ARTIGO ORIGINAL
LUCIO, Carlos Iuri da Silva [1], SOUZA, Leandro dos Santos de [2]
LUCIO, Carlos Iuri da Silva. SOUZA, Leandro dos Santos de. A influência da fragilidade dos controles no desvio de finalidade do ato administrativo. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 07, Ed. 01, Vol. 01, pp. 30-57. Janeiro de 2022. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/administracao/influencia-da-fragilidade
RESUMO
A democracia foi uma grande conquista do povo brasileiro para que a vontade deste fosse ouvida, atendida e alcançada, o que transformou o sistema governamental na forma representativa, ou seja, os cidadãos elegem alguns políticos a fim de representar toda a população. Governar é aplicar a vontade política das minorias dominantes e dirigentes sob uma maioria condenada a ser dirigida, por isso, o controle sobre a administração pública se fez necessário para evitar arbitrariedades. Diante deste contexto, cabe questionar se, na prática, o devido uso do poder no ato administrativo é assegurado pelos mecanismos de controle internos e externos existentes. Para tanto, foi realizada uma pesquisa descritiva, com o objetivo de aprofundar o olhar sobre a legislação, o modus operandi e eventuais facilitações deles decorrentes para desvios de finalidade no ato administrativo, de caráter qualitativo, com vistas a compreender as respectivas ocorrências e suas consequências, utilizando como processo a análise de estudo de casos múltiplos, isto é, da aplicação de normas federais vigentes a situações administrativas que evidenciem a distorção de finalidade do ato administrativo na operação do serviço público.
Palavras-chave: desvio de finalidade, controles na administração pública, ato administrativo.
1. INTRODUÇÃO
Segundo Reale (2002, p. 18), é possível definir Direito como “lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros”. É um desdobramento do conceito de Estado, uma sociedade natural decorrente da necessidade de convívio coletivo em prol do bem comum, ao qual é outorgado o poder para resguardar o interesse público, organizado em governo próprio e território determinado.
O Governo, por sua vez, é empoderado para reger uma sociedade por um aparato através do qual o governante exerce a autoridade. No Brasil, “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”, nos termos do art. 1, parágrafo único, da Constituição de 1988 (BRASIL, 1988), logo, à estrutura a que se refere o seu art. 2 fica obrigada a obedecer ao Princípio da Legalidade, segundo o art. 37 da Carta Magna. Sobre tal princípio, a Constituição em seu art. 5-II diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”, restando ao Estado Democrático de Direito que o país é, conforme versa o art. 1, a competência de executar somente aquilo que a norma jurídica determinar previamente, ou seja, a denominada legalidade estrita.
Na prática, toda vontade da Administração Pública é materializada unilateralmente como ato administrativo, tendo por fim imediato “adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”, conforme explica Meirelles (2018, p. 118). Como atributo de sua natureza, nasce verdadeiro e legítimo até prova contrária, autoexecutável e imperativo, a considerar sua finalidade de dar cumprimento à lei, mediante providências jurídicas complementares.
A “Teoria das Elites”, fundada por Mosca, Pareto e Michels, propõe que governar é aplicar a vontade política das minorias dominantes e dirigentes sob uma maioria condenada a ser dirigida (MIGUEL, 2002, p. 485). Historicamente, no Brasil, essa relação é caracterizada por regimes totalitários ou oligárquicos, a exemplos da colonização, do imperialismo, da Primeira República com a política do café com leite e seu coronelismo, do Estado Novo e do Regime Militar, abarcando assim mais de 460 anos desde a descoberta do Brasil.
Hoje em dia, amenizada pela democracia, o “governo do povo, pelo povo e para o povo” reserva posições estratégicas de tomada de decisão para provavelmente manipular a máquina pública total ou parcialmente conforme seus próprios interesses, pela ação ou omissão praticadas sob a legislação a que se submete, ou seja, em situações nas quais há desvio de poder, em especial o de finalidade, ainda que os atos continuem sujeitos ao controle de legalidade. Considerando a indeterminação que paira sobre o que seja interesse público, cabe questionar se, na prática, o devido uso do poder no ato administrativo é assegurado pelos mecanismos de controle internos e externos existentes.
Diante desse cenário, a presente pesquisa será descritiva, com o objetivo de aprofundar o olhar sobre a legislação, o modus operandi e eventuais facilitações deles decorrentes para desvios de finalidade no ato administrativo, de caráter qualitativo, com vistas a compreender as respectivas ocorrências e suas consequências, utilizando como processo a análise da aplicação de normas vigentes a situações administrativas que evidenciem como a distorção pode ocorrer na operação do serviço público, isto é, estudo de casos múltiplos, em prol de interesses particulares, de encontro a princípios do Direito Público e de difícil controle das ações do Estado pela sociedade, favorecendo a impunidade e a corrupção que ainda habitam a res publica, em maior ou menor grau, a exemplo do que foi investigado na Operação Lava Jato, uma vulnerabilidade do sistema marcada desde a época do escândalo do Mensalão, problemas crônicos de uma estrutura administrativa de idoneidade questionável.
Esse artigo está estruturado em seis capítulos. O primeiro capítulo é a introdução o qual tende a posicionar o leitor sobre a importância do tema e os objetivos que se pretende alcançar com a pesquisa. O segundo capítulo aborda sobre o tema a ser discutido, apresentando embasamento teórico sobre as diversas formas de controle sobre a máquina pública e como pode-se, legalmente, manipulá-la visando o atendimento de outros interesses que não o interesse público. O terceiro capítulo busca desenhar os procedimentos metodológicos utilizados para realizar a coleta e análise dos dados. O capítulo quarto apresenta aplicação das legislações federais em casos reais. No capítulo cinco são apresentadas as considerações finais e no capítulo seis, as referências bibliográficas.
2. REFERENCIAL TEÓRICO
2.1 ATO ADMINISTRATIVO
Inicialmente, é mister realizar algumas distinções de termos, a fim de não haver uma confusão semântica e realizar uma melhor delimitação do assunto a ser abordado. Essa conceituação prévia se faz necessária para se poder individualizar o ato administrativo como categoria própria, visando incluir, neste estudo, todos os atos da Administração que possuam características semelhantes.
Atos da administração entendem-se como aqueles que tenham origem em algum dos inúmeros órgãos que integram o sistema administrativo em qualquer dos Poderes, não levando em conta a sua natureza (CARVALHO FILHO, 2015, p. 98). Ou seja, “todo ato praticado no exercício da função administrativa é ato da administração” (DI PIETRO, 2018, p. 271). Possui um sentido mais amplo do que o ato administrativo, que nas palavras de Di Pietro (2018, p 276) é a “declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”, abrangendo outros atos como os de direito privado, materiais, de conhecimento, opinião, juízo ou valor, políticos, contratos e normativos.
Dessa forma, pode-se observar que, em via de regra, os atos administrativos são praticados pelo Executivo, todavia, os outros Poderes, de forma atípica e representando a vontade do Estado, poderá praticá-lo também, quando da contratação ou nomeação de pessoas, compra de materiais ou serviços, entre outros. Portanto, conclui-se que “nem todo ato praticado pela Administração será administrativo e nem todo ato administrativo será emanado da Administração Pública” (DE SOUSA BRAGA e FRAGOSO, 2016, p. 80-81).
O ato administrativo possui como atributos: presunção de legitimidade, ou seja, nascem verdadeiros, em conformidade com as normais, até prova contrária, cabendo ao administrado o ônus de provar que a Administração agiu em ilegitimidade; autoexecutoriedade, que significa a independência de autorização de outros Poderes para realizá-lo; exigibilidade, ou seja, prerrogativa do Estado de usar de medidas coercitivas para fazer cumpri-lo; imperatividade, isto é, imposto ao seu destinatário, são cogentes, obrigando a todos que se encontre em seu círculo de incidência; e tipicidade, relacionada à formas pré-definidas a fim de evitar a discricionariedade absoluta.
Por causa dessas características e a fim diminuir as possibilidades de vícios nos atos e dos desvios diversos, faz-se necessário que a Administração Pública se autocontrole, ou seja, que haja no setor público “a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta de outro”, conforme destaca Meirelles (1990, p. 570, apud OLIVO, 2015, p. 147). Essa forma de fiscalização e correção que um Poder exerce sobre o outro, segundo Di Pietro (2006, apud OLIVO, 2015, p. 147), garante que não extrapolem os limites impostos pelo ordenamento jurídico vigente, mantendo assim o equilíbrio entre eles. Dessa forma é um poder-dever de quem administra a res publica controlar e ser controlado.
2.2 DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
É a margem de liberdade conferida por lei ao agente público, para que este, segundo o mérito administrativo, julgue o melhor ato a ser realizado. Compreende-se como mérito administrativo a avaliação de oportunidade e conveniência relativas ao motivo e objeto para a prática de ato discricionário, no qual o agente, dentre diferentes possibilidades, executará aquela que julgar melhor corresponder ao caso concreto, sempre observando os limites impostos pela lei, porque inexiste aquele que deva ser praticado puramente aos critérios aqui mencionados. Em outras palavras, a regra é a vinculação, significando que todos os elementos constitutivos do ato estão condicionados à lei, sem incidência de subjetivismo ou valoração por parte de quem o realiza, restando apenas sua fiel conformidade com o legalmente previsto. Todavia, não é somente a lei pura e fria que dá a margem legal para a tomada de decisão dos atos administrativos, todo o ordenamento deve ser levado em conta, inclusive os princípios norteadores do sistema jurídico administrativo.
2.3 PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS
O primeiro refere-se ao art. 5-II da CF, o qual dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, uma garantia constitucional que visa à proteção dos cidadãos contra eventuais arbítrios cometidos pelo governo, assegurando aos indivíduos agir dentro daquilo que a lei não proibir. Paralelamente, a legalidade estrita ou administrativa vincula o Poder Público a fazer somente o que a lei autorizar, ou seja, não cabe aos executores ações sem previsão legal, em observância ao princípio da indisponibilidade do interesse coletivo, no qual tudo que envolver a res publica deve ser resguardado pelos seus agentes, mas não do jeito que eles quiserem, prevalecendo a “vontade da lei” e o respeito aos demais princípios regentes da atividade estatal. Ou seja, “havendo dissonância entre a conduta e a lei, deverá aquela ser corrigida para eliminar-se a ilicitude” (CARVALHO FILHO, 2015, p. 20). Por esses motivos, argumenta-se que a Legalidade é o mais importante dos princípios da Administração Pública, sendo um vetor basilar do regime jurídico-administrativo, a essência do Estado Democrático de Direito, o princípio do qual decorrem todos os demais (PINTO, 2008, p. 133).
A impessoalidade na Administração possui duas vertentes: uma vinculada à finalidade pública, não podendo o ato ser feito com vista a beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas, mas sim isonomicamente praticar atos em nome do interesse público, sem discriminações, favoritismo, perseguições ou qualquer outra conduta direcionada por convicções políticas, partidárias ou ideológicas do agente, materializando assim, o princípio da isonomia, previsto no caput do art. 5 da Constituição, isto é, tratar igualmente a todos na mesma situação de fato e de direito, na medida de suas desigualdades, remetendo à equidade; o outro sentido, refere-se à não vinculação do ato administrativo ao agente público que o praticou, mas sim ao órgão ou entidade, não podendo ocorrer promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos (SILVA, 2003, p. 647 apud DI PIETRO, 2018, p. 136). Dessa forma, entende-se que o seu objetivo é retirar do ato administrativos eventuais interesses de quem os prática, direta ou indiretamente, com vistas a evitar possíveis desvios de finalidade, o qual invalida o ato administrativo (PINTO, 2008, p. 134).
A moralidade administrativa é um tema controverso para o Direito. A existência desse princípio não é algo pacificado entre os autores. Outrossim, essa moralidade é tão difícil de se conceituar, a ponto de, em algumas literaturas, acabar por ser absorvida pelo conceito de legalidade. Contudo, há uma antiga distinção entre Moral e Direito que alega que aquele abarca este, mesmo aceitando a ideia de que “nem tudo o que é legal é honesto” (DI PIETRO, 2018, p. 144). Maurice Hauriou (1921, apud GRISA JUNIOR, 2012, p. 100-101) em suas pioneiras lucubrações sobre moralidade administrativa, vislumbrou-a como sendo um aspecto meta jurídico que deve ser somado à legalidade formal a fim de validar o ato administrativo, uma vez que um ato jurídico que respeitasse somente o comando legal, se afastando da observação moral, estaria mascarando a intenção imoral do agente público e atingindo outros fins que não somente o interesse público, ocorrendo assim o desvio de finalidade ou desvio de poder. Importa salientar que esta modalidade em comento não pode ser confundida com a moral social, o qual é a representação dos valores presentes numa determinada sociedade, uma vez que a moralidade administrativa é concebida sob viés jurídico, isto é, representa a atuação honesta do administrador na consecução do interesse da coletividade, em conformidade com os princípios éticos institucionais (PEREIRA, 2017, p. 70). Dessa forma, o agente público deve pautar seus atos na lei, mas também na boa-fé, lealdade e probidade, deveres da boa administração, razoabilidade, proporcionalidade, entre outros princípios gerais (PINTO, 2008, p. 134).
A publicidade refere-se ao direito que todas as pessoas possuem de tomarem conhecimento dos atos administrativos, por meio de publicações em órgãos oficiais a fim de conceder validade ao ato. Tal princípio, coadunado com o Princípio da Transparência, visa facilitar o controle dos atos administrativos. Dessa forma, a publicidade e a transparência são a regra das atividades administrativas, tendo por exceção alguns casos específicos, como por exemplo: assuntos de segurança pública e vulneração da intimidade e da vida privada de determinada pessoa. Ressalta-se que a Constituição da República não assegura o direito à informação somente para assuntos particulares, mas também os de interesse coletivo, fortalecendo assim o controle popular sobre os atos da Administração Pública (PINTO, 2008, p. 134-135). Por fim, destaca-se que este princípio, combinado com o princípio da impessoalidade, impede que o agente público utilize a publicidade do ato da Administração como forma de propaganda pessoal ou partidária.
Eficiência não era um princípio constante na redação original da Lei Maior de 1988. Sua inclusão ocorreu no ano de 1998, através da Emenda Constitucional nº 19, quando da Reforma do Estado, o qual agregou à Administração alguns componentes de uma cultura comumente vinculada à iniciativa privada, tais como eficiência, eficácia, resultados, controle, avaliação e cumprimento de metas (OLIVO, 2015, p. 24). O princípio da Eficiência pode ser visto de dois aspectos: em a relação ao modo de atuação do agente público, o qual deverá demonstrar o melhor desempenho possível; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, ambos visando alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público (DI PIETRO, 2018, p. 151). Segundo Oliveira (2019, p. 137), “a atuação coerente da Administração tem o potencial de desestimular a litigância administrativa e a judicialização da questão decidida, bem como de agilizar a atividade administrativa”. Contudo, deve-se observar que, a fim de preservar a segurança jurídica e o próprio Estado de Direito, em momento algum a eficiência poderá sobrepujar os demais princípios impostos à Administração, principalmente ao da legalidade (DI PIETRO, 2018, p. 152).
Há, também, outros princípios reconhecidos pela doutrina brasileira, tais como: finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público, citados na Lei 9784/99 (BRASIL, 1999); probidade administrativa, igualdade, planejamento, transparência, eficácia, segregação de funções, vinculação ao edital, julgamento objetivo, competitividade, da celeridade, economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, mencionados na Lei 14133/21 (BRASIL, 2021); hierarquia – artigo 103 – A, § 3º, da Constituição Federal, continuidade do serviço público – art. 175, inciso IV da CF/1988 e Julgado do STF sobre o Mandado de Injunção 708-0, aplicando a Lei nº 7783/89 (BRASIL, 2007), autotutela – Súmula nº 346 (BRASIL, 2012) e Súmula nº 473 (BRASIL, 2012), ambas do STF, e especialidade – Art. 37, incisos XIX e XX da CF/1988 e Lei 6404/76. Dentre os citados, cabe destacar os dois a seguir: Razoabilidade e Motivação.
O princípio da razoabilidade amplia o âmbito de apreciação do ato administrativo pelo Poder Judiciário, sendo mais um meio de controle na tentativa de impor limitações à discricionariedade do agente público, uma vez que este não pode atuar segundo seus valores pessoais ou tão somente ao seu próprio entendimento, contudo, deverá considerar os valores comuns a toda coletividade (PINTO, 2008, p. 138). Sob essa ótica, Augustin Gordillo (1977, p. 183-184 apud DI PIETRO, 2018, p. 147) assevera que “a decisão discricionária do funcionário será ilegítima, apesar de não transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se for irrazoável”, principalmente quando negligenciar a observação: dos fundamentos que amparam o ato das circunstâncias ou fatos; ou da proporcionalidade entre o meio utilizado e o fim que se deseja alcançar com o ato em si. Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1989, p. 37-40 apud DI PIETRO, 2018, p. 148), mantendo um maior enfoque neste último aspecto, entende a razoabilidade como uma relação pertinente entre a oportunidade e a conveniência, de um lado, e a finalidade, de outro. O ato administrativo, dessa forma, deve se dar de maneira equilibrada, sensata e coerente, a partir de limites racionalmente aceitos. Por oportuno, ressalta-se que o princípio em comento, bem como o da proporcionalidade, “não tem previsão expressa em nosso ordenamento jurídico, sendo fruto de construção doutrinária e jurisprudencial” (DE SOUSA BRAGA e FRAGOSO, 2016, p. 97).
O princípio da motivação impõe a exigência à Administração Pública para que explicite, de forma clara e precisa, os fundamentos de fato e de direito (explique as razões) de suas decisões. Já não mais se há a discussão se a sua obrigatoriedade se refere aos atos vinculados, discricionários ou ambos. Resta pacificado, tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência, que qualquer tipo de ato necessita que se indique aquilo que motivou o ato, sendo essa atitude obrigatória a fim de possibilitar o controle de legalidade dos atos administrativos (DI PIETRO, 2018, p. 149-150).
2.4 CONTROLES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Administração Pública, além de exercer controle, de si mesma, sobre seus próprios atos, ela se submete ao controle por parte do Legislativo e Judiciário. Esse controle perpassa o escopo do Poder Executivo, atingindo também os demais Poderes, quando estes exercem função tipicamente administrativa. Dessa forma, o controle na Administração Pública possui de quatro a seis classificações, segundo Di Pietro (2018, p. 994-995), Carvalho Filho (2015, p. 977-981) e Marinela (2018, p. 1104-1108).
Quanto ao momento, pode ser prévio, concomitante ou posterior, sabidamente que este último é o mais ineficaz e comum – uma vez que é de difícil reparação os atos ilegais já praticados; ao órgão, legislativo, judicial e administrativo – aquele exercido sobre os próprios atos; à posição, interno e externo – por quem não componha a estrutura de quem está sendo fiscalizada; à iniciativa, pode ser de ofício, caracterizado pelo poder de autotutela, ou provocado, aquele deflagrado por terceiros, através de, por exemplo, recursos administrativos ou ação popular; à natureza, de legalidade e de mérito, cabendo à Administração, e em alguns casos ao Legislativo, avaliar a eficiência, eficácia e efetividade do ato. .
O controle de mérito é realizado através da verificação da conveniência e oportunidade do ato, privativamente realizado pela própria Administração Pública que o praticar, haja vista que somente esta possui competência para decidir o que é “melhor, mais conveniente, mais oportuno, mais adequado, mais justo, enfim, tudo para propiciar que ela alcance seus fins” (CARVALHO FILHO, 2015, p. 979), denominado poder de autotutela[3] – identificado no controle hierárquico ou por subordinação, porque “se a Administração Pública está sujeita à lei, cabe-lhe, evidentemente, o controle da legalidade” (DI PIETRO, 2018, p. 138). O controle de legalidade, realizado pelo Legislativo, nos casos expressos pela Constituição, e pelo Judiciário, por meio da ação adequada, visa à devida verificação da dissonância entre a ação pública e a legislação pertinente, com vista à potencial anulação do ato.
O controle tem por objetivo diminuir as possibilidades de vícios nos atos e dos desvios diversos, dentre os quais está aquele que se exterioriza através do mal-uso da discricionariedade administrativa: o abuso de poder. Segundo Meirelles (2018, p. 120), o uso do poder é uma prerrogativa de autoridade que deve ser usada dentro dos limites da legalidade, da moralidade e visando ao interesse público, mas seu emprego está sujeito, contudo, a apresentar vícios, a saber: por excesso, em que o agente sem competência, total ou parcial, extrapola sua competência legal; por desvio, também conhecido como desvio de finalidade, em que o agente age dentro do seu limiar de competência, todavia, não visando à satisfação do interesse público; e, por último, a omissão, quando a Administração tem o dever de agir, mas não o faz.
3. PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
O presente trabalho pode ser classificado como qualitativo, quanto à natureza dos dados, haja vista que não está embasado em dados estatísticos. Outrossim, o estudo “baseia-se em opiniões, atitudes, impregnando-se propositalmente de subjetividade e reconhecendo o alto teor de subjetividade” (LEAL; LAMEGO e GIFFON, 2016, p. 31). Possui como objetivo geral aprofundar o olhar sobre a legislação, o modus operandi e eventuais facilitações deles decorrentes para desvios de finalidade no ato administrativo, visando compreender as respectivas ocorrências e suas consequências, assim, classifica-se como descritivo.
Do ponto de vista dos dados foi utilizado o estudo de múltiplos casos, por meio da observação ou seja, vislumbrou-se como se ocorre a aplicação de normas federais vigentes em certas situações administrativas, de forma que evidencie como a distorção pode ocorrer na operação do serviço público, em prol de interesses particulares, de encontro a princípios do Direito Público e de difícil controle das ações do Estado pela sociedade, favorecendo a impunidade e a corrupção que ainda habitam a res publica. Como o presente estudo observará casos práticos, poderá “ser utilizado na solução de problemas que acontecem na realidade” (LEAL; LAMEGO e GIFFON, 2016, p. 32), então deve-se classificá-lo como aplicado, no que tange à utilização dos seus resultados.
4. DESENVOLVIMENTO
4.1 LEI 8666, DE 21/06/1993
Uma hipótese de manipulação da máquina pública é a de descumprimento da ordem cronológica de pagamento aos fornecedores, em desacordo com o art. 5 da Lei 8666/93 (BRASIL, 1993), irregularidade contumaz no setor público, atos ainda assincronicamente combatidos pela provocação ao Judiciário e fiscalizações dos Tribunais de Contas, em especial no Estados e municípios, mesmo na Era da tecnologia na qual todo esse controle já poderia ser automatizado. Para utilizar a regra em referência a favor ou contra uma pessoa, os processos são adiantados ou atrasados quanto à fila de suas exigibilidades, respectivamente, uma vez que o maior interesse da contratada, após devidamente honradas suas obrigações contratuais, é receber pelo cumprimento delas, e a dificuldade detecção reside justamente no trâmite interno e restrito das informações pertinentes às respectivas quitações.
O Estado do Amazonas figurou como réu em processo judicial 1001.494.852018.4.01.3200 por acusação de desrespeito ao dispositivo supracitado (MPF, 2018). Em manifestação às comunicações extrajudiciais realizadas pelo Ministério Público Federal, o governador Amazonino Armando Mendes prestou esclarecimentos sobre a aleatoriedade dos pagamentos, prometendo regularizar a ordem deles, o que não desqualifica incidências anteriores do desrespeito à lei em questão (BRASIL, 2018). Curiosamente, atos normativos regulamentares são expedidos com o objetivo de complementá-la, a exemplo do Decreto Municipal 1645/17 (COMENDADOR LEVY GASPARIAN, 2017), quando de sua total desnecessidade, visto que à União compete privativamente legislar, nos termos do art. 22-XXVII da Constituição, sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Município”.
Em 2012, o município de Itumbiara e mais quatro outras instituições da mesma esfera federativa foram réus em ação civil pública de obrigação de fazer inerente ao art. 5 da Lei 8666/93, promovida pelo Ministério Público de Goiás, na qual sobre eles repousava a acusação de desrespeito reiterado ao pagamento em ordem cronológica das faturas provenientes de contratos administrativos arbitrariamente decidindo com quem quitaria débitos (GOIÁS, 2012).
O desordenamento da fila era proposital, a fim de garantir o pagamento de propina dos empresários, chamada de “custo político” do contrato, para que eles recebessem o quanto antes pelos serviços prestados em detrimento ao dispositivo de competência e aos demais credores do Estado, transformando mero procedimento ordinário em balcão de negócios, a famigerada “venda de facilidades”, com ajuda da violação ao princípio da publicidade, afetando a competitividade e a concorrência no mercado. Na esfera federal, a exemplo da AGU (BRASIL, 2020), não resta claro a formação de uma fila para os pagamentos, ou seja, ainda há obscuridade na administração pública em relação ao referido critério, mesmo depois de anos da vigência da Lei 8666/93, restando duvidosas as omissões sobre questão sabidamente oportuna para o desvio de finalidade do ato administrativo, que é tipificado como crime, nos termos do art. 92 da Lei 8666/93.
Existem iniciativas em andamento para promover a publicidade quanto aos pagamentos realizados em função de licitações, das quais destaca-se o Portal da Transparência (BRASIL, 2021), que disponibiliza uma série de possibilidades para explorar os dados inerentes aos contratos administrativos, mas não a de demonstrar claramente a ordem na qual eles deverão ser executados. Em alguns sítios eletrônicos governamentais, como o da Controladoria Geral da União, os arquivos são disponibilizados diretamente em planilhas para download, informações sem autenticidade comprovável, porque, se for necessário aduzi-las como prova, ainda não há mecanismos céleres de verificação de autoria e veracidade disponíveis, apesar dos “contínuos esforços” para aprimorar as ferramentas de acesso à informação, como ocorre no ambiente teste da Secretaria Geral de Governo (BRASIL, s.d).
4.2 LEI 8429, DE 02/06/1992
Em seu art. 11 (BRASIL, 1992), considera improbidade administrativa atos, por ação ou omissão, que atentem contra os princípios da administração pública ao violarem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, o que tem como alicerce o art. 37 da Constituição Brasileira vigente. No primeiro inciso do referido artigo está conceituado o famigerado desvio de finalidade, uma repetição do previsto no art. 2, parágrafo único, item “e”, da Lei 4717/65, o objeto do presente estudo.
Sobre o princípio da legalidade, no serviço público é estrito, ou seja, feito apenas aquilo que a lei dispor. Um exemplo disso é a politização da apuração da perda de mandato de parlamentares em situações que já poderiam estar elencadas a fim de afastar ao máximo o subjetivismo do processo, ao que parece, é elemento fundamental para a perpetuação do poder, ou seja, a manutenção da titularidade de decisão como trunfo, meio de barganha, devidamente amparada pela Constituição nos casos dos incisos I, II e VI de seu art. 55, nos quais a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, visto que mesmo se aprovada pelo Conselho de Ética poderá ser rejeitada pelos respectivos agentes políticos através de votação, por maioria absoluta, ou seja, por motivação subjetiva.
Quanto à lealdade às instituições, a ideia central é sobre o interesse público, discriminado para cada instituição através de dispositivo específico, tal como é a Polícia Federal, com competências determinadas no art. 144-§ 1 da CF/88. Em outras palavras, o que fugir disso seria, então, um desvio de finalidade[4], porque se o interesse em questão divergir será, necessariamente, particular. Convém aduzir o recente caso do acesso público à íntegra das escutas telefônicas de conversas entre os ex-presidente Lula e o ex-prefeito do RJ, Eduardo Paes, quando da publicidade dos autos promovida pelo então juiz Sérgio Moro[5] na condução da Operação Lava Jato, especialmente pelo fato disso ter repercutido apenas política, pessoal e não processualmente, ato esse do referido agente público manifestamente desviado de finalidade pela fundamentação a seguir:
- compete ao magistrado cumprir e fazer cumprir, com exatidão, as disposições legais, conforme art. 35-I da Lei Complementar 35/79;
- a gravação que não interessar à prova será inutilizada, nos termos do disposto no art. 9 da Lei 9296/96;
- o sigilo de diligências, gravações e transcrições de qualquer comunicação telefônica para fins de investigação policial ou processual penal deverá ser preservado, nos termos do art. 8 da Lei 9296/96;
- a divulgação de gravação ou de respectivo trecho sem relação com a prova que se pretende produzir e que exponha a intimidade ou a vida privada ou fira a honra ou a imagem do investigado ou acusado é crime, nos termos do art. 28 da Lei 13869/19;
- se não houve no conteúdo da gravação indício de crime, restou uma desnecessária exposição de intimidade, contrariando frontalmente o art. 5-XII da Constituição Brasileira de 1988.
Por fim, segundo o próprio magistrado, “a democracia em uma sociedade livre exige que os governados saibam o que fazem os governantes” e “não há qualquer defesa de intimidade ou interesse social que justifiquem a manutenção do segredo em relação a elementos probatórios relacionados à investigação de crimes contra a Administração Pública” (BONIN, 2016), contudo, não é isso que dispõe o art. 5-X da Constituição Federal sobre a violação da intimidade, privacidade e imagem das pessoas, a considerar a ampla divulgação de particularidades da vida dos interceptados que em nada se relacionavam a qualquer fato delituoso contra a Administração Pública, ou seja, o fim foi diverso das normas de competência.
Na hipótese de qualquer ação ou omissão do agente público que viole os princípios da administração pública ou os deveres enumerados no art. 11 da referida Lei, o responsável pelo ato de improbidade está sujeito às seguintes penalidades, aplicadas isolada ou cumulativamente: ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. Contudo, apesar da discussão jurídica sobre o caso exemplificado, era desconhecida qualquer apuração quanto à eventual irregularidade cometida pelo agente público Sérgio Moro, nem mesmo administrativamente, porque sua atuação foi ao encontro da opinião pública, ainda que potencialmente desconforme à norma.
Em 2019, houve conversas particulares do ex-juiz Sérgio Moro vazadas por um grupo de hackers. Alguns desses diálogos comprometiam a lisura processual do caso do Lula. Embora essas conversas não tenham sido usadas como prova, pois foram obtidas ilicitamente, em 2021, por três votos a dois, a Segunda Turma do STF firmou-se pela parcialidade do juiz, quando da condenação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (SCHIAFFARINO, 2021), acarretando a nulidade de todos os atos processuais conduzidos por ele nesse caso. Apesar da decisão da parcialidade jurídica, é muito improvável que o ex-ministro Sérgio Moro sofra alguma sanção, haja vista que este não está mais no cargo de juiz (LEMOS, 2021).
4.3 LEI 12527, DE 18/11/2011
A publicidade não ocupava posição de destaque no ordenamento jurídico brasileiro até 1988, quando, então, a Constituição Federal a institucionalizou como princípio da administração pública, regulamentando o direito de acesso a informações de interesse particular, coletivo ou geral, aos registros administrativos e sobre atos de governo, à consulta: art. 5-XXXIII, art. 37-§3-II e art. 216-§2. Mesmo assim, mais de 20 anos depois, houve a necessidade de elaborar uma lei para regular todos os procedimentos a serem observados pelos Entes Federativos e, também, pelas respectivas administrações indiretas e pessoas jurídicas de direito privado que recebam recursos públicos a fim de garantir o acesso a informações inerentes ao governo.
A premissa é simples: se o cidadão não vê, não sabe, não tem acesso, ele não tem a chance de controlar, protestar ou praticar qualquer outro ato democrático. Dessa forma, os gestores públicos, por se considerarem donos dessas informações, não se obrigavam a torná-las públicas. Outrossim, segundo a cultura do sigilo, há uma relação diretamente proporcional entre informação e poder, ou seja, “compartilhar informações representa renunciar a uma parcela de poder, logo, o sigilo era a estratégia para manter a influência” (ALVES, 2012, p. 124, grifo nosso).
Em seu art. 9 (BRASIL, 2011), a referida lei consignou que o acesso às informações públicas será garantido pela disponibilidade do histórico de tramitação de documentos, orientação de como obtê-las e, também, de requerê-las, restando à Administração atendê-las em até 30 dias improrrogáveis. Contudo, conforme já evidenciado no presente texto, o cumprimento de prazos não é ponto forte do setor público e, não por acaso, funciona como engrenagem para o desvio de finalidade do ato administrativo.
Outra maneira de usar o tempo contra o administrado é “vencê-lo pelo cansaço”, visto que do indeferimento do pedido realizado diretamente a uma pessoa jurídica de direito público o interessado pode interpor recurso, o qual deve ser apreciado pela autoridade hierarquicamente superior à que exarou a decisão impugnada em até 5 dias, e à Controladoria Geral da União somente será submetido quando houver pelo menos uma manifestação nesse sentido, nos termos do art. 16-§1. Então, é possível retardar ainda mais o processo, negando atendimento a reiteração do pedido pela CGU, quando restarão mais dois níveis recursais: à Comissão Mista de Reavaliação de Informações e, em seguida, ao Ministro de Estado da área.
Exaurir os prazos e excedê-los alegando concorrência com outras demandas administrativas é, também, uma possibilidade de desestimular requerimentos de tal natureza. Há mais outra, a de fornecer intencionalmente informações incorretas, incompletas ou imprecisas para dilatar ainda mais o tempo de espera, mesmo que sujeito a penalidade de suspensão o agente público sob o regime jurídico único, nos termos da Lei 8112/90 (BRASIL, 1990), uma vez que constituem condutas ilícitas as aqui descritas e ensejam responsabilização a quem deu causa.
Publicada em 2011, a LAI ainda enfrenta resistência para o seu fiel cumprimento. Em 2015, o Tribunal de Contas da União realizou “auditoria” em diferentes Conselhos de Fiscalização Profissional através da aplicação de questionário, o qual objetivou aumentar a percepção deles quanto aos requisitos a serem cumpridos na divulgação de suas informações, bem como identificar pontos mais vulneráveis para induzir melhorias ao acesso a elas. Como resultado do trabalho, o TCU constatou principalmente que a maioria deles não publicizava o mínimo exigido pela lei, não possuía em seus respectivos sites os atributos básicos da informação – dentre eles o da atualidade, assim como canais específicos de acesso à ela e mantinham o sigilo de algumas indeterminadamente e não temporariamente, conforme versa o art. 4-III da LAI.
No Acórdão 96-2016-Plenário, o TCU determinou aos Sistemas de Conselhos em questão a divulgação ativa – independente de solicitação – do conteúdo previsto no art. 8-§1 da LAI, a considerar os princípios elencados no art. 4, em formatos aberto, estruturado e legível por máquina, conforme o art. 8º-§3º, incisos II e III, ambos da referida norma, em até 180 dias da decisão, sujeitando o agente responsável por eventual descumprimento à multa, nos termos do art. 58-II da Lei 8443/92, e, ainda, à improbidade administrativa, na forma do art. 32-§2 da LAI. Resta notória mais uma ampliação de prazo, como se não bastasse os 05 anos decorridos da existência da LAI, mais 180 dias para organizar o que poderia estar pronto há tempos, ou seja, prolonga a ocultação daquilo que já deveria estar disponível (BRASIL, 2016).
Como exemplo, o site do Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 2ª região-RJ (s.d), apesar de possuir o portal da transparência, não atende integralmente ao art. 4 da LAI, bem como ao art. 8-§3-II e III. Como a gestão está sujeita à mudança de 4 em 4 anos, em eventual fiscalização é possível pleitear um mínimo de prazo para implementação de todos os mecanismos necessários à consulta pública das informações, entretanto, de 2015 até o momento decorrem mais de 05 anos sem que houvesse rigor na cobrança da estrita legalidade dos atos administrativos, neste caso omissivo. De certo, essa flexibilidade promove brecha para eventuais desvios de finalidade deles, porque dificulta o controle social em sistema de fiscalização notoriamente ineficiente, uma vez que está inerte, ainda que parcialmente, há anos.
Recentemente, foi proposta pela Medida Provisória 928/20 alteração na Lei 13.979, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, visando à suspensão, nas hipóteses estabelecidas, dos prazos de resposta a pedidos de acesso à informação nos órgãos ou nas entidades da administração pública cujos servidores estejam sujeitos a regime de quarentena, teletrabalho ou equivalentes, alvo de medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade 6351-DF, na qual um dos ministros do STF considerou preliminarmente presente a pretensão de transformar o sigilo das informações em regra, afastando a publicidade e transparência dos atos administrativos praticados sob eventual vigência da potencial lei, uma evidente tentativa de dificultar o controle social (PLENÁRIO, 2020).
4.4 DIÁRIAS E AJUDA DE CUSTO
A concessão de diárias é feita por dia de afastamento da sede do serviço, destinando-se a indenizar o servidor por despesas extraordinárias com pousada, alimentação e locomoção urbana, bem como, indiretamente, uma diferenciação por cargo ocupado ou função desempenhada.
Desse pagamento de natureza indenizatória, presumido como necessário à realização do trabalho nos termos acima mencionados, favorecimentos pessoais dele provenientes são possíveis, como é o caso do ocorrido em Guaçuí, no Estado do Espírito Santo, processo nº 020.08.001531-4 da 1ª vara na comarca do respectivo município. O Ministério Público Estadual ajuizou uma ação civil pública por ato de improbidade administrativa em desfavor de João Fernando de Faria, presidente da câmara de vereadores e ordenador de despesas desta, porque o mesmo autorizou o pagamento de diárias a servidores alheios à casa legislativa, bem como ao motorista, sem que restasse comprovada a efetiva realização do deslocamento a serviço, apenado com multa, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público (ESPÍRITO SANTO, 2012).
O desembolso desse dinheiro com cunho diverso do interesse público é popularmente conhecido como “farra das diárias”, acontece em todas as esferas de governo, tal como em Dianópolis – TO, onde os ex-presidentes da câmara dos vereadores, Reginaldo Rodrigues de Melo, Osvaldo Barbosa Teixeira, além de outros parlamentares e servidores, foram condenados em 2017 pelo Tribunal de Justiça respectivo por crimes relacionados ao desvio de aproximadamente 121,6 mil através de pagamento e recebimento de diárias e despesas indevidas (TOCANTINS, 2017); nas casas legislativas de 10 municípios do Rio Grande do Sul, a saber: Santo Ângelo, Tramandaí, Imbé, Caçapava do Sul, Erechim, São Gabriel, Gravataí, Rosário do Sul, Uruguaiana e Carazinho, foram gastos mais de 16 milhões em 2014, especialmente com viagens para cidades turísticas de outros Estados, para “qualificação” através de cursos e seminários (RBS TV, 2015), dinâmica semelhante à que ocorreu no município de Caarapó-MS, noticiada no ano de 2020 (MINISTÉRIO, 2020); no Senado Federal, exorbitantes quantias em 2019, mais de 1,2 milhão, em investigação pelo TCU (ROCHA, 2019); no Conselho Federal de Farmácia, entre março e junho de 2020, o valor despendido com diárias somaram aproximadamente 200 mil reais apenas para três dos membros do colegiado (LEONARDI, 2020).
Inicialmente, o desvio de finalidade repousa sobre a atividade a ser desempenhada, se realmente é convergente ou não ao interesse público, mas há outros pontos que desvirtuam o ato administrativo, a exemplo da concentração de pagamento de diárias em pessoas específicas, recebimento em quantidade e frequência suficientes como se salário fosse ainda que outras pudessem ser empenhadas no cumprimento do serviço, beneficiando assim os rendimentos de uns em detrimentos aos demais que exerçam a mesma função.
4.5 LEI 9784, DE 29/10/1999
Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal direta e indireta, estabelecendo normas básicas sobre ele, visando à proteção dos direitos dos administrados e melhor cumprimento dos fins da Administração. Retornando à questão da razoável duração do processo, o art. 24 e seu parágrafo único especificam que, inexistindo disposição específica, os atos deverão ser praticados por quaisquer das partes em até 05 dias, prorrogáveis por uma única vez, exceto o de decisão, a qual deverá ser expressa em até 30 dias da conclusão da instrução processual, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada, conforme dispõe o art. 49.
Sobre o dever de decidir, incide a questão hierárquica, assim manifestada quando a lei menciona que compete à Administração, representada pelo dirigente do órgão ou entidade, fazê-lo, mas, ao mesmo tempo, a ele atribui “anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”, nos termos do art. 53. Quanto a esse duplo poder, é necessário destacar que os recursos contra decisões proferidas percorrerá até três instâncias hierarquicamente organizadas, conforme disposto no art. 56, e, em que pese a presunção de legitimidade dos atos administrativos, resta clara a pessoalidade na qual estão submersos, a considerar que funções de confiança ou cargos em comissão são geralmente preenchidos por agentes de vínculo em comissão com a administração pública, indicados pelo gestor por razões políticas, ou seja, através de critérios subjetivos.
Em outras palavras, restam estrategicamente reservadas as posições de tomada de decisão como alternativa para desvio de finalidade de um ato administrativo, isto é, decidir sobre algo, concedendo ou não prioridade ou até quanto ao retardamento da tramitação de um processo. Para ilustrar, é sabido que a motivação do ato administrativo é dever, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando das hipóteses previstas no art. 50 da Lei 9784/99 (BRASIL, 1999), sensivelmente sobre questões afetas a direitos, mas nada impede arquivamentos “aleatórios”, por exemplo, em circunstâncias nas quais não haja interesse de agir em favorecimento a quem desse atraso possa se beneficiar.
É interessante citar a atividade administrativa de correição, que consiste na apuração de possíveis irregularidades cometidas por agentes públicos e na aplicação das penalidades disciplinares e, sobre estas, cabe frisar que são materializadas por uma lógica baseada em hierarquia, de acordo com o disposto no art. 141 da Lei 8112/92 (BRASIL, 1992), ou seja, a decisão está sob a responsabilidade de pessoas sabidamente temporárias na administração, os cargos de livre nomeação e exoneração constitucionalmente previstos que geralmente acompanham o grupo político eleito. Dessa forma, omissão proposital visando à paralisação de procedimento administrativo, pendente de julgamento ou despacho, por mais de três anos, implicará arquivamento do feito e, também, apuração de responsabilidade funcional, de acordo com o art. 1-§1 da Lei 9873/99.
Salta aos olhos a flexibilidade de tempo para movimentação de um processo administrativo, tanta que corresponde a ¾ do período de efetivo exercício do cargo de chefe do Executivo e da realização do Plano Plurianual da gestão vigente, tempo suficiente para postergar para a próxima administração as providências de responsabilização, que corresponderão, no máximo, a demitir ou a destituir do cargo em comissão, nos termos do art. 127 da Lei 8112/90. Na prática, significa dizer que, por causa da inércia de alguém, o arquivamento invalidaria todo esforço processual realizado até então e não alcançaria os agentes já desligados da instituição, uma vez que não é possível penalizar com demissão quem não esteja mais sujeito à incidência do regime jurídico porquê do serviço público já foi exonerado. Em outras palavras, o descumprimento do dever não traria consequências funcionais porque o objeto de atuação administrativa inexistiria e condutas indesejadas não seriam repreendidas, por isso, os cargos de decisão são, também, em comissão.
Quanto à celeridade processual, o indeterminado conceito de duração razoável “não pode ser considerado isolada e descontextualizadamente das peculiaridades do caso concreto”, segundo relatoria no STF (BRASIL, 2019), ou seja, um juízo não de aritmética geral, mas específico e casual, o que rebaixa o dispositivo ao decisionismo judicial ou administrativo, à ausência de critérios uniformizados para aferir seu cumprimento, logo, à insegurança jurídica na sua aplicação. Como exemplo, um juiz possui prazos para proferir despachos, decisões interlocutórias e sentenças, respectivamente, 5, 10 e 30 dias, conforme versa o art. 226 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), contudo, são denominados “impróprios”, já que da inobservância destes não decorre consequência ou efeito processual – o que é esperado por quem recorre à Justiça, todavia, o efeito de preclusão[6] só atinge as partes e intervenientes, os chamados “próprios”. Então, pelo art. 12, os processos compõem uma fila na qual a ordem cronológica é, em tese, preferencial em relação à conclusão dos mesmos.
Atualmente, o TRF-4 publiciza na internet a lista de todos os processos por ordem cronológica para julgamento e, também, para instrução, no entanto, o mesmo não é feito no TJ-RJ e TRF-2 (2011), embora todos estejam sujeitos às mesmas normas de operação. Dessa maneira, a fila para tramitação torna-se desordenada e o andamento célere passa a ser um diferencial – exclusive quando for uma prioridade amparada por lei, uma lacuna na qual a isonomia, garantia fundamental assegurada pelo art. 5, caput, da atual Carta Magna, resta ameaçada, logo, o processamento em desacordo com art. 12 do CPC afasta-se de tal interesse público.
Em 2017, o TRF-4 foi questionado pela defesa do ex-presidente Lula quanto à “celeridade extraordinária” do julgamento da acusação conhecida como Triplex, a qual solicitou ao Tribunal acesso a informações, baseada na Lei 12527/11, tais como a ordem cronológica de entrada dos recursos e quantos deles tinham sido julgados até aquele momento, pairando a suspeita do caráter político da velocidade de tramitação do processo em questão, ou seja, de desvio de finalidade – evitar a candidatura de Lula nas eleições que se aproximavam, ainda que no próprio CPC a cronologicidade de julgamento não seja absoluta, a considerar o emprego da palavra “preferencialmente” no texto legal (ALBUQUERQUE, 2017).
No setor público os processos decisórios são politicamente influenciados e isso altera a racionalidade deles, em particular pela impunidade disciplinar, o que estimula desvios. Em muitas organizações públicas os colaboradores são frequentemente recompensados por acatar os padrões preestabelecidos, independente se façam sentido ou não, e não por desempenharem o respectivo trabalho com excelência técnica, motivação e compromisso, afastando, por isso, valores como eficiência e proatividade. Dessa forma, estruturas hierarquizadas são utilizadas para exercer o poder através da rigidez de controle, muitas vezes desnecessários, complexos, onerosos e distantes da satisfação do cidadão, logo, resta claro que a descentralização das decisões se apresenta como alternativa de eleição para lidar com o crescente desafio de gerir as demandas contemporâneas, porque vai proporcionar pluralismo, consequentemente, oportunidades de igualdade.
De acordo com o art. 50 da Lei 9784/99, a motivação do ato administrativo é obrigatória, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos, quando afetarem algum direito ou interesse, porém, se isso não ocorrer, provavelmente eventuais desvios não serão detectados, na prática, corresponde à materialização da famosa frase popular, comumente atribuída ao ex-presidente Getúlio Vargas, “aos amigos, tudo; aos inimigos, o rigor da lei” (CAMPANTE, 2020). Isso porque a interpretação da realidade é feita pelas pessoas sob influência de seus valores, convicções e corporativismo, conceitos que não possuem significados definitivos e sim versões mais ou menos aceitas ao tratamento de situações específicas. A exemplo, pode-se citar uma abordagem policial com revista de veículo, o qual este poderá alegar “fundada suspeita” para realizá-la. Contudo, se a pessoa abordada mostrar documentos que de pertence à mesma Força, o policial permitirá que o colega de farda possa seguir seu destino normalmente, sem realizar o procedimento que estava com intento de fazê-lo. Em síntese, a inação processual é, de fato, meio político para permear a administração pública de parcialidade, assim como omissões normativas são ferramentas para proporcionar tal ato sem atentar contra a legalidade.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Não obstante a função repressiva do controle sobre os desvios de poder funcionar em maior ou menor grau, não é suficiente para assegurar a probidade dos atos praticados na administração, uma vez que a maneira como ele normalmente é realizado, ou seja, a posteriori, dificulta a reparação daqueles ilegalmente praticados, ainda que sabidamente recorrentes, o que soa como ação ou omissão proposital. Em todos os casos mencionados neste estudo, o controle efetivo foi sempre o externo, sinalizando que o interno não cumpre a função preventiva como deveria, o qual parece compor a estrutura apenas para fins formais e, também, para fazer o filtro de poder funcionar politicamente, a exemplo da negociação de prazos em processos.
O interesse público resta evidentemente lesado por práticas corruptivas reiteradas e, concomitantemente, por um intencional descontrole sobre os atos da administração, no qual a burocracia dificulta a fiscalização do Estado pelo cidadão, conforme o ordenamento jurídico vigente. Histórica e ainda atualmente, as facilitações para tais desvios provêm da falta de transparência nas ações públicas, isto é, do difícil controle sobre elas pelo real titular do poder, o povo, nos termos do art. 1-§ único da Constituição Federal (1988), por isso, ainda há resistência ou seletividade para implementar automação no serviço público, a considerar que a ausência de controles rígidos facilita o desvio de finalidade, bem como a impunidade, favorecendo a conveniência para o jogo político – incluídos aqui os interesses particulares, e para os agentes públicos, eleitos, comissionados e de carreira.
Assim, o uso do poder está bastante suscetível ao desvio de finalidade no ato administrativo, ou seja, a consecução de outros fins que não o interesse coletivo, normalmente, refletindo a vontade da minoria que detém o poder político, a qual, decidindo como impor condutas aos outros, seja no processo legislativo, na interpretação das normas nas rotinas administrativas estatais e/ou na administração das respectivas demandas, materializa vontades particulares equivocadamente chanceladas como legais a partir da presunção de veracidade com a qual nasce um ato do Poder Público, tal como do aumento dos cargos comissionados no serviço público, os quais antes eram ocupados por servidores de carreira e hoje estão disponíveis em comissão, promovendo a centralização do poder decisório aos escolhidos por livre nomeação, conforme discutido no tópico sobre a Lei 9784/99.
Sem pretensões de esgotar o tema, o presente estudo ratificou a incapacidade dos sistemas de controle, externo e interno, de garantir que o emprego do poder seja estritamente em prol do interesse público, materializado na legislação que o Estado deveria obedecer, sobre o qual, devido às falhas mencionadas ao longo deste conteúdo, perseveram desvios. Novos trabalhos são necessários sob o interesse de regular, por exemplo, a discricionariedade daqueles que prestam serviços diretamente aos cidadãos, “inevitavelmente” adotada para garantir a aplicação das políticas no plano administrativo, como ocorrências listadas e normatizadas para afastar ao máximo qualquer tipo de pessoalidade sobre o ato administrativo em prol do princípio da legalidade estrita, obviamente, através do emprego da tecnologia, com regras claramente predeterminadas.
REFERÊNCIAS
ALBUQUERQUE, Ana Luiza. Defesa de Lula usa Lei de Acesso para questionar celeridade na 2ª instância. Folha de São Paulo, Curitiba, 05 dez. 2017. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/poder/2017/12/1940881-defesa-de-lula-usa-lei-de-acesso-para-questionar-celeridade-na-2-instancia.shtml>. Acesso em: 14 out. 2021.
ALVES, Marília Souza Diniz. Do sigilo ao acesso: análise tópica da mudança de cultura. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Minas Gerais, v. 1, p. 120-134, 2012. Disponível em: <http://revista1.tce.mg.gov.br/Content/Upload/Materia/1683.pdf>. Acesso em: 18 maio 2020.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 2020. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 22 mar. 2020.
BRASIL. Controladoria-Geral da União. Portal da Transparência. Detalhamento das Licitações. Disponível em: <http://www.portaltransparencia.gov.br/licitacoes/consulta?
ordenarPor=dataResultadoCompra&direcao=desc>. Acesso em: 15 set. 2020.
BRASIL. Controladoria-Geral da União. Listagem. Disponível em: <https://www.gov.br/cgu/
pt-br/acesso-a-informacao/despesas/listagem>. Acesso em: 15 set. 2020.
BRASIL. Lei nº 8112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 19 abr. 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/L8112compilado.htm>. Acesso em: 28 nov. 2020.
BRASIL. Lei 8429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Diário Oficial da União. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8429.htm>. Acesso em: 23 abr. 2021.
BRASIL. Lei nº 9784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 01 jan. 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm>. Acesso em: 23 abr. 2021.
BRASIL. Lei nº 9873, de 23 de novembro de 1999. Estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 24 nov. 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9873.htm>. Acesso em: 28 nov. 2020
BRASIL. Lei nº 9296, de 24 de julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 25 jul. 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9296.htm>. Acesso em: 22 abr. 2021.
BRASIL. Lei nº 12527, de 18 de novembro de 2011. Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal; altera a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei nº 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 nov. 2011. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm>. Acesso em: 19 abr. 2021.
BRASIL. Lei nº 13105, de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 mar. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em: 04 jul. 2020.
BRASIL. Lei nº 13869, de 05 de setembro de 2019. Dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade; altera a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994; e revoga a Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, e dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 29 set. 2019. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13869.htm>. Acesso em: 05 jul. 2020.
BRASIL. Lei nº 14133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 01 abr. 2021. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm>. Acesso em: 23 abr. 2021.
BRASIL. Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979. Dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 14 mar. 1979. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp35.htm>. Acesso em: 05 jul. 2020.
BRASIL. Ministério Público Federal. MPF pede condenação do Estado do AM por desrespeito à ordem cronológica de pagamentos de fornecedores. Jusbrasil. Disponível em: <https://mpf.jusbrasil.com.br/noticias/579182986/mpf-pede-condenacao-do-estado-do-am-por-desrespeito-a-ordem-cronologica-de-pagamentos-de-fornecedores>. Acesso em: 13 dez. 2020.
BRASIL. Ministério Público Federal. Ação Civil Pública. Inobservância da ordem cronológica de pagamento de fornecedores pelo Estado do Amazonas (art. 5º, lei 8.666/93). pedido de condenação e de antecipação dos efeitos da tutela. Manaus, 27 abr. 2018. Disponível em: <http://www.mpf.mp.br/am/sala-de-imprensa/docs/ACPPagamentofornecedoresEstadoordem
cronologica.pdf>. Acesso em 13 dez. 2020.
BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Duração razoável do processo não pode ser mero ornamento do texto constitucional, diz presidente do STJ. Notícias, 2019. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Duracao-razoavel-do-processo-nao-pode-ser-mero-ornamento-do-texto-constitucional—diz-presidente-do-STJ.aspx>. Acesso em: 10 out. 2020.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. A Constituição e o Supremo – Art. 37. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp?item=505>. Acesso em: 22 abr. 2021.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção 708-0. Brasília, DF, 25 out. 2007. Relator: Min Gilmar Mendes. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/
paginador.jsp?docTP=AC&docID=558551. Acesso em: 22 abr. 2021.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 346. A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Brasília, DF: Superior Tribunal Federal. [2012]. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=1576>. Acesso em: 22 abr. 2021.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Brasília, DF: Superior Tribunal Federal. [2012]. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.
asp?sumula=1602>. Acesso em: 22 abr. 2021.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 96-2016. Plenário. Relator: Weder de Oliveira. Sessão de 27/01/2016. Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/
redireciona/acordao-completo/%22ACORDAO-COMPLETO-1601779%22>. Acesso em: 19 set. 2020.
BRASIL. Tribunal Federal Regional da 4ª região. Lista de processos: ordem cronológica. Disponível em: <https://www2.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=pagina_listas_novo_
cpc&seq=166|868. Acesso em: 05 jul. 2020.
BRASIL. Presidência da República. Secretaria-Geral da União. Ordem Cronológica de Pagamento. Disponível em: <https://www.gov.br/secretariageral/pt-br/acesso-a-informacao/
despesas/teste-ferramenta-de-informacao>. Acesso em: 15 set. 2020.
BRASIL. Advocacia-Geral da União. Licitações e Contratos. 2020. Disponível em: https://www.gov.br/agu/pt-br/acesso-a-informacao/licitacoes-e-contratos-1
BRASIL. Portal da Transparência. Controladoria-Geral Da União. Detalhamento do contrato. 2021. Disponível em: http://transparencia.gov.br/contratos/consulta?ordenarPor=dataFimVigencia&direcao=desc Acesso em 15.09.2020
BRASIL. Controladoria-Geral da União. Licitações e Contratos. Disponível em: https://www.gov.br/cgu/pt-br/acesso-a-informacao/licitacoes-e-contrato Acesso em 15.09.2020
BONIN, Robson. Moro derrubou sigilo após pedido do MPF e diz que transparência é de interesse público. VEJA. 16 mar 2016. Disponível em: https://veja.abril.com.br/blog/radar/
moro-derrubou-sigilo-apos-pedido-do-mpf-e-diz-que-transparencia-e-de-interesse-publico/. Acesso em: 11 out. 2021.
CAMPANTE, Rubens Goyatá. A república dos amigos. 5 f. Belo Horizonte. 2020. Disponível em: <http://as1.trt3.jus.br/bd-trt3/handle/11103/59042>. Acesso em: 13 dez. 2020.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 28. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2014. São Paulo. Atlas, 2015. ISBN 978-85-224-9739-3.
COMENDADOR LEVY GASPARIAN. Decreto nº 1.645, de 27 de dezembro de 2017. Dispõe sobre a observância da ordem cronológica de pagamentos nos contratos celebrados pelo Poder Executivo do Município de Comendador Levy Gasparian e dá outras providências. Diário Oficial – Municipio de Comendador Levy Gasparian. Disponível em: <http://levygasparian.rj.gov.br/wp-content/uploads/2017/05/DECRETO-1645-2017.pdf>. Acesso em: 27 jun. 2020.
CONSELHO REGIONAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL DA 2ª REGIÃO-RJ – CREFITO 2. Auxílio-representação e Diárias 2013 a 2018. Disponível em: <http://crefito2.go2webdbm.com.br/fotos//Diarias-Crefito2-2013-2018.pdf>. Acesso em: 20 set. 2020.
CONSELHO REGIONAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL DA 2ª REGIÃO-RJ – CREFITO 2. Transparência. 2011. Disponível em: http://www.go2webdbm.com.br/clientes/crefito2/crefito-2/transparencia.html. Acessado em 20/09/2020
DE SOUSA BRAGA, Guilherme; FRAGOSO, Ronaldo Vieira. O Limite da Discricionariedade do Ato Administrativo e a Forma de Controle pelo Poder Judiciário. NOVOS DIREITOS, v. 3, n. 1, p. 78-102, 2016. Disponível em: <http://revistas.unifan.edu.br/index.php/RevistaICJ/
article/view/326>. Acesso em: 23 abr. 2021.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 31. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018. ISBN 978-85-309-7956-0.
ESPÍRITO SANTO. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. PROCESSO Nº 020.08.001531-4. 13 jul. 2012. Disponível em: <http://www.tjes.jus.br/PDF/Word%20Pro%20-%20020.08.001531-4%20Sentenca%20
Improbidade%20Diarias_3.pdf>. Acesso em: 20 set. 2020.
GOIÁS. Ministério Público do Estado de Goiás. Ação Civil Pública Inibitória de Obrigação de Fazer (consistente em exigir da Administração Pública a observância das normas referente ao pagamento na ordem cronológica das exigibilidades das despesas- Artigos 5º da Lei 8666/93 com transparência exigida pela Lei 12.527/11) em Defesa ao Princípio da Isonomia entre fornecedores e da Proteção da Confiança e da Segurança Jurídica. 30 nov. 2012. Disponível em: <http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/1/docs/acp_-_administracao_publica_-_itumbiara_-_evitar_favorecimento.pdf>. Acesso em: 13 dez. 2020.
GRISA JUNIOR, Cesar Jackson. A moralidade no controle da discricionariedade do ato administrativo. Revista de Direito dos Advogados da União. Brasília, v. 11, n. 11, p. 91-110, out. 2012. Disponível em: http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/55929. Acesso em: 11 out. 2021.
LEAL, Maria da Glória de Faria; LAMEGO, Mariana; GRIFFON, Iomara Albuquerque. Projeto TCC. Rio de Janeiro: Fundação Cecierj. 2016. 200p. ISBN 9788545800088.
LEMOS, Vinícius. Por que punições contra Moro são improváveis, segundo juristas. BBC News | Brasil. 23 mar. 2021. Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/brasil-56505493>. Acesso em: 14 out. 2021.
LEONARDI. Egle. Conselheiro do CFF denuncia “Farra das Diárias”. ICTQ, 27 jul. 2020. Disponível em: <https://ictq.com.br/politica-farmaceutica/1830-conselheiro-do-cff-denuncia-farra-das-diarias>. Acesso em: 14 out. 2021.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo : Saraiva Educação, 2018. 1396 p. ISBN 9788547230975.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 43. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2018. 1016 p. ISBN 9788539204038.
MIGUEL, Luis Felipe. A democracia domesticada: bases antidemocráticas do pensamento democrático contemporâneo. Dados, Rio de janeiro, v. 45, n. 3, p. 483-511, 2002. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/dados/v45n3/a06v45n3.pdf>. Acesso em: 25 abr. 2020.
MINISTÉRIO Público quer lei para acabar com ‘farra das diárias’ em Caarapó. Dourados News, 24 fev. 2020. Disponível em: <https://www.douradosnews.com.br/noticias/cidades/
ministerio-publico-quer-lei-para-acabar-com-farra-das-diarias-em/1122398/>. Acesso em: 14 out. 2021.
MPF pede condenação do Estado por desrespeitar pagamentos. Amazonas Atual, 17 maio 2018. Disponível em: <https://amazonasatual.com.br/mpf-pede-condenacao-do-estado-por-desrespeitar-pagamentos/>. Acesso em: 12 out. 2021.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Precedentes Administrativos no Brasil. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 1, Janeiro-Abril. 2019. pp. 135 – 154. Disponível em: <https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista_v21_n1/revista_v21_n1_135.pdf>. Acesso em: 22 abr. 2021
OLIVO, Luís Carlos Cancellier de. Direito Administrativo. Florianópolis : Departamento de Ciências da Administração-UFSC; Brasília : CAPES: UAB, 2015. 164 p. ISBN: 9788579882722.
PEREIRA, Fernanda Morato da Silva. A Moralidade Administrativa como ato administrativo discricionário: uma análise à luz das nomeações de Lula e Cristiane Brasil. Revista SERVIAM JURIS. Vol. 2 n. 2, nov/2017. pp. 57-81. Disponível em: <http://revistas.icesp.br/index.php/
Serviam_Juris/article/view/313>. Acesso em: 21 abr. 2021.
PINTO, Alexandre Guimarães Gavião. Os Princípios mais relevantes do Direito Administrativo. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 11, n. 42, 2008. pp 130-141. Disponível em: <https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista42/Revista42_130.pdf>. Acesso em: 22 abr. 21.
PLENÁRIO confirma liminar que impediu restrições na Lei de Acesso à Informação durante pandemia. Supremo Tribunal Federal. Notícias STF. 30 abr. 2020. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=442475&ori=1>. Acesso em: 14 out. 2021.
QUEIROZ, Mariana. Juiz é punido por demora em julgamento de processos no TJRJ. Globonews, 09 mar. 2020. Disponível em: <https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2020/03/09/juiz-e-punido-por-demora-em-julgamento-de-processos-no-tjrj.ghtml>. Acesso em: 07 jul. 2020.
RBS TV. Farra das diárias nas Câmaras de Imbé e Tramandaí – Matéria RBS TV. Rio Grande do Sul, 29 set. 2015. 1 vídeo (4 min). Publicado pelo canal Alexandre Junges. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=iWPeTFOldps>. Acesso em: 14 out. 2021.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo : Saraiva, 2002. 267 p. ISBN 9788502133730.
ROCHA, Marcos. “Farra das passagens” no Senado será investigada pelo MPU. Conexão Política. Disponível em: <https://www.conexaopolitica.com.br/ultimas/farra-das-passagens-no-senado-sera-investigada-pelo-mpu/>. Acesso em: 14 out. 2021.
SCHIAFFARINO, Júlia. et al. Cármen muda voto, e STF decide que Moro foi parcial em processo contra Lula. UOL Notícias. São Paulo, 23 mar. 2021. Disponível em: <https://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2021/03/23/stf-julgamento-suspeicao-sergio-moro.htm>. Acesso em: 29 ago. 2021.
TOCANTINS. Tribunal de Justiça de Tocantins. TJTO condena ex-vereadores e servidores de Dianópolis por crimes no uso de diárias. 17 fev. 2017. Disponível em: <https://www.tjto.jus.br/index.php/listagem-noticias/4585-tjto-condena-ex-vereadores-e-servidores-de-dianopolis-por-crimes-no-uso-de-diarias>. Acesso em: 14 out. 2021.
APÊNDICE – REFERÊNCIA NOTA DE RODAPÉ
3. Permite rever os atos quando eivados de vícios, portanto, ilegais, por meio da anulação e, quando inconvenientes ou inoportunos, via revogação, independente da judicialização da revisão.
4. O defeito de fim, denominado desvio de poder ou desvio de finalidade, verifica-se quando o agente pratica ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
5. Sua decisão de publicizar as gravações foram baseada no artigo 5-LX e artigo 93-IX, ambos da Constituição Federal de 1988.
6. Perda da capacidade de praticar os atos processuais por inação ou erro de forma.
[1] Pós em auditoria em sistemas de saúde, pós em saúde pública, aprimoramento profissional em R.P.G., graduação em fisioterapia, Cursando administração pública. ORCID: http://orcid.org/0000-0002-2240-6293.
[2] Cursando administração pública. ORCID: https://orcid.org/0000-0003-1061-2265.
Enviado: Setembro, 2021.
Aprovado: Janeiro, 2022.
