ARTICLE ORIGINAL
MORAES, Ricardo Paiva Baptista de [1]
MORAES, Ricardo Paiva Baptista de. La prévalence du capital financier dans le droit brésilien de la faillite. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. An. 07, éd. 04, vol. 04, p. 169-178. Avril 2022. ISSN : 2448-0959, Lien d’accès: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/droit/droit-bresilien-de-la-faillite
RÉSUMÉ
Le décret-loi n° 7661/45 était jusqu’en 2005, date à laquelle la loi n° 11101/05 a été promulguée, le dispositif qui réglementait la loi brésilienne sur la faillite. En 2020, il y a eu un nouvel amendement par la loi n° 14 112/20, qui a abrogé certains articles de la loi 11 101/05 et en a ajouté de nouveaux. Les trois dispositifs historiques ont créé le cadre juridique sur le sujet, avec ses côtés positifs et négatifs. La question qui sera abordée dans cet article est la suivante : au fil du temps, le droit brésilien de la faillite a-t-il été en mesure d’équilibrer le pouvoir des grands détenteurs de crédit et la protection des petits créanciers dans les réorganisations judiciaires et les faillites ? L’objet de l’article est donc de discuter s’il existe effectivement un équilibre entre le pouvoir des gros créanciers et la protection des détenteurs de petits crédits et si ce scénario doit être modifié d’une manière ou d’une autre. À cette fin, une recherche théorique et descriptive a été utilisée, développée à travers une revue bibliographique et une analyse de documents, notamment le décret-loi nº 7.661/45, la loi nº 11.101/05 et la loi nº 14.112/20, afin de permettre la perception de l’évolution législative sur le sujet au fil du temps. Lorsque l’on effectue des recherches sur les différents dispositifs qui réglementaient le droit brésilien, on constate la nécessité de mieux adapter les règles afin de protéger efficacement les titulaires de petits crédits, car cette question a été largement ignorée tout au long de l’histoire juridique nationale.
Mots-clés : Droit des faillites, Déséquilibre économique, Capital financier, Justice sociale.
1. INTRODUCTION
On montrera qu’il y a un besoin latent de discuter de ce qui suit : le droit des faillites a-t-il pu maintenir, dans la durée, un équilibre entre le pouvoir des gros créanciers et la protection des petits en situation de redressement judiciaire et de faillite ?
L’objectif final de cette recherche sera donc de discuter s’il existe effectivement un équilibre entre le pouvoir des gros créanciers et la protection des détenteurs de petits crédits et si ce scénario doit être modifié d’une manière ou d’une autre.
Il s’agit d’une recherche théorique et descriptive des doctrines et de l’analyse des normes juridiques, en particulier le décret-loi nº 7.661/45 (BRASIL, 1945), la loi nº 11.101/05 (BRASIL, 2005) et la loi nº 14.112/20 (BRESIL, 2020).
Avec l’examen, il sera possible de percevoir comment le système juridique a évolué au fil du temps dans certains aspects, et comment il était encore statique en ce qui concerne la protection des créanciers mineurs.
2. ORIGINE HISTORIQUE
L’institution de la banqueroute était déjà évoquée au Moyen Âge. À ce sujet, le professeur Tarcisio Teixeira (2016, p. 340) précise :
A falência na Idade Média estendia-se a todo tipo de devedor (comerciante ou não) 215. Naquela época, a falência era considerada como um delito, acarretando penas que variavam de prisão à mutilação do devedor. Surge nessa época a origem do vocábulo “falência”, do verbo latino fallere, que significa enganar, falsear.
Les premières années de la république brésilienne ont été très turbulentes. La crise économique provoquée par l’encilhamento a été un bon exemple de ce qui s’est passé à l’époque. Le brouillage entrepris par le Marechal Deodoro da Fonseca a généré une grave inflation et une perte de puissance économique. La politique, selon les mots de Boris Fausto (2007, p. 252) s’est déroulée comme suit :
Ao assumir o Ministério da Fazenda do governo provisório, Rui Barbosa baixou vários decretos com o objetivo de aumentar a oferta de moeda e facilitar a criação de sociedades anônimas. A medida mais importante foi a que deu a alguns bancos a faculdade de emitir moeda. O papel fundamental coube ao banco emissor do Rio de Janeiro, o Banco dos Estados Unidos do Brasil, dirigido por um dos grandes empresários da época, Francisco de Paula Mayrink.
As iniciativas de Rui Barbosa concorreram para expandir o crédito e gerar a ideia de que a República seria o reino dos negócios. Formaram-se muitas empresas, algumas reais e outras fantásticas. A especulação cresceu nas bolsas de valores e o custo de vida subiu fortemente.
No início de 1891 veio a crise, com a derrubada do preço das ações, a falência de estabelecimentos bancários e empresas. O valor da moeda brasileira, cotado em relação à libra inglesa, começou a despencar.
(…)
Il n’est pas difficile d’imaginer les possibles conséquences graves que de tels actes pourraient avoir sur l’ensemble du secteur économique et commercial du pays.
3. DÉCRET-LOI N° 7.661/45 : ANCIENNE LOI SUR LA FAILLITE
Le décret-loi n ° 7661 (BRASIL, 1945), promulgué par le président Getúlio Dornelles Vargas, qui apporte de nombreuses nouveautés pour l’époque, mérite une importance exceptionnelle dans le système juridique brésilien. Dans ce sens, Tarcisio Teixeira (2016, p. 342) déclare que :
Para melhor entendermos o Direito Falimentar, é válido fazermos um apanhado geral do Decreto-lei n. 7.661/45, em razão de sua relevância no Brasil. Tal decreto cuidava da falência e concordata, dispondo, em seu art. 1º, que era considerado falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não pagasse no vencimento obrigação líquida, constante de título que legitimava a ação executiva. O sentido da palavra “comerciante” abarcava aqueles que praticavam os atos de comércio, não se devendo esquecer que a teoria dos atos de comércio era a adotada pelo Código Comercial de 1850. Ato de comércio equivalia à compra com a intenção de revender (no mesmo sentido do art. 110-1 do Código Comercial francês), além de algumas outras atividades, como a bancária e a securitária. A lei vigorou até o século seguinte quando finalmente foi revogada pela lei 11.101 de 2005.
La figure du liquidateur, un administrateur judiciaire plus primitif, avait la fonction d’agir en tant que superviseur et assistant du tribunal. Le décret-loi 7661 prévoyait, dans ses articles 59 et 60, que l’administration de la faillite serait exercée par un liquidateur, choisi parmi les créanciers les plus importants du failli, résidant ou domicilié au tribunal des faillites, d’une aptitude morale et financière reconnue (BRASIL, 1945).
De la commande de l’article, on peut déjà voir qu’il y avait une restriction au choix, c’est-à-dire que le syndic serait nécessairement un créancier, ce qui au fil du temps a été perçu comme l’un des problèmes à résoudre, car un si important travail devrait être plus professionnalisé, il n’y aurait pas forcément quelqu’un sur la liste des créanciers avec les qualités suffisantes pour mener à bien cette tâche ardue
A cela s’ajoute un autre grave problème déjà vérifiable : la positivisation du privilège au grand créancier. Si le syndic était créancier, il lui serait difficile d’avoir l’impartialité nécessaire pour gérer la succession et procéder équitablement au paiement des créances, et comme il est créancier majeur par ordre de l’article 60 (BRASIL, 1945), le possibilité de profiter à ses pairs tend à être plus grande.
Les pouvoirs du syndic étaient raisonnablement plus étendus que ceux d’aujourd’hui. A cette époque, il n’y avait pas de comité de créanciers pour surveiller et donner un avis sur le déroulement de la procédure, de sorte que la centralisation chez l’administrateur était plus évidente, afin d’avoir moins de freins à son éventuelle exécution partielle.
4. LOI 11.101, DU 9 FÉVRIER 2005
La loi officialise la création de l’administrateur judiciaire. Le dispositif est moderne et innovant, mais toujours sujet à plusieurs vices auxquels il faudra encore remédier dans les prochaines modifications législatives, notamment liées au thème central de l’article.
4.1 CONTEXTE HISTORIQUE
Il fallait créer un environnement plus propice aux affaires et avec un ordre mieux défini. Il est également important de souligner la grave inflation et la crise économique auxquelles le pays était confronté, qui ont conduit de nombreux hommes d’affaires à la faillite. Bóris Fausto affirme que « malheureusement, les faits n’ont pas laissé place à l’optimisme. L’inflation a atteint des niveaux effrayants, faisant du Brésil le champion latino-américain de l’inflation et l’un des premiers au monde » (FAUSTO, 2007, p. 556).
Cependant, la nouvelle loi a continué à peser lourdement contre les moins favorisés, comme en donnant considérablement plus de pouvoir de vote aux crédits les plus importants, comme il sera démontré ci-dessous.
La déclaration de faillite de l’activité commerciale est dans de nombreux cas nécessaire pour protéger la société. Les entrepreneurs en difficulté financière le cachent parfois à leurs fournisseurs et continuent d’embaucher à crédit même en sachant qu’ils ne pourront pas en assumer le coût. S’il n’y a pas d’intervention dans l’entreprise, le nombre de victimes tend à augmenter.
Il faut également se rappeler que toutes les sociétés commerciales ne peuvent ou ne doivent pas être récupérées. Fábio Ulhoa Coelho (2011, p. 413) souligne que :
(…) somente as empresas viáveis devem ser objeto de recuperação judicial (ou mesmo a extrajudicial). Para que se justifique o sacrifício da sociedade brasileira presente, em maior ou menor extensão, em qualquer recuperação de empresa não derivada de solução de mercado, o empresário que a postula deve se mostrar digno do benefício. Deve mostrar, em outras palavras, que tem condições de devolver à sociedade brasileira, se e quando recuperado, pelo menos em parte o sacrifício feito para salvá-la.
4.2 DE L’ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE
L’émergence d’une activité commerciale est traitée de manière exhaustive dans des dispositifs normatifs. En ce sens, en ce qui concerne son extinction, il ne faut pas oublier l’analyse de la figure du syndic, conformément aux dispositions de la loi 11.101, du 9 février 2005, dans les termes suivants (BRASIL, 2005) :
Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.
Parágrafo único. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz.
Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe:
I – na recuperação judicial e na falência:
a) enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III do caput do art. 51, o inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta Lei, comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito;
b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados;
c) dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos;
d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações;
e) elaborar a relação de credores de que trata o § 2º do art. 7º desta Lei;
f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta Lei;
g) requerer ao juiz convocação da assembléia-geral de credores nos casos previstos nesta Lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões;
h) contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções;
i) manifestar-se nos casos previstos nesta Lei.
L’objectif principal de toute récupération est de surmonter la crise financière de ceux qui l’ont demandée, comme le prescrit expressément l’article 47 de la loi 11.101/2005 (BRASIL, 2005) :
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Ainsi, il convient de mentionner que chaque activité commerciale n’est pas seulement une entité juridique, mais un ensemble de vies et d’emplois. Par conséquent, lorsqu’il s’agit de relance économique, il s’agit de maintenir des emplois et une source de revenus pour les personnes qui en dépendent.
Par conséquent, la manière dont la reprise est effectuée est importante, car il faut toujours penser aux plus vulnérables. Un recouvrement qui profite à l’entreprise et aux grands créanciers et nuit aux mineurs ne doit pas être recherché et la loi doit prévoir des mécanismes pour cette protection.
4.3 PLAN DE RÉORGANISATION JUDICIAIRE
Le plan de réorganisation judiciaire est le moyen prévu par la loi brésilienne sur les faillites pour redresser une entreprise avant qu’elle ne fasse faillite, conformément à l’article 53 de la loi 11.101/2005 (BRASIL, 2005) :
Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter:
I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo;
II – demonstração de sua viabilidade econômica; e
III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
Le syndic est chargé de surveiller le juge, y compris la bonne exécution du plan de réorganisation sous contrôle judiciaire. Ainsi, selon les mots de Fábio Ulhoa Coelho,
(…) O administrador judicial é o agente auxiliar do juiz, que, em nome próprio (portanto, com responsabilidade), deve cumprir com as funções cometidas pela lei. Além de auxiliar do juiz, o administrador judicial é, também, o representante da comunhão de interesses dos credores (…) (COELHO, 2011, p. 369).
Le redressement judiciaire est le moment le plus délicat concernant le thème de la prédominance du pouvoir économique au détriment des petits crédits.
Selon l’article 38 de la loi 11.101/2005, le vote du créancier est, en règle générale, proportionnel à la valeur de son crédit (BRASIL, 2005). Ce dispositif est le plus gros problème de toute la discussion de cet ouvrage : lier le vote au pouvoir financier.
Malgré plusieurs changements réglementaires au cours du siècle, l’addiction au profit du grand capital économique n’a pas seulement été résolue, mais a été juridiquement renforcée, car plus le pouvoir de vote est grand, plus l’influence sur l’ensemble du processus à venir en ce qui concerne les crédits issus de accords commerciaux.
5. LOI 14.112/20 : NOUVELLES MODIFICATIONS
Après avoir analysé l’évolution historique et les défis rencontrés tout au long du processus, il convient de répondre à la question largement débattue depuis le décret-loi de 1945. Sera-t-il enfin possible de concilier la protection de l’activité des entreprises au détriment du capital financier ?
Au départ, il faut dire qu’il n’y a pas eu d’abrogation de la loi n° 11.101 de 2005, mais une mise à jour de certains articles. Une norme pouvant être représentative d’une certaine avancée en la matière est consacrée à l’article 56, caput et paragraphe 4 (BRASIL, 2020), in verbis :
Art. 56. Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação.
§4º Rejeitado o plano de recuperação judicial, o administrador judicial submeterá, no ato, à votação da assembleia-geral de credores a concessão de prazo de 30 (trinta) dias para que seja apresentado plano de recuperação judicial pelos credores.
Le secret de la réussite d’un bon recouvrement est la proximité entre débiteurs et créanciers. Bien qu’ils soient dans des pôles différents, l’objectif est le même : le paiement de la dette. Lorsqu’on a pensé à cette innovation, l’intention était de donner une chance de plus au débiteur, puisque dans l’ancien diplôme, s’il y avait un rejet du plan de redressement judiciaire, la faillite serait prononcée.
Il est de notoriété publique que la faillite est la pire situation pour toutes les personnes impliquées. La probabilité qu’une succession en faillite ne paie pas ses dettes est très élevée. Si les créanciers trouvent le plan irréalisable, leur ouvrir la possibilité de proposer une meilleure option est extrêmement bienvenu.
Cependant, le problème est que la réponse concernant la conciliation entre la protection de l’activité des entreprises et la grande puissance économique reste négative.
Le mode de scrutin prévu à l’article 39 de la loi 11.101 du 9 février 2005 n’a pas été modifié. Certains dispositifs présents dans les paragraphes subissent des effets, cependant le poids du crédit dans le vote n’a pas changé. Par conséquent, il y a toujours le vice de profiter à ceux qui ont plus de crédit.
Ainsi, il est fort probable qu’il continuera d’exister des plans qui profitent exclusivement aux détenteurs des plus gros crédits au détriment des plus petits, quelle que soit l’importance pour les petits fournisseurs de recevoir le montant qui leur est dû afin qu’ils puissent maintenir leur activités commerciales.
6. CONCLUSION
Compte tenu de ce qui précède et répondant à la question directrice de cette étude, il est possible de conclure que la loi brésilienne n’a pas réussi à équilibrer le pouvoir entre les grands détenteurs de crédit et les petits créanciers dans les réorganisations judiciaires et les faillites. La recherche a montré qu’au fil des ans, il n’y avait aucune protection pour les petits créanciers contre les plus grands. Aucun mécanisme de protection n’a été créé à cet effet.
Autant que la loi brésilienne a évolué, le grand capital a continué à gagner le conflit, et même à voir son pouvoir rendu positif dans chaque nouveau système juridique qui a émergé. Qu’il s’agisse de choisir l’administrateur en fonction de celui qui avait le plus de crédits ou de lui donner un plus grand poids de vote, le mécanisme a peu changé et le problème a été tangentiel à travers l’histoire.
La loi n° 14 112, du 24 décembre 2020, n’a pas non plus apporté de changements majeurs qui changeraient le scénario.
Par conséquent, il est essentiel pour l’activité commerciale brésilienne que ce problème soit résolu le plus rapidement possible. Le scénario actuel doit être modifié par des modifications législatives.
Il est nécessaire que le Congrès brésilien s’occupe plus sérieusement de la protection des détenteurs de petits crédits et crée des mécanismes spécifiques qui réduisent le pouvoir des grands créanciers dans les réorganisations judiciaires et les faillites afin que, enfin, le droit brésilien de la faillite trouve son équilibre.
LES RÉFÉRENCES
BRASIL. Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945. Lei de Falências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 31 jul. 1945. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm. Acesso em 26/03/2022.
BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 9 fev. 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em 26/03/2022.
BRASIL. Lei nº 14.112, de 24 de dezembro de 2020. Altera as Leis nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, 10.522, de 19 de julho de 2002, e 8.929, de 22 de agosto de 1994, para atualizar a legislação referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 26 de março de 2021. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/L14112.htm. Acesso em 26/03/2022.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: direito de empresa. 23ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011.
FAUSTO, Bóris. História do Brasil. 12ª edição. São Paulo: Edusp, 2006.
TEIXEIRA, Tarcisio. Direito Empresarial Sistematizado: doutrina, jurisprudência e prática. 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 2016.
[1] Diplôme de troisième cycle en droit des affaires à l’ Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (Puc-Rio), licence en droit de l’Universidade Federal Fluminense. ORCID : 0000-0001-6700-3204.
Soumis : Février 2022.
Approuvé : Avril 2022.
