
7. Disponível em: Lei Modelo da UNCITRAL (cbar.org.br). Acesso em: 07. Dez. 2020.
8. Disponível em: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONTRATO ELETRÔNICO. ASSINATURA DIGITAL. VALIDADE. INCLUSÃO DO FIADOR APÓS A CITAÇÃO DO EXECUTADO. POSSIBILIDADE. ART. 264DO CPC. INAPLICABILIDADE. Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2 – AG – AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 201302010129860 (jusbrasil.com.br) Acesso em: 07. Dez. 2020.
9. Disponível em: L13709 (planalto.gov.br). Acesso em: 07. Dez. 2020.
10. Disponível em: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 489DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. CANCELAMENTO DE RESERVA DE BILHETE AÉREO. FALHA NO SISTEMA DE CARREGAMENTO DE PREÇOS. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE BILHETE ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO DO DÉBITO NO CARTÃO DE CRÉDITO DO CONSUMIDOR. COMUNICAÇÃO RÁPIDA A RESPEITO DA NÃO FORMALIZAÇÃO DA COMPRA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INOCORRÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER AFASTADA. ALTERAÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. Superior Tribunal de Justiça STJ – RECURSO ESPECIAL : REsp 1794991 SE 2018/0344684-9 (jusbrasil.com.br). Acesso em: 07. Dez. 2020.
11. Disponível em: Decreto nº 7962 (planalto.gov.br). Acesso em: 07. Dez. 2020.
12. Disponível em: L8078compilado (planalto.gov.br). Acesso em: 07. Dez. 2020.
13. Disponível em: https://jan75.jusbrasil.com.br/artigos/149340567/contratos-eletronicos-principios-condicoes-e-validade. Acesso em: 30. Jun. 2020.
14. Disponível em: L9307 (planalto.gov.br). Acesso em: 07. Dez. 2020.
15. Disponível em: L9307 (planalto.gov.br). Acesso em: 07. Dez. 2020.
16. Disponível em: L8078compilado (planalto.gov.br). Acesso em: 07. Dez. 2020.
17. Disponível em: Art. 853 do Código Civil – Lei 10406/02 (jusbrasil.com.br). Acesso em: 07. Dez. 2020.
[1] Mestranda na Escola Paulista de Direito, Pós Graduada em Direito Civil pela Faculdade Damásio de Jesus. Graduada em Direito pela Universidade de São Paulo.
[2] Mestranda em Direito pela Escola Paulista de Direito, Especialização em Direito e Processo do Trabalho, graduada em Direito.
Enviado: Dezembro, 2020.
Aprovado: Dezembro, 2020.
