A separação dos poderes e o controle das políticas públicas pelas cortes de contas

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ARTIGO ORIGINAL

SOUZA JÚNIOR, Edson José De [1]

JÚNIOR, Edson José De Souza. A separação dos poderes e o controle das políticas públicas pelas cortes de contas. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 06, Ed. 07, Vol. 11, pp. 93-115. Julho de 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/administracao/cortes-de-contas

RESUMO

O presente artigo busca descortinar alguns olhares possíveis sobre o dogma do princípio da separação de poderes no contexto do controle das políticas públicas pelas Cortes de Contas, mais especificamente sobre a perspectiva da consolidação de um novo arranjo institucional que quebra o rígido dogma da separação dos poderes, a partir da análise do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e motivação adequada e no controle da discricionariedade administrativa. O objetivo geral do presente estudo é identificar os limites e perspectiva do controle das políticas públicas pelas Cortes de Contas. Procuramos responder a seguinte questão norteadora: Quais os limites e perspectivas do controle das políticas públicas pela Cortes de Contas diante do atual arranjo institucional e do princípio da separação dos poderes? Metodologicamente, trata-se de ensaio confeccionado a partir de revisão bibliográfica, que também analisou as fontes normativas citadas, bem como análise de julgados. Como resultado das reflexões, constatou-se avanços doutrinários, jurisprudenciais e culturais quanto à realização dos direitos fundamentais a partir da implementação das políticas públicas, com o efetivo controle pelo aparato estatal nos limites permitidos pelo atual texto magno, mas ainda há necessidade de avanços para naturalização do amplo controle no âmbito do Estado Democrático de Direito, destacando que muito há de ser feito. Conclusão: Deve haver uma atuação mais efetiva do Poder Legislativo, notadamente a partir da atuação da Cortes de Contas, como órgãos de extração constitucional dotados de autonomia administrativa e financeira, buscando a realização dos direitos fundamentais com a reconfiguração de um novo marco civilizatório.

Palavras chaves: separação dos poderes, controle das políticas públicas, Corte de Contas, realização dos direitos fundamentais, princípios jurídicos.

1. INTRODUÇÃO

A tarefa inicial é enfrentar a clássica teoria da separação dos poderes, para num segundo momento ampliar o debate para considerar sua aplicabilidade no contexto das políticas públicas realizada por uma instituição específica, qual seja, as Cortes de Contas.

Daí a necessidade de se estabelecer as balizas teóricas no que permite a delimitação conceitual do que vem a ser políticas públicas, para estudar das formas de controle sobre as mesmas, especialmente pelo Poder Legislativo e Judiciário – estruturas estatais que aplicam atuam de forma mediata e indireta na formatação da esmagadora quantidade de políticas públicas a cargo do Estado brasileiro. Por fim, pretende-se à luz da quebra do dogma da separação dos poderes, analisar as possibilidades do controle das políticas públicas pelas Cortes de Contas, verticalizado o quanto é possível nos estreitos limites do presente artigo.

Assim, como questão norteadora do presente artigo, buscou-se responder a seguinte indagação: Quais os limites e perspectivas do controle das políticas públicas pela Cortes de Contas diante do atual arranjo institucional e do princípio da separação dos poderes?

Como se verá, a atividade de controle das políticas públicas não poderá encontrar óbice no dogma do princípio da separação dos poderes, até mesmo porque o controle de todo o ciclo das políticas públicas diz respeito à boa gestão e efetividade dos gastos despendidos, no que, tanto o Estado, quanto a sociedade estão em evolução, não sendo mais crível que a atividade de controle se dê de forma ampla e eficiente.

Como resultado das reflexões, constatou-se, conforme análises proporcionadas por Bonavides (2018a e 2018b); Bucci (2002 e 2006); Di Giovanni; Nogueira (2018); Fachin; Sampar (2018); Saravia (2006); e Secchi (2017).

Buscando inovar, buscou-se dialogar com a leitura de autores que não são tão associados à discussão do dogma do princípio da separação dos poderes, tais como:  Castro (2015); Chadid (2019); Costa (2015); Iocken (2014); e Veloso (2014).

O objetivo geral do presente estudo é identificar os limites e perspectiva do controle das políticas públicas pelas Cortes de Contas. Como objetivos específicos, buscou-se pela necessidade de realizar uma revisão bibliográfica sobre a gênese do princípio da separação dos poderes e o arranjo institucionalizado na nova ordem constitucional, além de levantar o conceito de políticas públicas, para construir a perspectiva do controle dessas pelo Poder Judiciário, pelo Legislativo propriamente dito, e pelo Tribunais de Contas, tudo com vistas a responder a seguinte questão norteadora: Quais os limites e perspectivas do controle das políticas públicas pela Cortes de Contas diante do atual arranjo institucional e do princípio da separação dos poderes? Metodologicamente, trata-se de ensaio confeccionado a partir de revisão bibliográfica, que também analisou as fontes normativas citadas, bem como análise de julgados.

Afinal, concluiu-se que pela existência de instrumentos adequados à realização do controle das políticas públicas pelas Cortes de Contas, harmonizando o novo arranjo institucional entre os poderes do Estado brasileiro, sempre buscando a reconfiguração de um novo marco civilizatório sob a perspectiva da realização ao direito fundamental à boa administração pública.

2. O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

2.1 BREVE ESFORÇO HISTÓRICO

A limitação do Poder é uma tônica no Estado Moderno, oportunidade que são desenvolvidos diversos estudos que buscavam “a salvaguarda da liberdade e o extermínio da tirania”. (BONAVIDES, 2018a, p. 274).

Entrementes, desde a antiguidade é conhecida as funções do poder e já havia várias formulações teóricas que acabaram por resultar no desenvolvimento da teoria da separação dos poderes, até hoje em aperfeiçoamento.

Segundo Fachin; Sampar (2018) O filósofo grego Aristóteles, em sua obra “A Política” já indicava a existência de três poderes essenciais aos governos, que exerciam designadamente as seguintes funções: a função deliberativa; as magistraturas governamentais e a judicante. Fachin; Sampar (2018, p. 156) analisando as contribuições aristotélicas, afirmou “Celso Ribeiro Bastos que o valor de sua descoberta é muito relativo, pois não exerceu influência sobre a vida política durante mais de mil anos que se seguiram à sua vida”, posto que a contenção do poder, só foi experimentada a partir das grandes revoluções do Estado Moderno.

Bonavides (2018b) ainda cita na antiguidade Marsílio de Pádua já percebia a natureza das distintas funções do estado, e por fim, durante a Idade Média, Grotius, Wolf e Puffendorf, ao falar em partes potentiales summi imperii, se aprocima bastante da distição realizada mais tarde por Montesquieu.

De fato, somente com o iluminismo iniciou-se a teorização de forma mais adequada sobre a tríplice função do poder, momento que encontrou campo fértil para o florescimento de suas ideias (FACHIN; SAMPAR, 2018). Calha registrar que tanto na Europa continental quanto insular, existia um ambiente propício ao ideário iluminista em vista dos excessos cometidos pela realeza absolutista e a não admissão dos privilégios da nobreza.

Entretanto, o filósofo inglês John Locke com os olhos voltados para a Inglaterra parlamentarista auxiliou na compreensão da separação dos poderes do Estado, quando indicava a existência dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Tendo em vista sua formação inglesa, para John Locke, o Legislativo seria o Poder estatal mais importante, estando os demais poderes sempre subordinados ao Parlamento (Fachin; Sampar, 2018).

Loewesntein (1983, p. 60-61) enaltecendo a importância histórica da construção teorética de John Locke afirmar que:

El onor corresponde John Locke: interpretando retrospectivamente el resultado da la Glorious Revolution, lo proyectó como conjunto de reglas válidas para el futuro; em uma operación gigantesca, secciono ele todo poderosos Leviatán del poder estatal em diferentes funcionales, quebrando así de uma vez para siempre su poder. Un mérito no menos importante correspnde a Montesquieu, que añadió a la separación técnica de lãs funciones estatales y a su atribuición a diferentes detentadores del poder, el valor ideológico que corresponde a esta teoria como salvagardia de la libertad de los súbditos.

Assim, a despeito das conclusões de Loewenstein (1983), o filósofo francês Charles de Montesquieu teorizou de forma mais adequada sobre a tríplice função do Poder, quando da publicação do clássico “O espírito das leis” em 1748, porquanto idealizou o sistema de freios e contrapesos, em que um poder serve de limite a outro, não sendo possível falar-se em superposição de um em relação aos demais.

Montesquieu preocupava-se com a liberdade do indivíduo diante do ente estatal, portanto dava a conotação de que a liberdade defendida era aquela assegurada pela lei. Para ele “ser livre era, portanto, agir nos limites legais” (FACHIN; SAMPAR, 2018, p. 159).

Assim, para garantir certo grau de liberdade a sociedade, tornava-se imperioso que o poder estatal fosse totalmente regrado. Daí ter afirmado que se trata de uma experiência eterna que todo homem que possui poder é levado a dele abusar; ele vai até onde encontra limites, resultando na frase celebre, segundo a qual “para que não se possa abusar do poder, é preciso que, pela disposição das coisas, o poder limite o poder”.

Importante é a reflexão de Bonavides (2018a, p. 275) quando revela o quão importante foi à experiência e a teorização inglesa para a conformação de seu contributo à formatação da teoria da separação das funções do poder. Vejamos:

Não fora Montesquieu homem de gênio e todo o seu entusiasmo pela metamorfose opera nas instituições inglesas teria ajuntado apenas mais um tomo ao copioso arquivo das literaturas mortas.

Mas a Inglaterra ofereceu não somente o pretexto, senão também a sugestão criadora que permitiu o filósofo profundo extrair a lição dos graves ensinamentos políticos reveladores da natureza do regime liberal.

Contudo, Montesquieu nunca ser se referiu à tríplice divisão do poder, porquanto para ele o poder era uno e indivisível. Neste sentido, Fachin; Sampar (2018,  p. 161) vaticinam:

Não obstante, duas advertências são necessárias. A primeira é que Montesquieu não falou em divisão de poderes, e isto pode ser constatado em suas palavras. Aliás, tal conceito não ocorre em nenhum momento de sua obra. Infere-se, então, que ele não pretendeu dividir os poderes do Estado. E a razão é singela: o poder estatal é indivisível. Não há como dividi-lo. A segunda advertência é que este pensador não pretendeu que os três poderes tivessem a mesma força. No que tange ao Poder Judiciário, é conhecida a concepção montesquiana: é um poder nulo, que deve se limitar a reproduzir nos casos concretos a norma expressa pelo legislador. Por isso, reduzia o Poder Judiciário a único instrumento: a boca que pronuncia a norma estabelecida pelo legislador. Daí nasceu a alcunha ‘juiz boca da lei’, que resigna a função judicial a uma atividade autômata.

No mesmo sentido, Meirelles (2008, p. 62) afirma que:

Aliás, já se observou que Montesquieu nunca empregou em sua obra política as expressões ‘separações de Poder’ ou ‘divisão de Poderes’, referindo-se unicamente à necessidade do ‘equilíbrio entre os Poderes’, do que resultou entre os ingleses e norte-americanos o sistema de checks and balances, que é o nosso método de freios e contrapessos, em que um Poder limita o outro, como sugerira o próprio autor no original: ‘le pouvoir arrête Le pouvoir’. Seus apressados seguidores é que lhe deturparam o pensamento e passaram a falar em ‘divisão’ e ‘separação de Poderes’, como se estes fossem estanques e incomunicáveis em todas as suas manifestações, quando, na verdade, isto não corre, porque o Governo é resultantes da interação dos três poderes de Estado – Legislativo, Executivo e Judiciário – como a Administração o é de todos os órgãos desses Poderes.

Importante são as conclusões de Soares (2001, p. 111) quando afirma que:

O grande contributo de Montesquieu à Teoria do Estado é a sua teoria sobre a separação de poderes ou de funções legislativas, executivas e judiciais, acopladas a um sistema de freios e contrapesos, que se tornou dogma do constitucionalismo demoliberal, influenciando, principalmente, as declarações de direitos das constituições norte-americanas e francesas. Esta teoria de Montesquieu foi acolhida nos ordenamentos constitucionais demoliberais com duas acomodações essenciais, que a transformaram em teoria da distinção e a da colaboração de poderes.

Com efeito, percebe-se muito facilmente que a percepção da separação dos poderes receberá os coloridos de cada momento histórico e diante da cultura institucional de cada sociedade. No Brasil, em cada um dos oito textos constitucionais houve arranjo institucional entre os poderes, permeado, inclusive, pelo regime político então vigente, onde nos momentos autoritários, haveria maior protagonismo do poder executivo sobre os demais poderes.

Calha lembra que a Constituição Imperial de 1824 – constituição mais longeva do Estado brasileiro -, adotou a teoria do Poder Moderador, para além dos três poderes tradicionais (Poder Executivo, Legislativo e Judiciário), quando assim estabeleceu em seus arts. 98 a 101 (BRASIL, 1824).

Segundo registro de Canotilho (2004), a Constituição Portuguesa de 1826 também adotou esse arranjo institucional (arts. 11º e 71º), consagrando na mesma oportunidade o sistema bicameral (art. 14). A ideia de poder real (pouvoir royal) compactuava com a lógica de um poder neutro, a fim de evitar o vício de quase todos as constituições. Era considerado, conforme dito, a “chave de toda a organização política”.

Assim, interessante notar que a história é recheada de avanços e retrocessos, fluxos e influxos, e as teorizações só alcançam algum êxito a partir do substrato social e cultural que é aplicado.

Assim, em um recém país declarado independente, com forte substrato escravocrata, oligárquico e com raízes no autoritarismo, não seria possível a promulgação da primeira constituição. Com efeito, ocorreu a outorga da Constituição Imperial (BRASIL, 1824), com centralização excessiva de poderes na figura do imperador, tanto que os anseios de descentralização política, com a implantação de uma forma de Estado mais pulverizada e afastamento da monarquia com a adoção do presidencialismo só veio a ocorrer em 1889, com a Proclamação da República.

2.2 A SEPARAÇÃO DOS PODERES NA ATUAL CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

O art. 2º da Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988) consagra o princípio da separação dos poderes, conforme se vê ipses litteris:

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Da forma que consta em todo o texto constitucional, percebe-se uma ausência de subordinação funcional, mas antes disso, um cabedal de situações de controle mútuo. Daí a constatação de Martins (2017, p. 151) que “não existe uma separação absoluta dos poderes, mas relativa, pois os poderes são independentes, mas harmônicos entre si”;

O princípio da separação dos poderes foi algo tão valorizado pelo constituinte, que inclusive elegeu a cláusula pétrea, cf. § 4º do art. 60 da CRFB (BRASIL, 1988), juntamente com a forma federativa (I); o voto direto, secreto, universal e periódico (II); e os direitos e garantais fundamentais (IV). Vejamos:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

(…)

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

(…)

III – a separação dos Poderes;

Neste contexto, várias foram às hipóteses constitucionalmente previstas de interferência de um poder em outro, no que há de se ter que a criação de qualquer outra hipótese além das previstas no texto originalmente será viciada pela mácula da inconstitucionalidade material.

Interessante é a abordagem de Boldrini (2017, p. 91) quando asseverou que:

O princípio da separação dos Poderes assume, em nossa Constituição, seu caráter de garantia aos direitos. E isso fica comprovado pelos próprios fundamentos da nossa República (artigo 1º), bem como pelos nossos objetivos fundamentais (artigo 3º). O caráter garantista da nossa separação dos Poderes nos convence a todos, então, de que ela deverá mesmo servir, entre nós, para a promoção do bem comum.

Sinteticamente, pode-se entender que a teoria das funções típicas e atípicas de cada poder é uma forma de colaboração e interdependência entre os poderes.

Caberia a função legislativa de forma típica a realização da fiscalização dos demais poderes e a função propriamente de legislar. De forma atípica, ao Legislativo, no contexto da função executiva tem a atribuição de dispor sobre sua organização, prover seus cargos e conceder férias etc. Já no exercício da função jurisdicional, cabe ao Senado a atribuição de julgamento do Presidente da República nos crimes de responsabilidade  – Art. 52, I da CRFB (BRASIL, 1988), por exemplo.

Já o que pertine à função do executivo, tipicamente cabe praticar atos de chefia de Estado e chefia de governo, bem como os atos administrativos correspondentes. No exercício da função legislativa, cabe o Presidente da República editar Medidas Provisórias e Leis Delegadas. Já no exercício da função jurisdicional, caberá apreciar defesas administrativas, decidindo motivadamente (correspondente o ato de julgar), além de apreciar os respectivos recursos administrativos.

Por fim, o Poder Judiciário cabe dizer o direito ao caso concreto e dirimir conflitos que lhe são levados ao seu conhecimento (ressalvado, o controle concentrado de constitucionalidade que é apreciado a higidez do sistema e a compatibilidade em abstrato da norma ao ordenamento constitucional). Exercerá a função legislativa quando aprovar os regimentos internos de seus tribunais  – art. 96, I,  “a” da CRFB (BRASIL, 1988) – e exercerá funções tipicamente executivas quando realiza licitações, concursos públicos etc.

Entrementes, o Estado é uma instituição em permanente aperfeiçoamento, no que, o dogma da Separação dos Poderes está em constante transmutação, o que não passou despercebido por Boldrini (2017, p. 255) que:

O princípio da separação dos Poderes, por sua vez, acompanhou essa evolução [do Estado liberal para o Estado social]. A garantia de direitos inspirada na nova separação dos Poderes não corresponderá apenas à contenção de um Poder por outro, a fim de proteger a liberdade individual. A nova separação significará também a intervenção ou a cooperação entre os Poderes a fim de garantir a igualdade material e os direitos sociais.

Daí o correto raciocínio, de que “A separação dos poderes não é um fim em si mesmo, mas um instrumento concebido com o intuito de viabilizar uma efetividade às conquistas obtidas com o movimento constitucionalista.” (FREIRE JÚNIOR, 2005, p.127).

Daí, não ser mais possível entender o exercício das funções do Poderes de forma dissociada das razões de ser do próprio Estado. Certamente, deve-se conceber a separação das funções do Poderes mais em razão da função, do que da própria estrutura, assegurando cada um dos poderes funções mais acentuadas no controle das políticas públicas, visto que é por meio delas que o Estado atinge seus objetivos e justifica sua própria existência.

3. AS POLÍTICAS PÚBLICAS

Para transformação da sociedade o Estado utiliza-se das políticas públicas, que num conceito minimalista pode-se considerar que políticas públicas são “intervenções planejadas do poder público com a finalidade de resolver situações problemáticas” (DI GIOVANNI;  NOGUEIRA, 2018).

Neste mesmo sentido, Secchi (2017, p. 2) indica que “política pública é uma diretriz elaborada para enfrentar um problema público”.

Bucci (2006, p. 39) indica que as políticas públicas:

são programas de ação governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados – processos eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo orçamentário, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial –  visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.

Interessante notar que anos antes, a mesma autora (BUCCI, 2002) não havia indicado a dimensão jurídica no estudo das políticas públicas, no que seu conceito foi aplicado para considerar o processo ou conjuntos de processo juridicamente regulados, no que, de forma exemplificativa, indicou os processos eleitoral, de planejamento de governo, orçamentário, legislativo, administrativo e judicial.

E o acerto da autora também está evidenciado na concepção de vários autores, dentre eles na afirmação de Trubek (1971, p. 9) que fora concebida a mais de três décadas e já advertia que “não podemos interpretar leis e atos regulatórios sem entender as políticas que eles devem ‘implementar’ e as teorias que levaram a essas políticas. Mas, de outro lado, não há meios de se dizer o que é a política pública sem estudar o direito”.

Por certo que o direito pode ser encarado sob duas perspectivas diferentes: como elemento de conservação das estruturas sociais, ou como instrumento de promoção das transformações da sociedade (MONTORO, 2000) e neste contexto entra a interseção entre direito e políticas públicas também no sentido teológico, posto que a situação problemática que será resolvida pela intervenção planejada do Estado pode ser tanto no sentido de manutenção de uma estrutura social, quanto buscar a transformação da sociedade, mas sempre se balizada pelo fenômeno jurídico, seja numa perspectiva finalística – como acima indicado -, seja como no sentido de estritamente processual.

E aqui se faz necessário destacar que processo é um instrumento não apenas da jurisdição, como querem os processualistas, mas instrumento de manifestação do poder, daí existir minimamente um processo administrativo, um processo judicial e um processo legislativo – sempre como forma de manifestação juridicamente regrada do poder, que não é absoluto, antes disto, limitado nas hipóteses previstas constitucionalmente, justamente para manter a harmonia com autonomia dentro de suas funções típicas e atípicas.

Neste contexto, surge como ponto central no âmbito do arranjo institucional do Estado brasileiro “que nenhum poder do Estado deve assumir atribuições que não possam ser, de algum modo, controladas, limitadas e fiscalizadas por outro poder” (IOCKEN, 2014, p. 108), exigindo a estruturação de uma pluralidade de modalidades e de centros constitucionais de poder incumbidos da missão de controle e fiscalização.

Importante, ainda, neste contexto indicar que as políticas públicas apresentam um ciclo de vida, todo regulado pelo direito, no que, ouso a indicar que em todo seu ciclo de existência poderá sobre o controle e a fiscalização por instrumentos jurídicos diversos e por uma infinidade de instituições e organizações.

Para Frey (2000) o ciclo das políticas públicas compreende as seguintes fases: percepção e definição de problemas, “agenda-setting”, elaboração de programas e decisão, implementação de políticas públicas, e finalmente, a avaliação de políticas e eventual correção de ação. Já Saravia (2006) distingue os seguintes estágios: formatação da agenda, elaboração das alternativas, formulação, implementação, execução, acompanhamento e avaliação.

Mas independentemente do referencial é importante que em tempos de administração pública participativa ou dialógica, todo o ciclo de vida de uma política pública é permeado pelo direito, e porque não dizer do controle entre os poderes, realizando o que a doutrina norte-americana designou de doutrina do checks and balance, aqui  ou teoria dos freios e contrapesos.

É bom destacar, portanto que após a detecção da situação social problemática que pode ser resolvida com intervenção pública, o ingresso da questão na agenda decisória muitas se perfaz ora pela atuação de ofício do Poder Executivo, ora por provocação dos demais poderes ou até mesmo pela sociedade, pelos mais diversos meios de participação (conselho de políticas públicas; comissão de políticas públicas; conferência nacional; ouvidoria pública federal; mesa de diálogo; fórum interconselhos; audiência pública; consulta pública; ambiente virtual de participação social etc, a despeito da recente edição do Decreto n. 9.759 (BRASIL, 2019), que revogou o Decreto n. 8.243 (BRASIL, 2014).

A formulação de propostas perpassa pelas escolhas técnicas, permeadas por paramentos de razoabilidade, proporcionalidade e economicidade, portanto também controleis, notadamente em vista adoção de escolhas vinculantes para o poder público.

Na fase de implementação, diante do princípio da máxima aderência ao que fora planejado, há a possiblidade de  maior controle entre os poderes.

Já na fase da avaliação de resultados, deve haver uma maior especialização dos órgãos de controle para realizar uma análise de eficácia, eficiência e economicidade, devendo incidir controles com parâmetros mais palpáveis – pois o ato controlado já foi realizado -, porém com menor êxito, vez que o controle a posteriori não se revela tão eficiente quanto os controles a priori e concomitante.  Por fim, no final do ciclo das políticas públicas ocorre a eventual extinção da política empreendida ou rotinização, com ou sem aperfeiçoamentos, por entender que atende ao interesse público.

Realizado esse aporte de informações, passa-se pela análise propriamente dita da possibilidade de controle das políticas públicas, para posteriormente traças as possibilidade de controle das políticas públicas pelas Cortes de Contas, tudo no contexto da relativização do dogma do princípio da separação dos poderes.

4. O CONTROLE DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

Por certo que as “políticas públicas são os meios necessários para a efetivação dos direitos fundamentais, uma vez que pouco vale o mero reconhecimento formal de direitos se ele não vem acompanhado de instrumentos para efetivá-los” (FREIRE JÚNIOR, 2005, p. 128).

Desta feita, o controle das políticas públicas se faz necessário, pois mais importante que fundamentar os direitos fundamentais é a sua realização, para que tenham efetividade social.

Neste contexto, buscou-se realizar um recorte específico, nesta e na próxima seção, onde as considerações centrais serão voltadas para as políticas públicas empreendidas pelo Poder Executivo e do controle realizado pelos demais Poderes, sem embargos da constatação de que tanto o Poder Legislativo, quanto o Poder Judiciário também desenvolvem políticas públicas setoriais.

Portanto, deve-se discutir a nuances do controle externo das políticas públicas, notadamente das possibilidades do controle realizado pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário, para ao final se dedicar ao controle das políticas públicas pelas Cortes de Contas.

4.1. O CONTROLE EXTERNO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS REALIZADAS PELO PODER JUDICIÁRIO

A separação dos poderes, desde a sua formulação original até os dias atuais tem assumido configurações distintas, sempre atreladas às transformações políticas e sociais, no que, a sindicabilidade das políticas públicas pelo Poder Judiciário também encontrou e tem ainda esbarrado numa mudança profunda, especialmente em vista do ativismo judicial – assunto na pauta de discussões.

Calha mencionar que o controle exercido pelo Poder Judiciário decorre do princípio da inafastabilidade de jurisdição ou princípio do acesso ao Poder Judiciário, previsto como garantia fundamental no art. 5º, XXXV do texto da Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988).

A propósito, Silva (2009, p. 109-110) assevera que:

[esse] princípio não configura mais aquela rigidez de outrora. A ampliação das atividades do Estado contemporâneo impôs nova visão da teoria da separação de poderes e novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo e destes com o judiciário, tanto que atualmente se prefere falar em ‘colaboração de poderes’ […] A ‘harmonia entre os poderes’ verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito à prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem a sua independência são absolutos (sic). Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados.

E mais adiante arremata Silva (2009, p. 110):

cabe assinalar que nem divisão de funções entre órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contra pesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados.

Importante são as considerações de Abramovich; Pautassi (2009) e de Veloso (2014) quando indica que onde não há compressão do planejamento como instituto jurídico há maior tendência ao ativismo judicial e há maiores distorções geradas pelas intervenções judiciais. Isto por si só, demonstra a importância do controle externo com o objetivo de induzir o aperfeiçoamento da formatação das políticas públicas, com transparência, profissionalismo e ao mesmo tempo maior participar popular.

Interessante notar que as políticas públicas são viabilizadas por intermédio de atos administrativos, portanto sujeito ao controle judicial quando provocado pelos demais Poderes, ou instituições públicas e privadas ou demais legitimados. Assim, tem-se que partimos da total incontrolabilidade do ato administrativo discricionário, para controlabilidade apenas dos elementos vinculados do ato administrativo, para só agora apreciarmos o ato discricionário sob o prisma da motivação, razoabilidade e proporcionalidade.

O dogma da insindicabilidade do mérito do ato administrativo ruiu diante no novo arranjo institucional da separação dos poderes. Deslocamos de estágio inicial do “juiz boca da lei”, para um estágio onde é possível sim o Poder Judiciário controlar o ato administrativo discricionário – e aqui estão aqueles que formatam as políticas públicas –

Tem-se todo um aparato doutrinário, normativo e jurisprudencial para apreciação de um controle mais efetivo das políticas públicas por parte do Poder Judiciário, desde a primeira obra de 1941 a tratar do controle do ato administrativo, passando pelos parâmetros concebidos no art. 2º da Lei de Ação Popular – Lei n. 4.717 (BRASIL, 1965), até na oportuna dicção Mello (1998), citado em precedentes quando defende que até mesmo nos atos discricionários não há margem para que a administração atue com excessos ou desvios ao decidir, competindo ao Judiciário a glosa cabível[2].

Ora, o Poder Judiciário está assumindo um protagonismo, deixando de ser um “ente inanimado” e “de certa maneira nulo” ou enfim, “a boca que pronuncia as palavras da lei” (referência à Montesquieu), “para assumir como poder político, defensor da Constituição, árbitro dos conflitos institucionais e fiador dos direitos fundamentais.” (COELHO, 2018, p. 228).

Daí o acerto de Freire Júnior (2005, p.128) indicar que é necessário “uma postura mais ativa do Poder Judiciário, visando a preservar a constituição de Políticas Públicas indevidas ou de sua falta”.

Por oportuno, calha mencionar as conclusões de Pelisser (2017, p. 19), quando indica que:

Parece-nos, portanto, que a intensidade do controle deve se dar a partir da análise da casuística proposta, sempre em consonância com a ordem jurídica vigente e com os fundamentos do Estado Democrático de Direito, de modo a equilibrar e preservar tanto o princípio da separação dos poderes quanto o da inafastabilidade de jurisdição tendente a proteger os direitos fundamentais e valores constitucionais.

Freire Júnior (2005, p. 128) com invulgar acerto vaticinou:

O juiz não é mais a simples boca da lei, mas sim intérprete constitucional qualificado, que vai permitir que a Constituição não soçobre numa realidade instável como a que vivemos. Tal postura é ínsita à nova leitura da separação de poderes, adequada ao nosso tempo de globalização e falta de paradigmas. Não podemos pensar a separação de poderes como fundamentos de uma sociedade que não mais existe, ao contrário, devemos construir um princípio que possa ter aplicação em nossos dias.

Com efeito, a realização das políticas públicas certamente passa pelo controle do Poder Judiciário, o que demanda um aperfeiçoamento das instituições, em especial as Defensorias Públicas, os vários ramos do Ministério Público, bem como da Advocacia Pública e Privada, como o próprio Judiciário que não pode utilizar o princípio da separação dos poderes como álibi para manter dos desmandos e escolhas trágicas, perpetuando uma violência simbólica e efetiva quando da não realização dos direitos dos direitos fundamentais, afastando-se, a cada dia, da concretização dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil – Art. 3º da CRFB (BRASIL, 1988).

4.2 O CONTROLE EXTERNO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS REALIZADAS PELO PODER LEGISLATIVO

O Poder Legislativo no exercício de suas funções típicas tem como missão institucional a função legiferante e a fiscalização, ambas com forte interseção com o controle das políticas públicas, seja na cristalização em leis de políticas públicas setoriais, seja na fiscalização da execução dessas políticas, notadamente diante do princípio da máxima aderência ao que foi planejado.

Não por acaso que esse controle legislativo ou parlamentar, e realizado segundo a esfera de competência, pelo Congresso Nacional, Senado, Câmara dos Deputados Federais, Assembleias Legislativas, Câmara Legislativa e Câmara dos Vereadores.

São vários instrumentos que podem ser realizados neste controle. Desde a instauração de uma Comissão Parlamentar de Inquérito, passando por pedido de informações; convocação de autoridades; participação na função administrativa; sustação de atos normativos do Executivo  e fiscalização contábil, financeira e orçamentária – esta última contando com o auxílio das Cortes de Contas. É bom que se diga que diante do princípio da simetria, as Constituições Estaduais, Lei Orgânica do Distrito Federal e as Leis Orgânicas dos Municípios podem (e devem) prever instrumentos correlatos.

Por certo que, “não podem as legislações complementares ou ordinárias e as Constituições Estaduais prever outras modalidades de controle que não as constantes da Constituição Federal, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos Poderes” (DI PIETRO, 2014, p. 823).

O que deve ser realçado, para além do que foi dito em relação ao Poder Judiciário, que no âmbito do parlamento o controle se desenvolve de ofício e de forma provocada, sendo certo que diante da representatividade o controle realizado pelo Poder Legislativo apresenta evidentes traços de participação popular, ainda que indiretamente, no que, diante de um federalismo de coalisão, existe uma subutilização dos instrumentos de controle, a partir do posicionamento ideológico do parlamentar, salvo raras exceções de demonstração de independência e espírito republicano.

No que pertine especificamente às políticas públicas, a participação do parlamento é fundamental importância, notadamente em vista da aprovação das leis orçamentárias, que em certa medida além de instrumento de planejamento, também representam campo de disputas, o que muitas vezes representa apenas um “orçamento de castas” (BERCOVICI;  MASSONETT, 2006), afastando dos verdadeiros valores republicanos.

5. O CONTROLE DAS POLÍTICAS PÚBLICAS PELAS CORTES DE CONTAS

Em seguimento, o Poder Legislativo tem participação ativa na confecção das políticas públicas em todo o ciclo de vida, contando com auxílio das Cortes de Contas na fiscalização contábil, financeira e orçamentária.

Prescreve o seu art. 70 que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Importante destacar que o dever de controle externo da Administração Pública a cargo do Poder Legislativo, tem a participação das Cortes de Contas, a teor do que prescreve o art. 70 da CRFB, os quais “devem ser compreendidos como instrumentos de proteção dos direitos fundamentais e, por conseguinte, como força realizadora da democracia substantiva” (IOCKEN, 2014, p. 109).

Sinteticamente, segundo a Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) temos o Tribunal de Contas da União (TCU); no âmbito das Constituições Estaduais estão previstos para todos os Estado o Tribunal de Contas dos Estados (TCE’s) que prestam auxílio às respectivas Assembleias Legislativas e as Câmeras dos Vereadores, salvo os TCE’s do Estado de Goiás, Bahia e Pará, porquanto esses Estados-membros ainda possuem, cada qual, com um órgão estadual para auxílio das Câmeras dos Vereadores dos respectivos Estados, são os famosos Tribunais de Contas dos Municípios (TCM’s). Neste complexo sistema de controle externo, existe ainda o Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCDF), que auxilia da Câmara Legislativa, além de dois órgãos municipais, exclusivamente, para auxílio à Câmera dos Vereadores do Município de São Paulo e Rio de Janeiro.

As Cortes de Contas são na verdade órgão de extração constitucional, com vasto rol de atribuições constantes do texto constitucional. Assim, as Cortes de Contas são órgãos estranhos a qualquer dos poderes constituídos, dotados de autonomia administrativa e financeira (art. 73 c/c o art. 96 da CRFB), incumbidos de exercer o controle externo da Administração Pública, justamente por ser levado a efeito por “organismo diverso, não pertencente à estrutura do responsável pelo ato controlado” (CASTRO, 2015, p. 31).

E neste contexto, tem-se que “a atuação de múltiplos atores aumenta o comprometimento permanente e a confiança entre as pessoas e as instituições, contribuindo para assegurar o Estado de Bem-Estar Social” (CHADID, 2019, p. 46). Assim, a importância do sistema das Cortes de Contas, muito além de um mero “ cemitério de políticos que não conseguem mais se eleger” (SANDES, 2018).

Por certo que a faceta mais conhecida das Cortes de Contas é a emissão do parecer prévio das contas do Chefe do Poder Executivo, para julgamento do respectivo Poder Legislativo, bem como o julgamento das contas das demais autoridades da república, bem como daqueles que de alguma forma mantém contato com recursos públicos – processos tidos como principais.

Todavia, pretende-se desenvolver algumas linhas sobre as demais atribuições – processos secundários – , notadamente em vista de que o princípio da separação dos poderes não pode servir de álibi para não exercício do controle.

Neste particular, com vistas a facilitar o entendimento do processo de formatação e implementação dos programas públicos, Iocken (2014, p. 41) as divide em fases que se projetam no tempo, e é possível visualizar três momentos de interferência:

Um primeiro momento que compreende a colocação na agenda, a produção de soluções e a tomada de decisão; o segundo, intermediário, englobando a implementação e a execução das políticas públicas; e, por fim, o momento ulterior, relacionado ao exame das políticas públicas, através de um controle propriamente dito (IOCKEN, 2014, p. 41).

Neste primeiro momento, os estudos realizados pelas Cortes de Contas podem servir “[…] para a recondução das ações de governo aos resultados concebidos inicialmente, ou mesmo para caminhos outros que conduzam ao aperfeiçoamento da atuação do Estado” (IOCKEN, 2014, p. 103). Como se trata apenas de uma visão orientativa, poder-se-ia entender que destituída de força. Contudo, as recomendações não acolhidas serão levadas em consideração quando a realização de auditorias operacionais, marcando a responsabilidades dos agentes públicos que eventualmente deixaram de agir com a eficiência esperada.

O segundo momento, que engloba a implementação e execução da política pública, tem-se que as Cortes de Contas realizaram o acompanhamento e monitoramento concomitante à realização das políticas públicas, podendo auxiliar o órgão executor a realizar correção de rumos.

Por fim, o controle a posteriori, considerado o controle propriamente dito, com a realização das respectivas autorias operacionais, que resultam no julgamento das contas, confecção do respectivo relatório para julgamento da Casa Legislativa correspondente.

Destaca-se, ainda, alguns pontos entendidos relevantes. Tem-se que o controle externo desempenhado pelas Cortes de Contas deve se revestir também pela utilização de instrumentos processuais cautelares com vistas a evitar e prevenir a ocorrência de irregularidades ou de danos ao erário público, razão pela qual concluiu que as medidas cautelares previstas na Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União – LOTCU – Lei n. 8.443 (BRASIL, 1992), em seu art. 44, § 2°, são compatíveis com a CRFB (BRASIL, 1988). Isso é importantíssimo no âmbito do controle das políticas públicas.

A despeito do entendimento do Poder Judiciário da inconstitucionalidade de submissão de atos, tais como editais de licitação previamente as Cortes de Contas, tem-se que as referidas Cortes podem solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes.

Outro ponto importante e muitas vezes ignorado é a utilização das auditorias de natureza operacional, realizada como controle a posteriori a qual depende ou não da ocorrência de situações específicas, não previstas no plano anual de fiscalização. Essas auditorias servem para o acompanhamento das políticas públicas, especialmente quanto a análise do gasto público atrelada aos resultados esperados.

A despeito de serem coisas distintas o acompanhamento e monitoramento das políticas públicas pelo órgão de execução e a realização pelo órgão de controle – no caso os Tribunais de Contas – , tem-se que a Corte de Contas podem contribuir em muito, com uma visão externa sobre a necessidade de extinção ou rotinização das políticas públicas com seus devidos aperfeiçoamentos.

Neste ponto, as Cortes de Contas devem utilizar critérios para aferição do (des)planejamento ou ausência de cumprimento estatal dos instrumentos orçamentários, inclusive com a utilização de métricas para avaliação de desempenho, verificação de subestimativa das receitas orçamentárias, descumprimento orçamentário, ou verificação de que haja excessiva suplementação orçamentária (COSTA, 2015).

Percebe que o papel das Cortes de Contas vai muito além da simples análise da conformação do ato administrativo já pronto e acabado, vez que cabe estudos para colaborar na formatação das políticas públicas, bem como no acompanhamento e monitoramento da execução das mesmas, o que certamente colabora para aplicação da eficiência e resultados positivos, posto que o controle a posteriori não se revela o mais eficiente.

Essa proposta de controle foi recentemente reconhecida por Bucci (2021, p. 221) quando afirmou que:

É forçoso reconhecer que um trabalho orgânico de melhor articulação e funcionamento conjunto dos órgãos de controle requeira, além de um esforço hercúleo, uma ‘costura política’ bastante difícil, envolvendo órgãos que além de independência jurídica conquistaram poder e protagonismo na cena pública, como o Ministério Público, TCU e CGU. Mas é possível que esta articulação venha a ocorrer de forma incremental, em vista da exaustão da capacidade de legitimação que controles excessivamente baseados em concepções abertas de moralidade administrativa começa a demonstrar.

Entrementes, o mais importante é destacar que agindo dentro das balizas constitucionais o controle exercício será legítimo, posto que o princípio da separação dos poderes não configura mais aquela rigidez de outrora, especialmente em vista da evolução social, com a exponencial ampliação das atividades do Estado contemporâneo impondo uma nova postura mais colaborativa entre os poderes.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

É fato que o Estado e a sociedade estão em constante mutação, e neste contexto vacilante, não se pode apegar à clássica teoria da separação dos poderes, porquanto também deve ser aperfeiçoada e nunca utilizada como dogma ou como álibi para impedir os avanços sociais, especialmente com a realização dos direitos fundamentais.

O presente artigo buscou justamente a extrair a máxima efetividade do texto constitucional, buscando entender os limites interpretativos do princípio da separação dos poderes funcionalizado ao controle das políticas públicas, em especial pelas Cortes de Contas.

Demonstrou-se que o princípio da separação dos poderes não é um fim em si mesmo, mas um instrumento concebido para evitar o arbítrio e possibilitar a efetivação dos direitos fundamentais.

Por tudo que foi dito, espera-se uma postura mais ativa dos Poderes Legislativo e Judiciário no controle das políticas públicas em todo suas fases e ciclos, diante da legitimidade aurida não apenas no contexto das urnas [Legislativo], mas também da própria normatividade da Constituição [Judiciário].

Contudo o presente artigo verticalizou, mas não de forma exaustiva, em relação ao papel das Cortes de Contas no controle das políticas públicas, especialmente em vista da superação da impossibilidade de realização do controle mais amplo em vista do dogma do princípio da separação dos poderes, até mesmo porque o controle realizado pelas Cortes de Contas revela um relação umbilical entre o planejamento, democracia, desenvolvimento e políticas públicas.

Como dito, há uma relação entre o ativismo judicial e a ausência de planejamento das políticas públicas, no que, igualmente pode se revelar no controle realizado pelas Cortes de Contas em relação à boa gestão e efetividade dos gastos despendidos.

Afinal, o que importa é a realização dos anseios dos componentes da sociedade, devendo refletir num controle pelas Cortes de Contas que ultrapassam a análise fria dos números, mas num controle que contribua para o aperfeiçoamento das políticas públicas (insisto, em todas as fases e ciclos) e que possam se traduzir na realização dos direitos fundamentais do cidadão.

Assim, para além das discussões que apenas visualizam os argumentos que obstaculizam e propalam a existência de amplos limites escorados na clássica teoria da separação dos poderes, penso que deve haver um controle interinstitucional onde são diminuídos os limites na proporção que se ampliam as possibilidade de controle da discricionariedade administrativa, a partir da análise do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e motivação adequada, a partir da reconfiguração das instituições estatais e na formação de um novo marco civilizatório.

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APÊNDICE –  REFERÊNCIA DE NOTA DE RODAPÉ

2. BRASIL, STF, RE 131.661/ES; BRASIL, STF, RE 208.114-1/SP; BRASIL, STF, RMS 24.699/DF ; dentre outros. Contudo, existem precedentes que externam a preocupação em preservar o princípio da separação de poderes (BRASIL, STF, RE 632.853/CE; BRASIL, STF, MS 27.260/DF)

[1] Pós-Doutor pela Università degli Studio de Messina (It). Doutorando em direito público (DINTER: Uni-ANHANGUERA Centro Universitário de Goiás – Universidade Estácio de Sá UNESA). Doutor em Educação pela PUC-GO. Mestre em Educação pela UFG. Mestre em Direito Agrário pela UFG. Especialização em direito e processo do trabalho pela UFG; em direito administrativo e constitucional pela PUC-GO; em docência universitária pela UEG; em direito notarial e registral pela UNIDERP; em direito civil pela Signorelli, em direito educacional pela Signorelli, em direito previdenciário pela UNIDERP.   Graduado em Direito pela UFG.

Enviado: Maio, 2021.

Aprovado: Julho, 2021.

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