Os Atos de Improbidade Administrativa

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Os Atos de Improbidade Administrativa
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SILVA, Antônio Raimundo Amorim da [1]

SILVA, Antônio Raimundo Amorim da. Os Atos de Improbidade Administrativa. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 03, Ed. 04, Vol. 02, pp. 05-12, Abril de 2018. ISSN:2448-0959

RESUMO

O objetivo desse artigo é analisar o tema da improbidade administrativa, tendo em vista a legislação vigente, no que concerne aos atos que podem ser enquadrados no âmbito da Lei nº 8.429/92 e verificar a relação que há entre a improbidade e a ofensa aos princípios fundamentais previstos na Constituição Federal, no âmbito da Administração Pública, levando em conta as suas consequências. Esses atos, produzidos por agentes públicos ou não, por má-fé ou descuido, têm gerado resultados nefastos a toda a sociedade, pois impede a prestação do serviço público na forma em que ele deveria acontecer.

Palavraschave: Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429/92, Administração Pública, Agente Público.

1. Introdução

A Constituição Federal de 1988 reservou um artigo para tratar da probidade e da moralidade administrativa, como norteadoras da conduta dos agentes públicos por meio do cumprimento de princípios basilares da maneira em que a Administração Pública é conduzida, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Em seu Artigo 37, § 4º, a CF/88 não define improbidade administrativa, nem aponta os possíveis sujeitos ativos e passivos desses atos. Limita-se a enumerar, imperativamente, um núcleo mínimo de sanções que devem ser aplicadas, “na forma e gradação previstas em lei”, àqueles que praticarem atos de improbidade administrativa (Alexandrino, 2015).

Por ser norma constitucional de eficácia limitada, em 03 de junho de 1992 entrou em vigor a Lei nº 8.429/92, com o objetivo de detalhar de forma prática o combate aos atos que atentam contra a moralidade e a ética. Abordando a punição dos agentes envolvidos em atos de improbidade administrativa, em seu caráter civil, sem prejuízo da ação penal cabível, por meio dos artigos 9º, 10 e 11.

A tipificação dos atos de improbidade administrativa é aberta e o rol de condutas elencadas para sua configuração é exemplificativo. Isto porque os artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992, ao elencarem determinadas condutas que são tipificadas como atos de improbidade, utilizam-se da expressão “notadamente”, o que demonstra que outras condutas também podem ser enquadradas nos referidos tipos de improbidade.

Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017) afirma que “embora a lei, nos três dispositivos, tenha elencado um rol de atos de improbidade, não se trata de enumeração taxativa, mas meramente exemplificativa.”

2. Conceito de Improbidade Administrativa

Para Carvalho Filho (2014), os termos MORALIDADE e PROBIDADE se equivalem, tendo a Constituição, em seu texto, mencionado a moralidade como princípio (art. 37, caput) e a improbidade como lesão ao mesmo princípio (art. 37, § 4º). Perante o direito positivo o agente ímprobo sempre se qualificará como violador do princípio da moralidade.

Quando se fala em moralidade ou probidade administrativa, fica evidente que não basta a legalidade formal, restrita, da atuação administrativa, com observância da lei; também é indispensável a observância de princípios éticos, de lealdade, de boa-fé, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna (Di Pietro, 2017).

Moralidade e probidade, ainda que a primeira esteja prevista na Constituição Federal de 88, para Di Pietro (2017), “constitui um conceito vago, indeterminado, que abrange uma esfera de comportamentos ainda não absorvidos pelo Direito, enquanto a probidade ou, melhor dizendo, a improbidade administrativa já tem contornos bem mais definidos no direito positivo, tendo em vista que a Constituição estabelece sanções para punir os servidores que nela incidem (art. 37, § 4º).”

A improbidade administrativa nem sempre significa ação motivada pela desonestidade ou má-fé; ou para que ela aconteça, seja necessário o dolo ou a intenção do agente público.

A Lei 8.429/92 em seu artigo 10, caput, declara que pode ser considerado ato de improbidade administrativa a ação ou a omissão, dolosa ou culposa por parte do agente público, deixando claro que o ato não decorre apenas da desonestidade e da má-fé, mas também da imprudência ou falta de atenção.

Apesar de prevista na lei, a improbidade culposa não é bem digerida pelos estudiosos, como Marcelo Figueiredo (2009), que diz: “Em síntese, imaginemos dada omissão culposa (involuntária, portanto) do agente público causadora de pequena lesão ao erário. Para a lei, há ato de improbidade administrativa, e ‘tollitur quaestio’. Será crível afirmar-se que tal agente terá seus direitos políticos cassados por força de lei, perderá a função pública, terá seus bens indisponíveis etc. etc. etc. Parece que a conclusão do raciocínio aponta para o absurdo, indício de erro no percurso exegético. Enfim, é preciso abrandar o rigor legal, ou, por outra, amoldá-lo ao espírito constitucional.”

Em relação a conduta dolosa, que está sempre sendo relatada nos meios de comunicação, é fácil perceber que a maioria dos agentes públicos e políticos não se esmera em seguir uma conduta ética, contribuindo para a cultura da corrupção desenfreada no país.

O combate à corrupção é hoje, tanto no Brasil quanto no mundo, o tema de maior relevância como forma de efetivação do republicanismo e do Estado Democrático de Direito. “A corrupção é inimiga da República, uma vez que significa o uso privado da coisa pública, quando a característica básica do republicanismo é a busca pelo “bem comum”, com a distinção entre os espaços público e privado.” (Neves, 2014).

3. Atos de Improbidade Administrativa

Apesar da lei citar a expressão “ato de improbidade”, este não deve ser confundido com ato administrativo, pois a tutela da Lei 8.249/92 recai, não somente sobre os atos administrativos, como também sobre as omissões e sobre as condutas dos agentes no exercício da função pública ou por terceiros em cumplicidade com os agentes. (Di Pietro, 2014).

3.1 Enriquecimento Ilícito

Segundo o artigo 9º, caput, constitui ato de improbidade administrativa, importando enriquecimento ilícito, auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade.

Quando se fala da natureza do ato de improbidade, basta que o ato seja enquadrado na tipificação existente no caput do artigo, uma vez que os doze incisos que seguem, constituem um rol meramente exemplificativo da conduta descrita.

Deve ser enfatizado que o foco da lei não é o enriquecimento do agente público. O que a lei proíbe é o enriquecimento ilícito, ou seja, aquele que ofende os princípios da moralidade e da probidade (Carvalho Filho, 2014).

Qualquer incorporação por parte do agente, ao seu patrimônio, de valores, bens ou direitos, obtidos de forma indevida, mesmo que não causem dano à fazenda pública, percebidos via pagamento de propinas ou da venda de favores legais pode ser enquadrada sob o artigo 9º da Lei de Improbidade Administrativa.

Para que os atos de improbidade sejam enquadrados como enriquecimento ilícito, a vantagem alcançada deve, necessariamente, ser patrimonial, fazendo com que a situação econômica do agente causador sofra uma significativa valorização, não condizente com os seus proventos.

Vale destacar que para a configuração do enriquecimento ilícito é irrelevante a ocorrência de dano ou prejuízo ao erário. Nesse tipo de ato, a conduta do agente é sempre dolosa, não existindo enriquecimento ilícito culposo.

Os doze incisos do artigo 9º podem ser divididos em dois grupos distintos de enriquecimento ilícito: os incisos IV, VII, XI e XII representam o enriquecimento ilícito direto e os incisos I, II, III, V, VI, VIII, IX e X representam os casos de enriquecimento ilícito indireto.

3.2 Prejuízo ao Erário

Os atos de improbidade que causam prejuízo ao erário estão previstos no artigo 10 e representam “qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º” da mesma lei. Além da conduta genérica do caput, a lei relaciona as condutas específicas nos incisos I a XV.

No entendimento de Carvalho Filho (2014), a perda patrimonial consiste em qualquer lesão que afete o patrimônio, este em seu sentido amplo. Desvio indica direcionamento indevido de bens ou haveres; apropriação é a transferência indevida da propriedade; malbaratamento significa desperdiçar, dissipar, vender com prejuízo; e dilapidação equivale a destruição, estrago. Na verdade, estas quatro últimas ações são exemplos de meios que conduzem à perda patrimonial.

Ao contrário dos outros tipos de atos, que requerem a presença do elemento subjetivo dolo, os citados no artigo 10, comportam a culpa para a sua caracterização, sempre quando haja o dano ao erário.

3.3 Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário (art. 10-A, acrescentado pela Lei Complementar nº 157/16)

A Lei Complementar nº 157, de 29-12-16, alterou a Lei nº 8.429/92, para prever mais uma hipótese de ato de improbidade administrativa, no artigo 10-A, os atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário.

Pelo artigo 10-A, “constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do artigo 8º da Lei Complementar nº 116, de 31-7-2003”.

A Lei Complementar nº 116/03, referida no dispositivo, dispõe sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza e teve sua redação alterada pela Lei Complementar nº 157/16. Este imposto é de competência dos municípios e do Distrito Federal e tem como fato gerador a prestação de serviços constante de lista anexa à própria lei.

Um artigo curioso da Lei Complementar nº 157/16 é o 8º-A, que institui uma alíquota mínima para o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. Apesar de ser um imposto de competência local, a lei federal, em uma tentativa de frear a guerra fiscal entre os munícipios, passa a não permitir uma alíquota inferior a dois por cento vedando também a “concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar.”

Veja-se que não é a concessão ou aplicação indevida de qualquer benefício tributário que é tratada como ato de improbidade administrativa, mas apenas aquele que diz respeito ao imposto de que trata a Lei Complementar nº 116/03.

No entanto, pode ocorrer que a concessão ou aplicação de benefício tributário, pertinente a outros impostos, cause dano ao erário ou desrespeite os princípios da Administração Pública, hipóteses em que a outorga poderá enquadrar-se nos artigos 10 ou 11 da Lei nº 8.429/92 (Di Pietro, 2017).

Esse tipo de ato não é tratado no corpo da Lei 8.429/92 com um rol exemplificativo, como os outros três, mas apenas uma descrição conceitual.

3.4 Que atentam contra os princípios da Administração Pública

Já o artigo 11 da Lei 8.429/92 diz que se configura como ato de improbidade administrativa “que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole o deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições”. Essa é a conduta genérica; os incisos I a VII relacionam as condutas específicas (Carvalho Filho, 2014).

O artigo fez referência aos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade. O intuito do legislador foi manter viva a onipresença do princípios fundamentais da administração, pois, a honestidade e a lealdade às instituições são associadas à moralidade e à probidade; a imparcialidade tem elo com a impessoalidade; e a legalidade já preexiste por si própria. Não houve na conduta genérica a referência à publicidade, mas a conduta específica prevista no inciso IV (“negar publicidade aos atos oficiais”) a contempla.

Os incisos desse artigo podem ser divididos em vários grupos, de acordo com a sua afinidade: os incisos I, II e VI podem ser classificados como aqueles que afrontam o princípio da legalidade; os incisos III e VII violam o dever de sigilo; o inciso IV agride o princípio da publicidade e o inciso V agride o princípio da isonomia.

Conclusão

Pelo que foi exposto nesse artigo, é possível perceber que entre os quatro tipos de atos que ocasionam a improbidade administrativa ressalta a existência do dolo ou da intenção do agente.

A conduta culposa também precisa ser debelada do seio da Administração Pública, porém, nem sempre será possível prever os deslizes e a falta de atenção do agente em um determinado momento da ação.

Já a conduta dolosa, com a intenção de dilapidar o patrimônio público para benefício próprio e prejuízo da sociedade deve ser monitorada pelos meios legais.

A má-fé, a desonestidade, a falta de escrúpulos no agir de grande parte dos agentes públicos e políticos brasileiros fez com que a Administração detalhasse o que até então estava sendo apenas cogitado no artigo 37 da Constituição Federal de 1988.

De nada adianta a criação de leis e o detalhamento do crime se não há a vigilância por parte dos órgãos de controle para perceber o malfeito no exato momento em que ele acontece.

O que se espera de um agente público é a máxima diligencia no trato com a coisa pública. É inadmissível a imperícia e a negligência nesses aspectos pois o prejuízo que é causado atinge toda a sociedade.

Os princípios fundamentais previstos na Constituição, tanto os explícitos quanto os implícitos, quando bem observados, são suficientes para a boa gestão administrativa em todas as esferas de poder.

REFERÊNCIAS

ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado / Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. – 23. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro : Forense; São Paulo : MÉTODO, 2015

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013 – São Paulo : Atlas, 2014.

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. – 30.ed. Rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa: Comentários à lei 8.429/92 e legislação complementar. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de improbidade administrativa / Daniel Amorim Assumpção Neves, Rafael Carvalho Rezende Oliveira. – 2.a ed. rev., atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

[1] Pós-graduado em Administração Pública pela Universidade Cândido Mendes e graduado em Tecnologia de Recursos Humanos pelo Centro Universitário CLARETIANO. Atua como servidor público da Superintendência da Zona Franca de Manaus (Suframa), no cargo de Analista Técnico Administrativo.

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