A Superação do Princípio Internacional da Reciprocidade em causas que versem sobre Direitos Humanos

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ARTIGO ORIGINAL

BARCELLOS, Alessandra Rigueti [1]

BARCELLOS, Alessandra Rigueti. A Superação do Princípio Internacional da Reciprocidade em causas que versem sobre Direitos Humanos. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 05, Ed. 05, Vol. 09, pp. 37-54. Maio de 2020. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/superacao-do-principio

RESUMO

O cenário global atual exige cada vez mais o desenvolvimento de políticas públicas internacionais, que assegurem a efetivação de direitos universais do ser humano. O direito à vida, à saúde, à segurança, à propriedade, dentre outros, são exemplos de garantias que devem ser asseguradas, independente da nacionalidade e localidade em que se encontre uma pessoa. Por outro lado, não se pode negar que cada nação é soberana e possui independência para ditar normas, princípios e costumes de seu território e população. Ocorre que quando o indivíduo é estrangeiro em nação alheia,  muitos dos seus direitos são suprimidos e relativizados, sob o argumento da aplicação do princípio internacional da reciprocidade. O presente artigo tem por objetivo analisar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 587970, que versou sobre a prestação do benefício assistencial de seguridade social denominado BPC (benefício de prestação continuada) à estrangeira de baixa renda, residente no Brasil. Para isso, observou-se algumas decisões brasileiras de temática semelhante, delineando, um contraponto entre o princípio internacional da reciprocidade entre nações e os princípios basilares de direitos humanos delineados na Constituição de 1988, que devem ser assegurados, não apenas por serem cláusulas pétreas do texto constitucional, mas por serem direitos universais, chancelados em diversos diplomas internacionais. Não obstante o reconhecimento dos direitos do estrangeiro residente no país pelo poder judiciário brasileiro, frisa-se que o poder executivo possui papel fundamental na implementação de políticas públicas de acolhida e inserção do estrangeiro na sociedade brasileira.

Palavras-chave: Benefício de Prestação Continuada, estrangeiros, reciprocidade, Direitos Humanos.

1. INTRODUÇÃO

1.1 CASO CONCRETO E REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA

A presente exposição busca analisar, sob a ótica contemporânea internacional dos direitos humanos, o julgado do Recurso Extraordinário (RE) 587970, com repercussão geral reconhecida (tema 173), cuja ementa segue transcrita abaixo:

ASSISTÊNCIA SOCIAL – ESTRANGEIROS RESIDENTES NO PAÍS – ARTIGO 203, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ALCANCE. A assistência social prevista no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal beneficia brasileiros natos, naturalizados e estrangeiros residentes no País, atendidos os requisitos constitucionais e legais. (RE 587970, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, publicado em 22/09/2017).

O referido Recurso Extraordinário foi proposto pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) a fim de impugnar acórdão exarado pela 1ª Turma Recursal do Juizado Especial Federal da 3ª Região da Seção Judiciária de São Paulo, alegando em síntese, que a decisão contrariava o disposto no artigo 203, V, da Constituição da República (Brasil, 1988), ao afastar a aplicação do artigo 1º, da Lei n. 8.742/93, uma vez que, conforme sustentado: “o dispositivo constitucional é expresso ao determinar que somente fará jus à concessão do benefício assistencial aquele que comprovar o preenchimento dos requisitos constitucionais e legais”, o que não seria o caso, uma vez que a Lei 8.742/93, que estabelece o benefício assistencial requerido pela Autora, em seu artigo 1º, definia que faria jus tão somente o “cidadão” (Brasil, 1993) brasileiro, bem como, conforme regulamentação pelo Decreto 6.214/2007, deveriam ser este, brasileiro nato ou naturalizado, residente no país (Brasil, 2007).

O pedido inicial da demanda versava sobre o direito da Autora, estrangeira, residente no país há mais de 54 anos, a receber o benefício assistencial de prestação continuada (BPC) da Lei Orgânica de Assistência Social – LOAS, tendo em vista ser pessoa idosa, sem condições financeiras de arcar com o próprio sustento, nos moldes do art. 203, inciso V da Constituição Federal, de modo que foi alegado que a Lei 8.742/93 e o Decreto 6.214/2007 e alterações, demonstravam-se inconstitucionais ao restringir o benefício a brasileiros natos ou naturalizados residentes no país.

A controvérsia da temática apreciada pela Corte cingiu-se em dois aspectos principais:

1) A possibilidade de a lei regulamentadora fazer diferenciação entre brasileiros e estrangeiros a serem contemplados pelo sistema de seguridade social pátrio, sem que tenha havido diferença expressa no art. 203, inciso V da CF/88;

2) A aplicação do princípio da reciprocidade, basilar entre os princípios de Direito Internacional, em casos que versem sobre a dignidade da pessoa humana.

O debate e posicionamento do STF sobre o caso concreto traduz nobre e notória relevância, uma vez observado o cenário internacional atual de crise humanitária, no qual enormes contingentes populacionais de migrantes têm “invadido” países de relativa estabilidade político econômica, ao fugir de guerras, perseguições e situações de grave e generalizada violação de direitos humanos.

Sem a pretensão de aprofundar a crise dos refugiados, assunto de tamanha pertinência e complexidade, é sabido (conforme ampla divulgação midiática) que países como a Itália, Espanha, Grécia, Turquia e Alemanha, tem sido a principal rota de fuga de refugiados na Europa, enquanto que o Brasil se revela a 1ª opção na América do Sul.

Nesse sentido, superada a análise individual do caso concreto e adentrando a repercussão geral do tema, que perpassa a referida crise migratória atual, observa-se a ponderação entre um argumento nacional, que invoca em seu cerne, o princípio da reserva do possível e a soberania do estado brasileiro, que deve observar tratados bilaterais pactuados (princípio da reciprocidade); e um argumento universal, o qual estabelece o princípio da solidariedade como inerente ao ser humano independente de sua origem.

1.2 PRINCIPAIS INSTITUTOS JURÍDICOS E DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DO JULGADO

O julgamento pairou em torno da interpretação e delimitação do artigo 203, inciso V da Constituição Federal, o qual dispõe:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei (grifos aditados) (Brasil, 1988, art. 203)

O Decreto 6.214/2007 regulamentou a Lei 8.742/93, no que tange a delimitação da concessão do benefício de prestação continuada, a ser prestado, conforme dispõe o artigo 7º do Decreto, a brasileiros natos e naturalizados residentes no país, excluindo-se assim, os estrangeiros residentes no país.

De acordo com o entendimento da Suprema Corte, nos termos do voto do ministro relator, não é devida a distinção entre brasileiros e estrangeiros imposta nas normas infraconstitucionais em apreço, uma vez que o próprio constituinte originário não o fez, o que poderia fazê-lo, conforme observado nos artigos 5º, inciso LXXIII, 12, §3º, 61, 73, §1º, 74, §2º e 87 da CF/88.

De outro modo, não poderia deixar de ser apreciado o disposto no art. 5º, caput o qual dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes; (…) (grifos aditados) (Brasil, 1988, art.5º)

Referido artigo, de cunho universal, reflete o fundamento maior da Carta Constitucional, que é o princípio da dignidade humana, bem como o objetivo de erradicação da pobreza e promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, nos termos dos art.1º, inciso III e art. 3º, incisos III e IV do diploma constitucional.

No que tange ao instituto da assistência social, vale mencionar trecho do voto do ministro Alexandre de Moraes:

A assistência social é política pública de caráter não contributivo, voltada à satisfação do mínimo existencial indispensável à fruição dos direitos fundamentais à vida, à segurança, ao bem-estar e, em dimensão mais ampla, ao próprio princípio da dignidade da pessoa humana. O benefício de prestação continuada é a prestação mínima que o Estado oferece a todos aqueles que dela necessitam, como expressão de um compromisso da sociedade brasileira com a tutela dos direitos fundamentais.

A Constituição Federal dispõe de vasto conteúdo normativo, porém não exaustivo, que visa assegurar os direitos das pessoas portadoras de alguma necessidade especial. São exemplos, os artigos 7º, inciso XXXI, 23, inciso II, 24, inciso XIV, 37, inciso VIII, 40, § 4º, inciso I, 201, § 1º, 203, incisos IV e V, 208, inciso III, 227, § 1º, inciso II, e § 2º, e 244 (Brasil, 1988).

Ademais, no que concerne à Seguridade Social, instituto do qual a assistência social é parte, o art. 194, p.ú., inciso I da CF/88, define possuir caráter universal de atendimento (Brasil, 1988), o que mais uma vez vislumbra a ausência de distinção entre brasileiros e estrangeiros pelo constituinte originário.

Superado o amplo conteúdo constitucional que ampara a promoção da isonomia e da assistência social a assegurar o mínio existencial, o ministro Alexandre de Moraes, em seu voto, pontuou alguns tratados e compromissos internacionais os quais o Brasil é signatário, pelos quais se repudia qualquer discriminação fundada na origem nacional e que se exigem a adoção de medidas que progressivamente assegurem a efetividade de direitos econômicos e sociais.

Nesse sentido, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) e a Convenção Americana de Direitos Humanos estabelecem:

Declaração Universal dos Direitos do Homem 1948

Artigo 2.

1. Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.

(…)

Artigo 22.

Todo ser humano, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade. (grifos aditados) (Paris, 1948, arts, 2 e 22)

Convenção Americana de Direitos Humanos

Artigo 1.

Obrigação de respeitar direitos. Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação algum por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.

(…)

Artigo 26.

Desenvolvimento progressivo. Os Estados Partes comprometem-se a adotar providências, tanto no âmbito interno como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados. (grifos aditados) (São José da Costa Rica, 1969)

Na sequência, foi pontuada a Convenção de Nova Iorque, a qual foi incorporada no ordenamento jurídico brasileiro com status constitucional, nos moldes do §3º do art. 5º da CF/88, pelo Decreto presidencial nº 6.949/09, que proíbe expressamente qualquer tipo de discriminação em relação às pessoas com deficiência, conforme segue abaixo:

Artigo 18

1. Os Estados Partes reconhecerão os direitos das pessoas com deficiência à liberdade de movimentação, à liberdade de escolher sua residência e à nacionalidade, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas […] (Brasil, 2009, art. 18)

E é ainda mais específico, nos ditames do artigo 28, item 2, alíneas “b” e “c”, que obriga os Estados partes a:

b) Assegurar o acesso de pessoas com deficiência, particularmente mulheres, crianças e idosos com deficiência, a programas de proteção social e de redução da pobreza;

c) Assegurar o acesso de pessoas com deficiência e suas famílias em situação de pobreza à assistência do Estado em relação a seus gastos ocasionados pela deficiência […] (Brasil, 2009, art.28)

Destarte, a importância do voto do ministro Alexandre de Moraes, ainda que em consonância com o voto do ministro relator, foi no sentido de situar o tema sob ótica internacional, concluindo que a política brasileira internacional e os tratados e convenções os quais o país é signatário, apontam para um critério mais territorial de garantia dos direitos humanos e não um critério recíproco bilateral, conforme tentou fazer crer o Recorrente.

Vale lembrar, o acréscimo realizado pelo ministro Ricardo Lewandowski, corroborando o voto do ministro relator, que citou a “quase nascida” Lei de Migração – Lei 13.445 (Brasil, 2017) na época em processo final de aprovação no Congresso Nacional, a qual dentre os diversos princípios assegurados aos migrantes, encontram-se: a universalidade, indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos (art.3º, inciso I); acolhida humanitária (art. 3º, inciso VI); inclusão social, laboral e produtiva do migrante por meio de políticas públicas (art. 3º, inciso X) e acesso igualitário e livre do imigrante a serviços, programas e benefícios sociais, bens públicos, educação, assistência jurídica integral pública, trabalho, moradia, serviço bancário e seguridade social (art. 3º, inciso XI).

Referida Lei, em seu artigo 4º é ainda mais específica:

Art. 4º Ao migrante é garantida no território nacional, em condição de igualdade com os nacionais, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como:

I – direitos e liberdades civis, sociais, culturais e econômicos;

(…)

VIII – acesso a serviços públicos de saúde e de assistência social e à previdência social, nos termos da lei;

(…)

§ 1º Os direitos e as garantias previstos nesta Lei serão exercidos em observância ao disposto na Constituição Federal, independentemente da situação migratória, observado o disposto nos §§ 4º e 5º deste artigo, e não excluem outros decorrentes de convenções, tratados e acordos internacionais de que o Brasil seja parte. (Brasil, 2017, art. 4)

Diante dos principais dispositivos suscitados no julgado, sem a pretensão de esgotá-los, conclui-se que o enfrentamento da questão pela Corte Constitucional, foi no sentido de afastar o princípio da reserva do possível, bem como o da reciprocidade, em benefício do princípio da dignidade da pessoa humana.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA

As principais discussões que permeiam o julgado em análise, cingem-se em 3 pontos principais:

  • A aplicação do princípio da reciprocidade, norteador das relações internacionais cujo pilar central é a soberania do Estado, em casos que envolvem direitos humanos;
  • A delimitação da isonomia entre brasileiros e estrangeiros no ordenamento jurídico brasileiro;
  • A hierarquização ou ponderação dos direitos humanos sob a ótica constitucional e internacional, está submetida ao controle de convencionalidade pátrio;

No que concerne ao princípio da reciprocidade, para fins de enriquecimento do estudo, apesar do entendimento da Corte no presente caso – de que não cabe a aplicação desse princípio quando evidenciado violação aos direitos humanos – a contrário sensu, a emblemática decisão, em sede cautelar, do Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Mato Grosso, entendeu de modo diverso, ao aplicar o princípio da reciprocidade no tratamento de estrangeiros estadunidenses nos aeroportos brasileiros, tendo em vista o tratamento desumano dispensado aos brasileiros nos aeroportos dos EUA, em 2004. Segue abaixo sucinto trecho da decisão:

(…)na seara do direito internacional público, vige o chamado princípio da reciprocidade, garantidor de que o mesmo tratamento dado por um Estado à determinada questão também será concretizado por outro País afetado pela decisão do primeiro. Significa dizer que a relação internacional entre países não pode se realizar de forma desigual, principalmente em se tratando de princípios norteadores da dignidade da pessoa humana e de proteção dos direitos humanos.

Dessa forma, não se pode admitir a omissão da União Federal no trato do problema gerado na entrada e saída de brasileiros nos Estados Unidos da América. A Constituição Federal, por seus artigos 1º, III;3º, IV; e 4º, II, impõe-lhe o dever de agir no caso no sentido de excluir os brasileiros do tratamento indigno à pessoa humana e violador dos tratados/convenções internacionais protetores dos direitos humanos.

De outro giro, enquanto perdurarem os atos norte-americanos discriminatórios quanto aos brasileiros, pelo princípio da reciprocidade, está autorizada a República Federativa do Brasil a impor aos cidadãos dos Estados Unidos as mesmas exigências que estão sendo materializadas aos nacionais aqui nascidos. Não há qualquer impedimento legal. Ao contrário a Magna Carta não compactua com a omissão das autoridades brasileiras nesse sentido, porquanto lhes confere o dever de agir nos exatos limites ditados pelo princípio da reciprocidade. (Ação Cautelar Inominada 2004.36.00.000011-0 – Tribunal Federal da 1ª Região – 1ª Vara da Seção Judiciária do Mato Grosso, publicação em 07/01/2004)

Referida decisão proferida em ação proposta pelo Ministério Público Federal – tendo em vista o “fichamento” realizado na entrada de brasileiros nos aeroportos norte-americanos (em decorrência de política antiterrorista do então governo Bush) – gerou enormes filas nos aeroportos brasileiros para recepção de estrangeiros vindos dos EUA, uma vez que não havia tecnologia nem preparo para os agentes da polícia federal atuarem nesse sentido de modo imediato, como decidido pelo magistrado, sob pena de multa em caso de não cumprimento.

Assim, na prática, se os brasileiros estavam sendo desrespeitados pelo governo norte americano, em sua dignidade humana, traduzida no direito de ir e vir, então o governo brasileiro deveria, conforme a decisão do magistrado, aplicar tratamento ainda pior aos americanos que viessem ao Brasil, tendo em vista o despreparo técnico-profissional dos agentes brasileiros pegos de surpresa pela decisão, gerando espera de longas horas, e assim, desrespeito à dignidade dos cidadãos americanos em território brasileiro.

No ano de 2008, o Ministério Público Federal do Estado de São Paulo, tentou de igual forma aplicar o princípio da reciprocidade em caso semelhante, tendo em vista o tratamento desumano aplicado aos brasileiros em aeroportos espanhóis, todavia referida ação civil pública não chegou sequer a ser apreciada em seu mérito, sob a decisão do juízo por entender tratar-se de matéria de competência do Poder Executivo.

Sob a perspectiva da aplicação da isonomia entre brasileiros e estrangeiros e a vedação ao tratamento diverso quando a constituição federal não define, a jurisprudência é ampla, e baseia-se em sua plenitude, no princípio da dignidade da pessoa humana, conforme abaixo exemplificado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ART. 102, I, “I”, DA CF. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/06). DECRETO DE EXPULSÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS JULGADO EXTINTO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. ORDEM DEFERIDA DE OFÍCIO. 1. “A exclusão do estrangeiro do sistema progressivo de cumprimento de pena conflita com diversos princípios constitucionais, especialmente o da prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II) e o da isonomia (art. 5º), que veda qualquer discriminação em razão da raça, cor, credo, religião, sexo, idade, origem e nacionalidade” (HC 117.878, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 03.12.13).(…) 5. Habeas corpus julgado extinto sem julgamento de mérito. Ordem deferida de ofício para determinar ao Juízo da Execução que decida sobre a expulsão da paciente do território nacional, nos termos da Portaria n. 1365/12, do Ministério da Fazenda. Ou, subsidiariamente, caso entenda pela impossibilidade da expulsão, para que analise se a paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à progressão de regime, vedado o indeferimento do benefício com fundamento apenas na nacionalidade estrangeira, na ausência de residência no Brasil e na existência de decreto expulsório expedido contra a paciente.(HC 119.717, Rel. Min.Luiz Fux, Primeira Turma, publicado em 22/04/2014) (grifos aditados)

No que tange à ponderação ou hierarquização dos direitos humanos sob a ótica constitucional e internacional, observado o controle de convencionalidade, o STF manifesta crescente evolução em observância da melhor doutrina contemporânea, ao decidir de modo majoritário em seus julgados, pela prevalência dos direitos humanos, conforme segue colacionado:

“HABEAS CORPUS” – PRISÃO CIVIL – DEPOSITÁRIO JUDICIAL – REVOGAÇÃO DA SÚMULA 619/STF – A QUESTÃO DA INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA – CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, n. 7) – NATUREZA CONSTITUCIONAL OU CARÁTER DE SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS? – PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL, AINDA QUE SE CUIDE DE DEPOSITÁRIO JUDICIAL. – Não mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a prisão civil por infidelidade depositária, independentemente da modalidade de depósito, trate-se de depósito voluntário (convencional) ou cuide-se de depósito necessário, como o é o depósito judicial. Precedentes. Revogação da Súmula 619/STF. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. – A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, n. 7). Caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana. – Relações entre o direito interno brasileiro e as convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º e §§ 2º e 3º). Precedentes. – Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? – Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos. A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO. – A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea. HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. – Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. – O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. – Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano” (HC 96.772, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, publicado em 21.8.2009).

Diante da jurisprudência analisada, é perceptível o esforço do Supremo Tribunal Federal, para promoção da isonomia, da não discriminação e da prevalência dos direitos humanos, independente da origem da pessoa detentora de direitos. No que concerne à aplicação do princípio da reciprocidade nas relações internacionais, considerou-se o julgado analisado pelo presente trabalho, como o posicionamento mais avançado, apesar de se reconhecer que a Suprema Corte vem aplicando este princípio reiteradas vezes em casos de extradição.

2.2 REVISÃO BIBLIOGRÁFICA

2.2.1 ASSISTÊNCIA SOCIAL – DIREITO HUMANO DE 3ª GERAÇÃO E SUA PROTEÇÃO INTERNACIONAL

Diante do posicionamento da Corte Constitucional, alguns institutos são de imprescindível análise.

A começar pela garantia à assistência social, direito humano de 3ª geração (BOBBIO, 2004), através do art.203 da Constituição Federal, entende-se que, como núcleo essencial da norma, o caráter universal (“a quem dela necessitar”) não pode ser este restringido ou limitado ao bel prazer do legislador, sob justificativa de suposta regulamentação, conforme expõe impecavelmente Canotilho:

O núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas (“lei de segurança nacional”, “lei do subsídio de desemprego”, lei do serviço de saúde”) deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzem, na prática, numa “anulação”, “revogação” ou “aniquilação” pura e simples desse núcleo essencial. Não se trata, pois, de proibir um retrocesso social captado em termos ideológicos ou formulado em termos gerais ou de garantir em abstrato um status quo social, mas de proteger direitos fundamentais sociais sobretudo no seu núcleo essencial. A liberdade de conformação do legislador e inerente auto reversibilidade têm como limite o núcleo essencial realizado, sobretudo quando o núcleo essencial se reconduz à garantia do mínimo de existência condigna inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. (Canotilho, 2003, p. 339-340)

É imperioso ter como fio condutor em causas de garantia do mínimo existencial, o princípio da proibição ao retrocesso, de modo que uma vez constituído um direito assecuratório de garantias fundamentais, este não pode ser posteriormente suprimido.

Ademais, de acordo com entendimento de Norberto Bobbio, a assistência social é caracterizada como um direito humano de 3ª geração, como o direito à paz, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e à segurança internacional, traduzindo-se estes na era dos direitos de solidariedade (Bobbio, 2004, p.32), cujo nascimento ocorreu num contexto histórico de pós-guerra, em que as nações viram a necessidade de proteger os direitos da coletividade de modo universal, diante das barbaridades cometidas pelos próprios estados, e o resultado deplorável em que grande parte da população se encontrou.

Segundo Smouts:

O Direito, que até a 1ª Guerra Mundial, foi essencialmente um direito de coexistência, deu lugar, a partir de 1945, a um direito de cooperação, cujo objetivo não era mais o de regular as relações internacionais horizontais e bilaterais, mas o de favorecer a ação coletiva para a realização de objetivos comuns (Smouts, 1998, p.137-139)

Essa proteção ao ser humano, como um sujeito detentor de direitos independente de sua origem nacional, mas visando a essência da dignidade da pessoa humana, passou a nortear muitos textos constitucionais nascidos após a 2ª grande guerra, a exemplo da própria Constituição de 1988, que em seu artigo 4º, II, estabeleceu que o Brasil rege suas relações internacionais pelos princípios dos direitos humanos.

No que concerne ao próprio art. 4º da CF/88, vale observar que os princípios elencados repetem os mesmos do direito internacional público estabelecidos na Carta das Nações Unidas de 1970, fazendo-se clara, conforme observa Pannunzio, “a interação entre as ordens jurídicas, interna e internacional na qual o direito internacional exerce influência no desenvolvimento do direito constitucional, que, por sua vez, passa a orientar a atuação internacional do Estado e, assim, retroalimentar a própria formulação do direito internacional” (Pannunzio, 2012, p. 69).

Nesse sentido, é possível observar uma tendência natural à superação do bilateralismo internacional baseado na reciprocidade, tendo em vista o interesse comunitário, inclusive da na Constituição de 1988, sob a ótica precípua dos direitos humanos.

Para Bruno Simma:

o interesse comunitário nada mais é do que o consenso de um grupo de Estados da necessidade de se respeitar e velar por certos valores fundamentais, que, devido a sua importância, seu tratamento não pode ser deixado a cargo dos Estados individualmente, devendo esses interesses ser reconhecidos por todos os envolvidos e sancionados por lei internacional (Simma, 1997, p. 234).

Apesar de se reconhecer o viés constitucional brasileiro de cunho universalista traduzido não só pelo artigo 4º, mas também, nos artigos 1º, 3º e 5º da CF/88 (dentre outros), bem como nos tratados internacionais cujo país é signatário, é possível observar divergência na doutrina e jurisprudência no que tange a duas antinomias sobre o Brasil em suas relações internacionais: uma de caráter mais nacionalista – princípio da não intervenção – e outra mais internacionalista – princípio da prevalência dos direitos humanos (Lafer, 2005).

Nesse ponto, superado o debate sobre a prestação de assistência social, como uma garantia a um direito humano protegido internacionalmente, adentra-se ao ponto crucial, que é a aplicação do princípio internacional da reciprocidade, em questões que versem sobre direitos humanos.

2.2.2 A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RECIPROCIDADE AOS DIREITOS HUMANOS

Nos dizeres de Aristóteles, sobre reciprocidade e justiça:

Algumas pessoas pensam que a reciprocidade é justa de maneira irrestrita, como dizem os pitagóricos, que definem a justiça irrestrita como reciprocidade. Mas a reciprocidade não se identifica nem com a justiça distributiva nem com a corretiva. […] Realmente em muitos casos a reciprocidade e a justiça corretiva divergem – por exemplo, se uma autoridade fere uma pessoa qualquer, tal autoridade não deve ser ferida pela pessoa em retaliação; se, porém, uma pessoa qualquer fere uma autoridade, tal pessoa deve ser não somente ferida, mas também punida. Alem disto, há uma grande diferença entre um ato voluntário e um involuntário, mas nas associações com vistas à permuta de serviços as pessoas se mantêm unidas graças a esta espécie de justiça, que é a reciprocidade conforme a proporcionalidade, e não na base de uma retribuição exatamente igual; é a reciprocidade proporcional que mantém a própria cidade unida. (Aristóteles, 2002, p. 99)

Para Celso Albuquerque de Mello:

[…] a reciprocidade tem um aspecto positivo quando estimula a concessão de novas vantagens jurídicas, acarretando o desenvolvimento do direito. Possui um aspecto negativo quando é usada para punir violações de direito, mas mesmo nesse ponto de vista ela serve para dissuadir a prática da violação. A reciprocidade está na base da repressão e das represálias. (Mello, 2004, p. 100)

Na prática internacional brasileira e consequente atuação do STF, a aplicação do princípio da reciprocidade tem sido comumente empregada em casos de extradição, observada, dentre outros fatores, a legislação penal do país de origem do extraditando que deve estar de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro no que concerne a vedação de penas desumanas ou degradantes.

Segundo Marcos Cardoso dos Santos:

Para a teoria neoliberal institucionalista a explicação de um regime internacional não pode ser descolada do princípio da reciprocidade. As nações agem na expectativa de que os demais atores do cenário internacional irão responder da mesma maneira como estão sendo tratados. (…) A reciprocidade é trocas de valores aproximadamente equivalentes nas quais as ações de cada parte são condicionadas nas ações anteriores dos outros de tal maneira que o bem é respondido com o bem e o mal com o mal (Santos, 2011, p.3)

Sem a pretensão de esgotar o estudo do princípio da reciprocidade, é possível observar que sua aplicação pelos Estados em suas relações internacionais pode gerar muitas vantagens econômicas, políticas e diplomáticas, como também pode iniciar uma guerra, na medida em que toda ação exige uma reação equivalente.

Nesse sentido, ainda que exista uma corrente que entenda pela aplicação desse princípio de forma ilimitada, em todos os campos de atuação em que há relações internacionais, há outra corrente, adotada no julgado em análise, que defende um critério de aplicação desse princípio sob a ótica da ponderação de valores em benefício de uma comunidade internacional e supremacia dos direitos humanos.

Para Cançado Trindade, ao vivenciar o cenário pós 2ª Guerra mundial “o ordenamento internacional das soberanias cedeu efetivamente terreno ao da solidariedade” (Trindade, 2002, p. 1017), o que implica concluir que o conceito de reciprocidade internacional restou abalado diante de graves violações aos direitos humanos da comunidade internacional, proferidas pelos próprios Estados.

Segundo Valéria Porto:

o termo “solidariedade” deixa de estar associado apenas ao direito civil obrigacional (direitos ou obrigações à integralidade do crédito ou da dívida) e passa a conectar-se à ideia de justiça distributiva. Aqui o princípio é traduzido na divisão de ônus e bônus na busca da dignidade humana, e a solidariedade ultrapassa sua dimensão primeira (a ética da fraternidade) para transformar-se em norma jurídica, constituindo-se então o dever de ajudar o próximo. Desta forma, conceitos contemporâneos em matéria de direitos humanos, desenvolvimento sustentado e proteção ao meio-ambiente encontram seu fundamento no princípio da solidariedade. (Porto, 2009, p.13)

Assim, no que tange ao ordenamento internacional, é imprescindível mencionar a consagração dos direitos humanos como norma de jus cogens, na tentativa de estabelecer uma unidade e segurança jurídica dos Estados, que entre si reconhecem valores universais como basilares de seu ordenamento jurídico nacional.

A expressão “jus cogens” (lei coercitiva ou imperativa, em latim) designa, para o Direito Internacional, uma norma geral capaz de vincular os organismos internacionais, devido ao teor inderrogável de sua matéria. Referido instituto tem menção notória na Convenção de Viena de 1969, sobre o Direito dos Tratados, incorporada no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº 7.030/2009.

Podem ser classificadas como normas de jus cogens o direito à autodeterminação de cada povo, a proibição de uso agressivo da força, o direito de legítima defesa, a proibição de genocídio, a proibição de tortura, os crimes contra a humanidade, a proibição de escravidão, a proibição de pirataria, a proibição de discriminação racial e a proibição de hostilidades direcionadas à população civil (Garcia, 2016).

Os tratados e convenções internacionais que versem sobre direitos humanos são incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro com status de emenda constitucional conforme dispõe o artigo 5º, §3º da CF/88.

Desse modo, superado o tratamento jurídico dispensado aos direitos humanos (incluindo-se aqui o dever de prestação de assistência social aos vulneráveis) e a promoção da isonomia (incluindo-se aqui brasileiros e estrangeiros) contidos no texto constitucional de 1988 com viés norteador, o Brasil ainda assim tem o dever de obedecer às normas incorporadas no ordenamento jurídico brasileiro por controle de convencionalidade, que quando versarem sobre direitos humanos possuem caráter internacional de jus cogens.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a análise do julgado e feitas as devidas considerações ao longo do presente estudo, conclui-se que o posicionamento da Suprema Corte foi coerente e em conformidade com a construção doutrinária, normativa e jurisprudencial atual, garantindo a promoção da isonomia e acesso ao mínimo existencial aos seres humanos residentes no país independente de sua origem.

O princípio da reciprocidade, apesar de útil sob diversos aspectos, principalmente ao econômico, não pode balizar questões que envolvam direitos humanos, sob pena de objetivizar o ser humano e diminuí-lo como ser de direitos, qual seja sua origem nacional.

Desse modo, manifesta-se a total aversão ao posicionamento adotado pelo magistrado da Ação Cautelar Inominada 2004.36.00.000011-0, que aplicou referido princípio para tratar os estrangeiros americanos que entravam no país, observando o tratamento dispensado os brasileiros na mesma situação nos EUA.

Isso porque, além de estar despido de qualquer fundamentação constitucional e legal, foge a cultura brasileira, que apesar de ser tão diminuída sob diversos aspectos lamentáveis, ainda é internacionalmente conhecida pela boa e simpática acolhida.

Não se nega que o efeito prático da aplicação do princípio da reciprocidade pode, em muitos casos, surtir o efeito desejado de modo mais rápido, por isso muito útil nos campos da diplomacia, política e economia, todavia tratando-se da dignidade da pessoa humana, passa longe de ser a atitude mais coerente a se tomar.

Entende-se que o Brasil possui um amplo campo de atuação diplomática para fazer valer os direitos humanos dos brasileiros fora do território nacional, sem que para isso seja preciso passar por cima de princípios caros à construção do ordenamento jurídico pátrio e às relações e princípios internacionais, no que tange à dignidade do ser humano.

A assistência social prestada nos moldes do artigo 203, V da Constituição Federal é assegurada em patamares somente para garantir o mínimo existencial, tendo sido inclusive objeto de indagação no próprio STF (RE 567.985). Ademais, a quantidade de estrangeiros no país a serem beneficiados pela LOAS, não demonstra impacto significativo no orçamento da União.

Apesar de considerar acertada a decisão, faz-se necessário frisar que referido julgamento estará despido de valor prático, se o Poder Executivo não promover as ações que o compete, observada a construção constitucional e infraconstitucional sobre a matéria. Isso porque, é sabido que a regularização dos estrangeiros residentes no país ocorre em caráter precário e dura, não raro, mais de anos.

Desse modo, ainda que louvável o julgamento do STF, bem como a atuação do Poder Legislativo na promulgação da Lei de Migração, Lei nº13.445/2017, que ampliou os direitos do estrangeiro consideravelmente no país, além de todos os tratados já mencionados, como a Convenção de Nova Iorque, a Convenção Americana de Direitos Humanos e a Declaração Universal de Direitos do Homem de 1948 (dentre tantos outros), cujo Brasil se compromete em assegurar os direitos do estrangeiro vulnerável, nenhum trabalho terá sentido se a Administração Pública não assumir seu papel na execução das políticas públicas de acolhida e inserção do estrangeiro na sociedade brasileira.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Lei 13.445 de 2017 – Lei de Migração. Brasília, DF, 25 de maio de 2017. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13445.htm> Acesso em 13 mai. 2020.

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TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. O direito internacional em um mundo em transformação. Ensaios 1976-2001. Rio de Janeiro: Renovar, p.1017, 2002.

[1] Pós-graduada em Direito Público pela PUC Minas e em Direito Civil e Processo Civil pela IBF, bacharel em Direito pela UCAM.

Enviado: Abril, 2020.

Aprovado: Maio, 2020.

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